A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMHCS/mf

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Hipótese em que consignado pelo Colegiado regional que " a função exercida pela obreira delineia-se como meramente técnica, sem subordinados, sem maiores poderes ou mesmo responsabilidades que demande maior grau de fidúcia ". 2. O simples pagamento de gratificação de função não inferior a um terço do salário do cargo efetivo do empregado bancário, como também a denominação do cargo, não são suficientes ao enquadramento na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. Para tanto, é necessário que o empregado bancário realmente exerça "funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes" ou atue em outros cargos de confiança, conforme a dicção legal, o que não se depreende do quadro fático delineado pela Corte de origem, insuscetível de reexame nesta esfera extraordinária, na forma da Súmula 126/TST.

BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. 1. O Tribunal de origem, ao indeferir o pedido de compensação do valor da gratificação de função com o das horas extras deferidas à reclamante, dirimiu a controvérsia em consonância com o entendimento cristalizado na Súmula 109 do TST, no sentido de que " o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem " . 2. Ademais, não se depreende, das premissas retratadas na decisão recorrida, que a situação dos autos se amolda àquela prevista na OJ Transitória 70 da SDI-I deste Tribunal Superior ou em decisões relativas à Caixa Econômica Federal, na qual o empregado opta pela jornada de oito horas e, posteriormente, tal opção é considerada inválida. 3. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT, e aplicação da Súmula 333/TST.

Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1687-14.2010.5.10.0016 , em que é Agravante BANCO DO BRASIL S.A. e é Agravada SÔNIA APARECIDA SOARES BATISTA .

O reclamado interpõe agravo de instrumento (fls. 231-9) contra o despacho negativo de admissibilidade das fls. 227-9, da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, com vista à liberação do recurso de revista que interpôs (fls. 202-25) .

Com contraminuta e sem contrarrazões (fls. 245-51).

Feito não submetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

V O T O

O agravo é tempestivo (fls. 230 e 231), a representação processual é regular (fl. 156 e 157), efetuado o preparo de que trata o art. 899, § 7º, da CLT (fl. 232) e processado nos autos principais, dele conheço e passo ao exame do mérito .

O juízo primeiro de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista do reclamado, aos fundamentos a seguir:

" HORAS EXTRAS

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 102, I e III,/TST;

- ofensa ao(s) art(s). 224, § 2º, da CLT.

- divergência jurisprudencial.

A 2ª Turma ratificou a condenação em horas extras excedentes à sexta diária, recusando aplicação do art. 224, § 2º, da CLT, a partir da análise das provas produzidas. Eis a ementa empregada:

‘BANCÁRIO: JORNADA LABORAL: FUNÇÃO DE CONFIANÇA: INEXISTÊNCIA DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SENSÍVEL EM ÁREA ESTRATÉGICA DA EMPRESA: AUSÊNCIA DE FIDÚCIA DIFERENCIADA: HORAS EXCEDENTES DA SEXTA DIÁRIA DEVIDAS COMO EXTRAS: CLT, ARTIGO 224, § 2º.’

Em suas razões recursais, o reclamado sustenta, em resumo, o enquadramento da autora no art. 224, § 2º, da CLT.

Contudo, invoca-se aqui a jurisprudência mais atual do TST, que veda apreciação, em grau de recurso de revista, de matéria relacionada à efetiva inserção do trabalhador na hipótese do art. 224, § 2º, da CLT, por reclamar reexame das provas produzidas, procedimento defeso pela Súmula de nº 126/TST. Nesse sentido, transcreve-se a Súmula nº 102, I, do TST:

‘I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.’

Outrossim, a jurisprudência uniforme e atual do TST, em casos similares, nega validade à opção obreira voluntária pela jornada de 8 horas prevista em plano regulamentar de cargos/salários.

Portanto, o recurso encontra óbice nas Súmulas nºs 102, I, c/c 126 e 333 do TST, de modo a não ser possível divisar afronta legal/constitucional ou divergência jurisprudencial.

COMPENSAÇÃO

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 109/TST;

- violação do(s) art(s). 5º, XXXVI, da CF;

- violação do(s) art(s). 444 da CLT e 182 e 884 do CCB;

- divergência jurisprudencial.

Em prosseguimento, a Turma negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, mantendo a sentença quanto à impossibilidade de compensação das horas extras com o adicional de função recebido pela autora.

No recurso de revista, o réu insiste na compensação.

Contudo, a decisão está conforme a Súmula nº 109/TST, a impedir a ascensão do apelo por força do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333/TST.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista. " (fls. 227-9)

Na minuta (fls. 231-9), o agravante investe contra o despacho negativo de admissibilidade da revista. No que diz com as horas extras, afirma que " a investidura no cargo desempenhado se deu de forma consciente e espontânea, sem nenhum vício de consentimento e de vontade, de acordo com o Plano de Cargos e Salários adotado pelo empregador " (fl. 235). Quanto à compensação, assinala que " colacionou ementas recentes de julgados da SDI-1 do TST que demonstram que o entendimento do ilustre Desembargador Presidente do Regional não encontra a guarida por ele fundamentada " (fl. 236). Assevera que " jurisprudência do TST firma-se no sentido de que não contraria a Súmula 109 do TST a determinação de compensação de gratificação de função com horas extras, estas decorrentes do reconhecimento do direito da obreira " (fl. 236). Defende que " uma vez entendida que a opção realizada pela reclamante - quando anuiu em exercer cargo comissionado com jornada diária de 08 horas - é inválida, a consequência é o retorno das partes ao status quo " (fl. 238). Diz que " as horas extras devidas à reclamante devem ser calculadas com base no valor previsto no plano de cargos e salários para uma jornada de seis horas " (fl. 238). Alega que " não sendo compensada ou deduzida gratificação de função, deve reduzida proporcionalmente à jornada pleiteada de 6 (seis) horas, para fins de composição da base de cálculo " (fl. 238). Aponta violação dos arts. 5º, XXXVI, e 7º, XXVI, da Constituição da República; 224, § 2º, 444 e 818 da CLT; 182 do Código Civil; e 128, 333, I, e 460, parágrafo único, do CPC. Indica contrariedade às OJs 17 e 18 da SDI-I/TST e às Súmulas 102 e 109, esta por má aplicação. Traz arestos.

O agravo de instrumento não merece prosperar.

A insurgência relativa aos arts. 7º, XXVI, da Constituição da República; 818 da CLT; e 128, e 333, I, do CPC, bem como à Súmula 109/TST e às OJs 17 e 18 da SDI-I/TST, se mostra inovatória, a desmerecer exame neste momento processual, porquanto não veiculada oportunamente no recurso de revista.

Quanto aos arts. 5º, XXXVI, da Carta da República e 460, parágrafo único, do CPC, a matéria neles tratada carece do necessário prequestionamento, a atrair a aplicação da Súmula 297/TST.

No que tange ao exercício de cargo de confiança, o Tribunal Regional, ao negar provimento ao recurso ordinário do reclamado, consignou:

" Fundamentado no fato de que para o enquadramento do bancário na exceção prevista pelo parágrafo 2º, do artigo 224, consolidado se faz imprescindível não apenas o adimplemento de gratificação superior a 1/3 do salário, mas também o exercício efetivo das funções de gerência, chefia, fiscalização, direção ou equivalente, de que o Reclamado não se desincumbiu do ônus probatório que lhe era próprio, assim o exercício de cargo de confiança pela Autora, de que o próprio depoimento prestado em audiência pelo preposto do Banco do Brasil confirmou que a Reclamante executava atividades meramente técnicas, portanto rotineiras e de natureza operacional, longe de ser uma função estratégica, significativamente destacada, e de que sua adesão a normativo interno fixando cumprimento da jornada de trabalho de 08 (oito) horas diárias não impede que o empregado pleiteie horas excedentes à jornada normal dos bancários, considerado o disposto no artigo 9º da CLT, o MM. Juízo originário entendeu que a obreira, naquelas funções de analista e assessora pleno, não detinha fidúcia diferenciada, assim não estando enquadrada na norma exceptiva mencionada, razão porque condenou o Réu ao adimplemento da sétima e oitava horas diárias trabalhadas como extras.

Inconformado com a referida condenação, o Reclamado discorre sobre as suas características peculiares, fazendo uma contextualização da sua atuação, assim discorrendo acerca da sua natureza, número de funcionários, localização da sua sede, com a conclusão de que apenas aqueles escriturários lotados em agência se enquadrariam na regra geral prevista no caput, do artigo 224, consolidado, situação que é completamente diversa do funcionário que trabalha junto à outras unidades, recebendo comissionamento, caso da obreira. Argumentou que as atividades desenvolvidas pela parte Autora possuem especial fidúcia, seja porque seu labor se dá em unidade estratégica ou então porque as responsabilidades assumidas em decorrência da execução dos cargos referenciados são de grande relevância, com o acesso às informações e resultados de caráter sigiloso. Ainda, sustentou que a ausência de subordinados ou o fato do cargo ser técnico, por si, não retira aquela fidúcia necessária para enquadrar o bancário no regramento previsto pelo parágrafo 2º, do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho. Alegou, outrossim, que as provas produzidas no caso, em particular os depoimentos pessoais dados pelas partes, devem ser corretamente avaliadas, por denotarem seu acesso a sistemas restritos e também a opção de não laborar em jornada de oito horas diárias. Além disso, afirmou que ocorreu a expressa opção da Reclamante pela função estatuída no PCC, sendo que sua manifestação de vontade não colide com o princípio da proteção, estando em harmonia com os preceitos da CLT e da Constituição Federal de 1988, portanto válida. Aduziu, também, que é competência do banco definir os níveis das responsabilidades funcionais e as atribuições que lhe são estratégicas. Ao final, argumentou que o ônus da prova nesse particular pertence à obreira, conforme previsto pelos artigos 818 celetário e 333, inciso I, do CPC. Aponta ofensa, além dos dispositivos legais antes mencionados, aos artigos 2º e 468 da CLT, artigos 170 e 173, parágrafo 1º, inciso II, da vigente Carta Magna, Súmula nº 102/TST e OJ nº 17/SDI-1/TST.

Irrepreensível a r. sentença de piso.

Restou incontroverso que a obreira estava submetida à jornada de 8 (oito) horas diárias, pelo que a questão passa pelo exame das atribuições e sua adequação ou não como cargo de confiança para os fins do artigo 224, parágrafo 2º, da CLT, já que "a duração normal do trabalho dos empregados em bancos" "será de 6 (seis) horas contínuas", conforme disposto no caput do artigo 224 consolidado.

O encargo de demonstrar o exercício do cargo de confiança pertence ao banco Reclamado, porque se trata de fato impeditivo do direito à percepção de horas extras (artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho c/c artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil), tendo em vista que a jornada normal dos empregados de estabelecimentos bancários é, repito, de 6 (seis) horas.

Para configurar o exercício de cargo de confiança, não basta a simples percepção de gratificação correspondente a 1/3 do salário e a denominação aparentemente mais destacada do cargo ocupado, sendo imprescindível também a demonstração da fidúcia especial depositada no empregado.

Os documentos acostados aos autos pelo Reclamado não trazem qualquer contribuição para demonstrar o exercício de cargo revestido de fidúcia especial pela Autora.

O depoimento prestado pela Reclamante não desmente as afirmações deduzidas na peça exordial de ausência de poder diretivo e de prestação de trabalho subordinado, como também não denota confiança diferenciada que tenha sido depositada em sua pessoa.

Note-se, de todo modo, que o próprio preposto do Reclamado confirmou que a obreira desempenha atividade técnica e rotineira, sem qualquer poder de decisão, ainda que mediante comissionamento, assim no mesmo sentido do depoimento pessoal da Autora (fls. 719/720):

"(...) a reclamante trabalha na elaboração de roteiros contábeis para novos produtos do reclamado e também faz atualização de roteiros de produtos vigentes, auxiliando usuários na resolução de dúvidas; o roteiro contábil contêm informação das contas dos produtos, o momento em que o lançamento deve ser feito; a elaboração é feita com base no que foi planejado para o produto, além da legislação pertinente, como regulamentos do mercado de câmbio, e a implantação e divulgação efetiva, a parte de validação é feita pelo gerente da reclamante, que analisa se o modelo está correto e eventualmente o corrige; (...) a reclamante não tem subordinados formais ou informais; a reclamante não tem procuração em nome do reclamado; (...) as respostas por correio interno geralmente são feitas também com a assinatura do gerente, quando envolvem norma nova, mas contatos para obter dados ou para responder dúvidas sobre questões já previstas nos roteiros, a reclamante pode responder diretamente ou com a assinatura do analista sênior; a COGER deve ter aproximadamente 323 empregados; aproximadamente 73 empregados forma a equipe da normatização e a quase totalidade atua na citada elaboração de roteiros; a equipe que trabalha com os roteiros de câmbio é de 3 empregados atualmente, sendo que era de 5 até mês passado, e durante as férias da reclamante os outros dois analistas absorvem os seus serviços; (...)" (Grifei)

Assim, o empregador, no caso dos autos o Banco do Brasil S.A., não se desincumbiu do ônus de demonstrar a função especial ensejadora do enquadramento fático à hipótese legal descrita, como exigido pela jurisprudência.

Assevero, neste particular, que a parte Autora não exerceu, naquelas funções de analista/assessora pleno, alguma atividade essencial ou então de caráter estratégico no Banco do Brasil.

As atividades exercidas pela obreira delineiam-se meramente técnicas, sem subordinados, sem maiores poderes ou responsabilidades que requeiram maior grau de fidúcia, porque ela restringia-se a seguir os padrões antes estabelecidos pelo empregador, além do que a sua atuação dependia da aprovação do gerente da área, denotando estar destituído de cunho decisório e sem acesso efetivo a segredos empresariais.

Além disso, as alegações do Reclamado no sentido de que a Reclamante trabalhava em unidade estratégica, assumindo algumas relevantes responsabilidades, não prosperam. A lotação do empregado público não revela, por si, a confiança especial nele depositada, sendo que a circunstância que identifica este elemento subjetivo são as reais atribuições desenvolvidas. Do mesmo modo, não há dúvidas de que as atividades da obreira possam ser relevantes para o empregador, aliás, espera-se que as atividades de todos os outros empregados também o sejam, sem implicar, necessariamente, especial fidúcia.

Na verdade, há algum tempo, vários casos noticiam que o Reclamado, assim como outros bancos, passou a qualificar praticamente todos seus funcionários como exercentes de cargos de confiança para enquadrá-los em regime de 08 (oito) horas diárias, sob o enfoque da exceção do parágrafo 2º, do artigo 224, consolidado.

O resultado é que os casos em que a exceção de fato se verifica acabam por perder-se, muitas vezes, na avalanche de situações esdrúxulas em que não há a menor possibilidade de configuração de fidúcia especial para enquadrar o trabalhador na jornada estendida.

Não tenho dúvidas, portanto, que emerge silenciosa uma revolta das instituições com o regime jurídico vigente aplicável aos bancários e aos economiários, mas não é ao modo pretendido pelo banco Reclamado, com submissão geral dos seus empregados a uma situação de inexistente confiança ensejadora do enquadramento na jornada comum dos trabalhadores que a questão possa ser resolvida, mas por outra, que envolve o embate das concessões entre patrões e empregados para alcançar novas normas mais adequadas às mudanças do mundo e do País.

Neste diapasão, a tentativa do banco Reclamado em desqualificar, por sua conta, a situação dos seus empregados como economiários típicos, assim não se lhes aplicando a norma horária própria dos bancários em geral (ainda que não mais típicos), ao espúrio argumento da concessão de comissionamento por fidúcia, não parece admissível.

Ademais, assim considerado, no caso específico não emerge a exceção pretendida pelo Reclamado para enquadrar a parte Autora no artigo 224, parágrafo 2º, consolidado: não há atividade alguma de fidúcia especial, além do que a percepção de gratificação para mascarar o devido adimplemento de horas extras pertinentes à 7ª e 8ª horas trabalhadas não se mostra aceitável, já que mera verba dissimulada que deveria integrar o próprio salário-base e acaba por dele se desprender para tentar justificar o injustificável ou então para dissimular o que não pode remunerar pela falta de correlação dos valores e títulos devidos por conta da sobrejornada realizada.

Não há dúvida, como antes mencionado, que a função exercida pela obreira delineia-se como meramente técnica, sem subordinados, sem maiores poderes ou mesmo responsabilidades que demande maior grau de fidúcia e, ante esta constatação, emerge que a Autora não exercia função de confiança, eis que não detinha o mínimo poder decisório, e também não lidava com procedimentos confidenciais e nem com segredos empresariais, não podendo a referida realidade fática ser desvirtuada como vem pretendendo o banco Reclamado.

Dessa forma, não sendo comprovada a existência de responsabilidades especiais, mas unicamente aquelas técnico-operacionais pertinentes à área de atuação da parte Acionante, intentando a gratificação por ela recebida a contraprestação devida ante a complexidade das atividades atinentes aos cargos que exercia, não há como se cogitar em desempenho de função de confiança, nos estritos termos do artigo 224, parágrafo 2º, da CLT, ainda que receba gratificação de função ou de atividade.

Especificamente em relação à circunstância de que a obreira teria manifestado expresso interesse em ocupar função que previa jornada laboral de 08 (oito) horas diárias, dentro do estabelecido no PCC do empregador, a legislação trabalhista veda qualquer alteração nas condições de trabalho que venha a ser prejudicial para o empregado, ainda que seja estabelecida com a concordância daquele.

Assim sendo, reconheço a submissão da Reclamante à jornada de 06 (seis) horas diárias típica dos bancários, e considero como extraordinárias a 7ª e 8ª horas trabalhadas, por incontroversas, nos exatos termos da r. sentença primária.

Nesse contexto, não se mostra possível a utilização do divisor 220 postulado pelo Réu.

Apenas para que seja arguida omissão, assinalo que inexiste ofensa àqueles dispositivos legais e constitucionais apontados no apelo.

Nego provimento ao recurso patronal, relativamente ao tema. " (fls. 188-93; destaquei)

Com efeito, o simples pagamento de gratificação de função não inferior a um terço do salário do cargo efetivo do empregado bancário, como também a denominação do cargo, não são suficientes ao enquadramento na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. Para tanto, é necessário que o empregado bancário realmente exerça "funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes" ou atue em outros cargos de confiança, conforme a dicção legal, o que não se depreende do quadro fático delineado pela Corte de origem, insuscetível de reexame nesta esfera extraordinária, na forma da Súmula 126/TST. Ao contrário, forçoso concluir, à luz das premissas retratadas pelo Tribunal a quo , que a reclamante não era detentora de fidúcia especial dentro da organização do reclamado. Inviável concluir pela ofensa ao art. 244, § 2º, da CLT, tampouco pela contrariedade à Súmula 102/TST.

No que diz com a compensação, transcrevo as razões do voto condutor:

" Peço vênia ao Exmo. Desembargador Relator para apresentar a seguinte divergência, especificamente quanto ao tema da "COMPENSAÇÃO", já que quanto aos demais tópicos recursais, perfilho do mesmo entendimento lançado no voto condutor.

Pois bem.

O voto propõe o provimento parcial do apelo empresarial para determinar a compensação da gratificação percebida pelo reclamante com as horas extras que lhe foram deferidas, aplicando, por extensão, a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do col. TST.

Tenho opinião diversa.

Penso que ao presente caso é aplicável o entendimento consolidado na Súmula n.º 109 do col. TST.

Além disso, no âmbito do Banco do Brasil não há previsão normativa no sentido de pagamento de valor diferenciado ao bancário, conforme labore 6 ou 8 horas diárias.

Faço notar que, devido a esse fato, a jurisprudência mencionada pelo Exmo. Des. Relator é aplicável apenas nas ações direcionadas à Caixa Econômica Federal, porque versa sobre parâmetros diversos ao quanto debatido nestes autos. Logo, ao reclamado não se estende o entendimento externado na citada Orientação Jurisprudencial Transitória.

Nego, pois, provimento ao recurso empresarial, nesta fração.

É o voto. " (fl. 195 - destaquei)

O Tribunal de origem, ao indeferir o pedido de compensação do valor da gratificação de função com o das horas extras deferidas à autora, dirimiu a controvérsia em consonância com o entendimento cristalizado na Súmula 109 do TST, no sentido de que " o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem " .

Nesse mesmo sentido, transcrevo precedentes desta Corte Superior, também relativos ao Banco do Brasil S.A.:

" HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO. ‘O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem’ (Súmula n.º 109 desta Corte superior). Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. " (TST-AIRR-733-21.2011.5.18.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 14.12.2012)

" COMPENSAÇÃO - HORAS EXTRAS - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. A decisão do Tribunal Regional está em harmonia com a Súmula nº 109 desta Corte, o que inviabiliza o conhecimento da revista, nos termos do art. 896, §§ 4º e 5º, da CLT e da Súmula nº 333/TST. Ademais, os arestos transcritos, na minuta de agravo de instrumento, revelam-se inespecífico, nos termos da Súmula nº 296/TST, porque não retratam hipótese em que a parte reclamada é o Banco do Brasil, e sim, Caixa Econômica Federal, empresa esta que tem jurisprudência específica a respeito do tema, sedimentada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1. Agravo de instrumento não provido. " (TST-AIRR-1598-79.2010.5.10.0019, 2ª Turma, Relatora Juíza Convocada Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, DEJT 01.03.2013)

" COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Nos termos da Súmula 109/TST, -o bancário não enquadrado no § 2° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem-. Estando a decisão moldada a tal parâmetro, não merece processamento o recurso de revista. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. " (TST-AIRR-1601-49.2010.5.10.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 07.12.2012)

" RECURSO DE REVISTA DO BANCO RECLAMADO. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 224, § 2.º, DA CLT. COMPENSAÇÃODAS 7.ª E 8.ª HORAS EXTRAS, COM O VALOR DA FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 109 DO TST. Registre-se, por oportuno, que os arestos transcritos, assim como a OJT n.º 70 da SBDI-1 do TST, referem-se a situação específica relacionada à Caixa Econômica Federal e às regras instituídas por aquela empresa por meio de seu Plano de Cargos em Comissão, o que não se aplica à situação ora discutida. Decisão recorrida em consonância com a Súmula n.º 109 do TST. Recurso de Revista não conhecido. " (TST-ARR-2109800-35.2008.5.09.0013, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 10.08.2012)

" AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMADO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃOINTEGRAL DAS 7ª E 8ª HORAS DEFERIDAS COM O VALOR DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. BANCÁRIO NÃO EXERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA. JORNADA DE SEIS HORAS. Os dois arestos cotejados pelo reclamado tratam de caso específico da CEF, o que atrai a incidência da Súmula nº 296 do TST. Nos termos da Súmula 109 do TST, não há que se falar na compensação pretendida. A tese do reclamado sobre o teor do art. 182 do Código Civil não foi enfrentada pelo Tribunal Regional, atraindo a aplicação da Súmula nº 297 do TST. Nega-se provimento ao agravo de instrumento quando o agravante não desconstitui os fundamentos contidos no despacho denegatório do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. " (TST-AIRR e RR-50200-59.2009.5.10.0012, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 01.07.2011)

" COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO RECEBIDA. A decisão do TRT está de acordo com a Súmula nº 109 do TST, segundo a qual ‘o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem’. Agravo de instrumento a que se nega provimento. " (TST-AIRR-1382-36.2010.5.10.0014, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 22.02.2013)

" RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Ao determinar a compensação da gratificação de função, com as horas extras laboradas além da sexta diária, em virtude da inexistência de cargo de confiança bancário, o Tribunal Regional contrariou o entendimento já sedimentado nesta Corte, por meio da Súmula nº 109, segundo o que ‘o bancário não enquadrado no § 2° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem’. " (TST-ARR-1692-66.2010.5.10.0006, 7ª Turma, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, DEJT 07.12.2012)

" AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. COMPENSAÇÃO DAS 7ª E 8ª HORAS EXTRAS DEFERIDAS COM O VALOR DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA. Tendo o Regional concluído que o reclamante não se enquadrava na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, por não restar comprovado o exercício do cargo de confiança, a decisão, ao indeferir o pedido de compensação das 7ª e 8ª horas, deferidas como extras, com o valor da gratificação percebida pela reclamante, está em consonância com a Súmula nº 109 do TST. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do § 4º do art. 896 da CLT. " (TST-AIRR-1545-19.2010.5.10.0013, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01.03.2013)

Acresço que não se depreende, das premissas retratadas na decisão recorrida, que a situação dos autos se amolda àquela prevista na Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SDI-I do TST ou em decisões relativas à Caixa Econômica Federal, na qual o empregado opta pela jornada de oito horas e, posteriormente, tal opção é considerada inválida.

Nesse contexto, não há falar em violação dos arts. 444 da CLT, e 182 do Código Civil. Os arestos hábeis colacionados contêm entendimento superado pela iterativa, notória e atual jurisprudência deste Tribunal Superior, atraindo a incidência do art. 896, § 4º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 12 de junho de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator