A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/kr/jb/ef

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. CRITÉRIO. OJ 113/SBDI-1/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da alegada contrariedade à OJ 113 da SBDI-1/TST. Agravo de instrumento provido .

RECURSO DE REVISTA. 1. BANCÁRIO. GERENTE-GERAL. ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 62, II, DA CLT. SÚMULA 287/TST. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. 2. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. Não demonstrados quaisquer dos pressupostos do art. 896 da CLT, consoante os fundamentos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade da revista, que se adotam como razões de decidir para deixar de conhecer do apelo. Recurso de revista não conhecido quanto aos temas. 3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. CRITÉRIO. OJ 113/SBDI-1/TST. No tocante ao adicional de transferência, só incide quando a alteração importar mudança de residência do trabalhador (art. 469, CLT). Pacificou a jurisprudência (OJ 113, SDI-1/TST) que só é devido esse adicional caso seja transitória a remoção, e não definitiva. São, pois, transitórias as remoções que acontecem sequencialmente no tempo contratual, evidenciando, por sua reprodução sucessiva, o caráter não definitivo de cada uma. É também transitória, em princípio, regra geral, a remoção ocorrida em período contratual juridicamente considerado recente, o que corresponde, por razoabilidade e proporcionalidade, segundo a tendência jurisprudencial desta Corte, a um prazo estimado de três anos ou tempo aproximado a esse parâmetro. Ao revés, é definitiva a transferência ocorrida em momento longínquo do contrato. Naturalmente, ainda em vista dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, também não ensejará o pagamento do adicional a mudança que resultar de comprovado interesse extracontratual do trabalhador. No caso concreto , consta do acórdão proferido pelo Tribunal Regional que o Autor foi transferido várias vezes durante o contrato de trabalho, ocorrendo a última transferência em maio de 2007, de Belo Jardim para Caruaru, onde permaneceu até o término do contrato, em 22/3/2010. Verificado, desse modo, o caráter provisório da última transferência, por menos de três anos , é devido, portanto, o deferimento da respectiva verba. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-307-81.2012.5.06.0311 , em que é Recorrente ANTÔNIO MACHADO DA SILVA e Recorrido BANCO BRADESCO S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento ao recurso de revista da parte Recorrente.

Inconformada, a Parte interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. CRITÉRIO. OJ 113/SBDI-1/TST.

O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário do Reclamante, para incluir na condenação o pagamento de adicional de transferência do período de 21/03/2007 a 31/5/2007; e parcial provimento ao recurso ordinário do Reclamado para excluir a condenação por danos morais.

No recurso de revista, o Reclamante insurge-se contra o decisum , sob o argumento de que a última transferência se deu em caráter provisório, porquanto permaneceu na localidade por menos de três anos. Indica violação do art. 469, da CLT. Aponta contrariedade à OJ 113 da SBDI-1/TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

No agravo de instrumento, o Reclamante reitera as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.

Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da alegada contrariedade à OJ 113 da SBDI-1/TST.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

I) CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos do recurso de revista, passo ao exame dos requisitos intrínsecos.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

1) BANCÁRIO. GERENTE-GERAL. ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 62, II, DA CLT. SÚMULA 287/TST. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. 2) INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS. ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS EXPOSTOS PELO PRIMEIRO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Quanto aos temas em epígrafe, adoto os fundamentos utilizados pelo Tribunal Regional para denegar seguimento ao recurso de revista, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir, verbis :

" PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula nº. 102, IV, do TST;

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº. 113 da SDI-I do TST;

- violação dos artigos 62, II, e 469 da CLT; e

- divergência jurisprudencial.

A parte recorrente pretende o pagamento de horas extras, inclusive, as horas de intervalos intrajornadas não concedidos, adicional de transferência e indenização por danos morais. Invoca a Súmula nº 102, , IV, e "OJ" nº 113 da SDI-1 do TST.

Do acórdão impugnado extraio os seguintes fragmentos (fls. 354-358):

" In casu , o direito ao adicional referente à transferência de Recife para Caruaru, ocorrida em 2001, encontra-se fulminado pela prescrição, em razão do ajuizamento da reclamação em 21/3/2007, conforme reconhecido na sentença. Esclareço que não se trata de declaração de prescrição total, mas sim parcial, na medida em que o decurso do prazo de cinco anos não implicou a perda do direito à percepção do adicional, mas apenas das parcelas atingidas.

(...)

Ora, não se pode negar que houve delegação de poder de gestão, pela inequívoca demonstração de funções de verdadeiro substituto do empregador, em sua área de atuação , nos termos previstos pelo ilustre jurista Mário de La Cueva: 'cujo exercício coloque em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade.'

No caso de gerente bancário, a jurisprudência do C. TST é pacífica no sentido de que o art. 62 consolidado se aplica ao gerente geral de agência, o que é a hipótese dos autos . Eis o teor da Súmula nº. 287 do referido Tribunal Superior:

'JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT . Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT .'

(...)

Em se tratando de fato constitutivo do direito, caberia ao acionante o ônus de demonstrá-lo (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC), mas as testemunhas ouvidas em juízo jamais prestaram serviços em Belo Jardim (PE), localidade na qual o autor declarou que trabalhava realizando transporte de valores .

Assim, com o devido respeito, considero que o autor não conseguiu demonstrar a ocorrência de dano moral, motivo pelo qual excluo a indenização deferida. Prejudicados os pedidos de majoração e de redução do valor da reparação."

Ante esse quadro, não vislumbro a violação literal das supracitadas normas jurídicas, vez que o julgamento decorreu da análise dos elementos de convicção, bem como encontra-se em sintonia com a Súmula nº 287 do TST, sendo certo que a apreciação das alegações da parte recorrente, como expostas, implicaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas. Tal procedimento encontra óbice na Súmula nº. 126 do TST e inviabiliza a divergência jurisprudencial específica (Súmula nº. 296, item I, TST).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, INDEFIRO o processamento do recurso de revista." (g.n.)

Para melhor compreensão do tema, transcreve-se o acórdão recorrido:

Horas extras e intervalo intrajornada (art. 62, II, da CLT)

Independentemente da denominação atribuída à função, em face do princípio da primazia da realidade, o que deve prevalecer é a natureza das atribuições. E, na presente hipótese, restou configurado o cargo de confiança de que trata o inciso II do artigo 62 da CLT.

Assim afirmo porque demonstradas a outorga de amplos poderes, a autonomia na prestação dos serviços e a existência de subordinados, conforme se verifica desses fragmentos da prova oral, inclusive depoimento pessoal do autor:

" que nas duas agências (Caruaru e Belo Jardim) exercia a função de gerente geral; que nestas duas agência não havia um superior imediato do depoente , mas havia o gerente regional, superior hierárquico do depoente que ficava lotado em Recife;que nas agências de Belo Jardim e Caruaru o depoente não tinha controle de ponto (...)" (depoimento do reclamante).

" Que o reclamante era responsável por abrir e fechar a agência e tinha senha do alarme (...) que na época o reclamante tinha a maior função na agência " (2ª testemunha ouvida).

Ora, não se pode negar que houve delegação de poder de gestão, pela inequívoca demonstração de funções de verdadeiro substituto do empregador, em sua área de atuação, nos termos previstos pelo ilustre jurista Mário de La Cueva: "cujo exercício coloque em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade."

"JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT."

Atente-se que a hierarquia entre os cargos das filiais e os da sede não exclui o poder de mando das funções locais. Logo, a dita subordinação do reclamante ao gerente regional não retirava sua autonomia para comandar a agência da qual era gerente geral.

Esclareço que o fato de o registro de empregado indicar jornada de trabalho de oito horas diárias não significa que o reclamante tivesse controle de horários, até porque declarou que não tinha superiores na agência nem controle de ponto. Incidência do princípio da primazia da realidade.

Por tudo isso, mantenho a sentença, que implicou o indeferimento de horas extras, horas de intervalo e repercussões.

(...)

Indenização por danos morais

Conforme relatado, o acionante fundamenta seu pedido de indenização por danos morais em dois fatos constitutivos: transporte de numerário para o banco, atribuição que não era inerente à sua função e que implicava risco acentuado; e sonegação de prêmio por atingimento de metas, que acarretou o não reconhecimento pelo serviço prestado.

Sobre o tema, assim se pronunciou o juízo a quo (fls. 287/290):

" Indenização por danos morais - prêmio sonegado.

Nesta questão a tese de defesa prende-se ao argumento de que o prêmio não foi concedido pelo Banco mas pela Seguradora integrante do grupo econômico, além do que, as regras próprias do programa (Olimpíadas da produção) estabeleciam a concessão do prêmio ao Gerente que estivesse ocupando o cargo na agência e não ao Gerente que tivesse, necessariamente, atingido a meta.

A tese de defesa esvai-se diante da prova produzida pelo reclamado. Primeiro, o depoimento do preposto é claro ao declinar que a premiação fazia parte de programa de incentivo da Seguradora, e que, caso tal programa fosse parte do POBJ (programa de objetivos do banco), há um interstício de carência para concessão dos prêmio, prevendo a possibilidade de mudança de Gerentes, pois os prêmios são concedidos aos Gerentes que atingem as metas:

‘que nunca trabalhou com o reclamante; que as campanhas são feitas por cada agência e pode ser estabelecido que a premiação é destinada a pessoa que estiver ocupando a gerência; que especificamente para POBJ, há um período de 90 dias entre o término da campanha para ser concedido a premiação a pessoa que conduziu a campanha, mesmo que haja a transferência; que a carteira de seguros entre no portfólio que compõe o POBJ; que a campanha do reclamante foi referente as olimpíadas da produção e não sabe se ela adota os mesmos critérios do POBJ; que não sabe se o reclamante foi contemplado com alguma premiação nesse período’

Estes argumentos são reforçados pelos documentos de fls.251/260, referentes a Olimpíada da qual o reclamante participou E FOI CONTEMPLADO COM O PRÊMIO POR ATINGIR AS METAS (fls.66/78).

O normativo apresentado pelo Banco em momento algum indica que o contemplado com a premiação será o gerente ocupante do cargo no momento da concessão do prêmio. Ao revés, cita em diversas passagens que o Gerente deve cumprir as metas para ajudar a atingir o POBJ da agência e indica como participantes os Gerentes que atinjam a meta (fls.259). Evidente que o prêmio destinava-se ao Gerente que atingisse a meta e não a pessoa ocupante do cargo no momento da premiação.

A frustração das expectativas do empregado, em receber passagens e estadia em resort de luxo revela-se de per si ante a negativa do empregador em concedê-la, mesmo após emissão de passagens e voucher de hotel. E o fato não ficou circunscrito a esfera íntima do empregado, pois repercutiu em outras agências, tanto que a testemunha do reclamante, mesmo trabalhando em Recife a época, teve conhecimento da situação.

Resta demonstrado o ato ilícito pelo descumprimento das regras do programa (Olimpíadas de Produção) que causou frustração das expectativas do reclamante e acompanhante a época, lesando sua honra objetiva e subjetiva.

Indenização por danos morais - transporte de valores.

A tese deste pedido reside no fato do reclamante ter que transportar valores sem qualquer proteção ou escolta, alterando nocivamente os limites do contrato de emprego e expondo os mesmos a riscos acentuados.

Em se tratando de indenização por danos morais a responsabilidade é subjetiva, devendo ser apurada a conduta ilícita (culposa ou dolosa), o nexo de causalidade e o resultado lesivo. Tais elementos constituem ônus de prova do autor, por serem integrantes do fato constitutivo de seu direito, tendo o mesmo desvencilhado-se satisfatoriamente.

A prova in casu, reside em demonstrar primeiro que havia transporte de numerário pelos empregados, o que foi feito a contento pela prova testemunhal colhida.

Fica configurada a conduta ilícita por desrespeito à Lei 7.102/83 que trata da segurança bancária e transporte de valores.

Para a configuração do dever de indenizar (responsabilidade civil) faz-se necessário fixar o fato ilícito e danoso, a autoria e o nexo causal, conforme artigo 927 da Lei 10.406/2002. Assim:

‘no tocante ao dano alegado, é necessária evidenciação de sua existência. Ainda que se saiba não ser essa evidência necessariamente material, ela tem de ser aferida, no caso concreto, com consistente segurança’.

O nexo causal é o vínculo estabelecido entre o fato e a lesão ao direito, in casu, do empregado (lesão à honra, a saúde e a segurança). É a vinculação entre o ato do reclamado e a conseqüência lesiva na esfera patrimonial ou ideal do empregado, que se presume com a demonstração do fato (in re ipsa).

Demonstrada a atitude ilícita do reclamado, determinando que seus empregados, despojados de qualquer segurança efetuassem transporte de altas quantias em dinheiro (no máximo R$30.000,00) poderia inclusive cogitar da responsabilidade objetiva, em tratando-se de risco criado pelo exercício de atividade. Ora não é este o caso de exposição ao risco cotidiano, que se presume no trabalho em uma agência bancária, mas da exposição excessiva ao risco, mormente em se tratando de cidades interioranas onde os funcionários de banco são bem conhecidos dos cidadãos e facilmente identificáveis.

E nem se cogite a isenção de culpa do empregador pelo fato do reclamante não ter sofrido acidente ou tentativas de assalto, nem some-se à alegação de falta de segurança pública que assola o país. Trata-se de exposição desnecessária e acentuada ao risco pelo transporte de valores, sujeitando a empregado à violência e o risco de assaltos, elevados e previsíveis pelo Banco.

Diante deste cenário fático, fica incontroverso que o empregador, expunha o obreiro a riscos desnecessários, acentuados e fora do contexto de suas atividades habituais.

Restam presentes os pressupostos para a aferição da responsabilidade civil, qual seja o ato ilícito e danoso, a autoria e o nexo causal, conforme artigos 186, 927 e 944 da Lei 10.406/2002, artigo 5º, X da Constituição Federal de 1988.

Neste sentido presente a prova robusta da exposição desnecessária a riscos por ato exclusivo do reclamado, resultando em ‘... sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bem imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações sociais é erigida" defere-se a pretensão inicial.’"

De acordo com a doutrina precursora e mais autorizada, dano moral é todo prejuízo ao patrimônio ideal da pessoa, insuscetível de avaliação econômica, e seu elemento característico é a dor, física ou moral, propriamente dita.

Segundo Maria Helena Diniz - "Curso de Direito Civil Brasileiro", 7.º vol., "Responsabilidade Civil", Editora Saraiva, São Paulo, 1999, págs. 60/61 -, "(...) além da diminuição ou destruição de um bem jurídico moral ou patrimonial, são requisitos da indenização do dano: a efetividade ou certeza do dano (que não poderá ser hipotético ou conjetural), a causalidade (relação entre a falta e o prejuízo causado), a subsistência do dano no momento da reclamação do lesado (se já reparado, o prejuízo é insubsistente), a legitimidade e a ausência de causas excludentes da responsabilidade."

O artigo 186 do novo Código Civil dispõe que, para que haja a reparação do dano, necessária se faz a presença de três requisitos: o ato ilícito apontado como lesivo, o efetivo dano e o nexo causal entre o ato e o dano. Assim, para configuração do dano moral, é necessária a coexistência desses três requisitos cumulados com violação dos bens tutelados pela ordem jurídica, como a intimidade, honra e imagem.

Em relação ao não recebimento da premiação, admito que o reclamante não faz jus ao recebimento de indenização por danos morais , data venia do juízo de primeiro grau.

Com efeito, a falta de pagamento da premiação, por si só, não gerou prejuízos a direitos da personalidade, tais como saúde, bom nome, honra, imagem ou integridade física e mental do empregado. Isso porque o autor não demonstrou que a falta de pagamento daquela parcela tenha acarretado seu endividamento ou inclusão no sistema de proteção ao crédito ou mesmo descrédito por parte de outros empregados do réu, o que - se houvesse ocorrido - implicaria ofensa a direito da personalidade.

A ocorrência desse fato alegado na petição inicial, por si só, não gera o direito à reparação por dano moral, mas tão somente ao pagamento da parcela sonegada, acrescida de juros de mora e de correção monetária. Nesse sentido o seguinte precedente:

"(...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA N.º 126 DO TST. Tendo a Corte de origem expressamente consignado que não ficou demonstrado nos autos que a falta de pagamento das verbas trabalhistas gerou prejuízos ao Reclamante, de tal ordem a abalar o seu estado físico e mental, a exemplo da saúde ou do bom nome, para infirmar as suas razões de decidir e concluir pela efetiva ocorrência de dano moral, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.º 126 desta Corte. Recurso de Revista não conhecido." (ARR - 103600-17.2009.5.01.0051, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 27/6/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 3/8/2012).

Quanto ao segundo fato constitutivo do direito, embora o transporte de numerário, por bancário não qualificado para tanto, possa implicar dano de natureza moral (cf. precedentes do TST RR-30600-32.2005.5.09.0655 e RR-224900-96.2007.5.12.0054), não há indícios de que isso tenha ocorrido no presente caso.

Em se tratando de fato constitutivo do direito, caberia ao acionante o ônus de demonstrá-lo (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC), mas as testemunhas ouvidas em juízo jamais prestaram serviços em Belo Jardim (PE), localidade na qual o autor declarou que trabalhava realizando transporte de valores .

Assim, com o devido respeito, considero que o autor não conseguiu demonstrar a ocorrência de dano moral, motivo pelo qual excluo a indenização deferida.

Prejudicados os pedidos de majoração e de redução do valor da reparação." (g.n.)

Acrescente-se às razões expendidas, no que tange ao tema "gerente-geral – bancário - aplicação do art. 62, II, da CLT" , que é pacífico na doutrina e na jurisprudência pátrias a aplicação do art. 62, II, da CLT aos bancários que preencham os requisitos para tanto. Explique-se.

Em relação ao cargo de confiança no Direito do Trabalho, este recebeu explícita tipificação legal, quer no padrão amplo do art. 62, II, da CLT, quer no tipo jurídico específico bancário do art. 224, § 2º, da Consolidação.

Para enquadrar o empregado nas disposições contidas no art. 224, § 2º, da CLT, é necessário ficar comprovado que o empregado exercia efetivamente função de confiança e, ainda, que ela se revestia de fidúcia especial, que extrapola aquela básica, inerente a qualquer empregado.

De outra face, o enquadramento do bancário nas disposições do art. 62, II, da CLT , além da fidúcia específica do art. 224, § 2º, da CLT , pressupõe o exercício de encargo de gestão , que, nos termos da Súmula 287/TST, seriam aquelas atividades exercidas pelo gerente-geral de agência ou outros cargos por equiparação.

No caso dos autos , a egrégia Corte Regional, soberana na análise de fatos e provas, expressamente consignou que o Reclamante, durante o período em que laborou nas agências bancárias de Caruaru e Belo Jardim, ocupou o cargo de gerente-geral dos estabelecimentos, exercendo encargo de gestão.

No tocante ao tema " dano moral – indenização ", esclarece-se que não obstante o dano moral seja intangível, é necessário haver evidência do fato deflagrador do constrangimento indenizável . Se o acórdão regional nega, após a minudente análise da prova dos autos, a ocorrência de tal fato, não é possível, em recurso de revista, reexaminar-se todo o conjunto probatório dos autos, de modo a se chegar a conclusão diferente. Óbice da Súmula 126 do TST.

Estando, pois, o v. acórdão regional em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência deste colendo TST, torna-se despicienda a análise da divergência jurisprudencial suscitada, bem como das violações alegadas, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST.

Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista quanto aos temas ora analisados.

3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. CRITÉRIO. OJ 113/SBDI-1/TST.

O Tribunal Regional, ao condenar o Reclamado ao pagamento do adicional de transferência do período imprescrito, excluindo o último período de transferência, consignou os seguintes fundamentos:

" Adicional de transferência

O reclamante alega que foi transferido várias vezes durante o contrato de trabalho: a) em 2001, foi para Caruaru; b) em janeiro de 2005 transferiu-se para Belo Jardim; e c) em maio de 2007, retornou para Caruaru, onde permaneceu até o término do contrato, em 22/3/2010.

A matéria é tratada no art. 469 da CLT, in verbis :

"Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio .

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação."

Interpretando esse dispositivo legal, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº. 113 da SDI-I, segundo a qual "o fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória."

Assim, além da necessidade de mudança de domicílio do empregado, constitui pressuposto para o direito à percepção do adicional a natureza provisória da transferência.

Nada obstante o valioso ensinamento de Alice Monteiro de Barros, a mudança do local de trabalho por apenas um ano não denota o caráter definitivo da transferência, por se tratar de curto período. A jurisprudência dominante no âmbito do TST vem considerando como definitiva a transferência superior a três anos. Nesse sentido os seguintes arestos:

"(...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA. LAPSO MENOR QUE TRÊS ANOS. BASE DE CÁLCULO. I) Esta Corte já sedimentou a sua jurisprudência, por intermédio da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, no sentido de que o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. Ocorre, entretanto, que o marco divisor temporal entre transferência provisória e definitiva são três anos. Se menos, transferência provisória; se mais, transferência definitiva. Inteligência da Orientação Jurisprudencial/SBDI-1 n° 113 Precedentes. II) O artigo 469, § 3º, da CLT estabelece um pagamento suplementar dos -salários que o empregado percebia naquela localidade-. Entende-se por salários, no caso, toda parcela de natureza salarial, conforme bem decidiu o Regional. Precedentes. Não conhecido. (...)" (RR - 2278400-04.1998.5.09.0002, Relator: Ministro Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 24/4/2012, 5ª Turma, Data de Publicação: 11/5/2012).

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. DEFINITIVIDADE. PROVIMENTO. Esta Corte, por intermédio da Orientação Jurisprudencial n.º 113/SBDI-I/TST, já firmou sua convicção de que o adicional de transferência é devido desde que a transferência seja provisória. A Corte Regional, ao afirmar que o pagamento do adicional de transferência é devido em qualquer circunstância, não importando se a transferência se deu de forma definitiva ou provisória, por certo se afastou do entendimento consubstanciado no Precedente Jurisprudencial em questão. Ademais, a SBDI-1, deste col. TST, tem firmado entendimento no sentido de considerar a transferência como definitiva quando esta importar na -permanência do empregado em outra localidade por longo período de tempo-. Já esta Turma tem entendido que deve ser considerada definitiva a transferência que perdure por mais de três anos. Assim, tendo em vista que emerge dos autos a constatação de que a transferência em questão perdurou por cerca de três anos, há de se considerar que houve transferência definitiva, devendo ser excluída da condenação a determinação de pagamento do adicional de transferência. (...)" (RR - 786700-06.2001.5.09.0008, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 1º/9/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: 10/9/2010).

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. DECISÃO REGIONAL QUE ADOTA TESE DE QUE NÃO HÁ DISTINÇÃO ENTRE TRANSFERÊNCIA DEFINITIVA E PROVISÓRIA. CONTRARIEDADE À OJ N.º 113 DA SBDI-1. PROVIMENTO. Diante do entendimento consubstanciado na OJ n.º 113 da SBDI-1, não pode prevalecer a tese adotada pelo Regional de que não importa se a transferência é definitiva ou provisória. Todavia, com base na jurisprudência desta Corte e considerando o fato de a transferência da Reclamante haver durado por mais de 3 anos, permanecendo no novo local até o ajuizamento da presente Reclamatória, há de se concluir que se tenha dado a título definitivo. Na hipótese, o adicional é indevido, conforme o entendimento consolidado na OJ n.º 113 da SDI1/TST. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." (Processo: RR - 15300-72.2003.5.09.0017, Data de Julgamento: 30/6/2010, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 6/8/2010).

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SITUAÇÃO FUNCIONAL QUE PERSISTE POR MENOS DE TRÊS ANOS (PROVISORIEDADE). SITUAÇÃO DURADOURA QUE PERSISTE ATÉ A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO (DEFINITIVIDADE). 1 - Nos termos da OJ nº 113 da SBDI-1 do TST, o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do adicional é a transferência provisória. 2 - A jurisprudência predominante na SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, segue adotando o entendimento de que, embora a interpretação do art. 469, § 3º, da CLT envolva ampla subjetividade, consideram-se provisórias as transferências que durem menos de três anos (ante a aplicação das regras ordinárias de experiência) e definitivas aquelas transferências duradouras cujo término coincida com a extinção do contrato de trabalho (diante da impossibilidade de vir a ocorrer outra remoção no cotejo com a qual se pudesse indagar da sua provisoriedade). 3 - No caso concreto, é devido o pagamento do adicional quanto às transferências para Andirá e Itambaracá, as quais duraram menos de três anos, o que significa que foram provisórias. E não é devido o pagamento do adicional quanto àtransferência para Siqueira Campos, pois, além de superior a três anos, coincidiu com o término do contrato de trabalho, o que configura a hipótese de transferência definitiva, à falta de remoção subsequente que permitisse indagar sobre a provisoriedade da situação funcional. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento parcial, quanto ao tema." (Processo: RR - 95700-10.2002.5.09.0017 Data de Julgamento: 26/5/2010, Relatora: Ministra Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 4/6/2010).

In casu , o direito ao adicional referente à transferência de Recife para Caruaru, ocorrida em 2001, encontra-se fulminado pela prescrição, em razão do ajuizamento da reclamação em 21/3/2007, conforme reconhecido na sentença. Esclareço que não se trata de declaração de prescrição total, mas sim parcial, na medida em que o decurso do prazo de cinco anos não implicou a perda do direito à percepção do adicional, mas apenas das parcelas atingidas.

Já em relação à mudança de Caruaru para Belo Jardim, o reclamante faz jus ao recebimento do adicional respectivo, uma vez que caracterizada a provisoriedade da transferência, que durou apenas dois anos e quatro meses .

Entretanto admito que o retorno do empregado a Caruaru se deu de forma definitiva . Isso porque, se a transferência de Caruaru para Belo Jardim foi considerada provisória, o retorno do empregado ao primeiro Município, por óbvio, implicou o fim da transferência e, consequentemente, o término do direito ao adicional . Ademais, foi em Caruaru que o contrato de trabalho se encerrou, o que também atesta a qualidade definitiva da mudança. Acrescento que, na data em que prestou depoimento pessoal em juízo, o reclamante afirmou que ainda residia em Caruaru, ou seja, cinco anos após a transferência dita "provisória" o autor ainda tem domicílio naquela cidade, o que faz ruir a tese da petição inicial.

Por tudo isso, acolho parcialmente o pedido em epígrafe, para condenar o reclamado ao pagamento de adicional de transferência no período de 21/3/2007 a 31/5/2007 .

Destaco que, embora a transferência provisória tenha perdurado de 6/1/2005 a 31/5/2007, o período anterior a 21/3/2007 encontra-se prescrito, conforme declaração da sentença, motivo pelo qual a condenação fica limitada ao lapso contratual imprescrito.

São indevidas as repercussões postuladas, haja vista que a condenação em adicional de transferência se restringiu a dois meses, fato que denota eventualidade.

O recurso alcança conhecimento.

Adicionais são parcelas contraprestativas devidas pelo empregador ao obreiro em virtude do exercício do contrato em circunstâncias tipificadas mais gravosas. Labor em condições tipificadas de insalubridade, periculosidade, à noite, em sobrejornada, em face de transferência, etc., tudo isso implica certo adicional, cujo objetivo é sobrerremunerar, compensatoriamente, o trabalhador em vista da circunstância gravosa vivenciada e tipificada por regra jurídica (ou outro dispositivo juridicamente válido).

No tocante ao adicional de transferência, só incide quando importar mudança de residência do trabalhador (art. 469, CLT). Pacificou a jurisprudência (OJ 113, SDI-1/TST) que só é devido esse adicional caso seja transitória a remoção, e não definitiva.

Não se pode aprofundar ainda mais a interpretação restritiva já feita pela OJ 113, como, ilustrativamente, considerar-se definitiva a mudança pelo fato de que o contrato se extinguiu certo tempo depois, já que na Ciência, na Vida e no Direito a natureza das coisas e das relações não é dada pelo seu futuro, mas, seguramente, por sua origem, estrutura e reprodução históricas (o futuro não rege o passado, como se sabe).

São, pois, transitórias as remoções que acontecem sequencialmente no tempo contratual, evidenciando, por sua reprodução sucessiva, o caráter não definitivo de cada uma. É também transitória, em princípio, regra geral, a remoção ocorrida em período contratual juridicamente considerado recente, o que corresponde, por razoabilidade e proporcionalidade, segundo a tendência jurisprudencial desta Corte, a um prazo estimado de três anos ou tempo aproximado a esse parâmetro. Ao revés, é definitiva a transferência ocorrida em momento longínquo do contrato.

Naturalmente, ainda em vista dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, também não ensejará o pagamento do adicional a mudança que resultar de comprovado interesse extracontratual do trabalhador.

No caso concreto , consta do acórdão proferido pelo Tribunal Regional que o Autor foi transferido várias vezes durante o contrato de trabalho , ocorrendo a última transferência em maio de 2007, de Belo Jardim para Caruaru, onde permaneceu até o término do contrato, em 22/3/2010. Verificado, desse modo, o caráter provisório da última transferência, por menos de três anos , é devido, portanto, o deferimento da respectiva verba.

Esclareça-se, por oportuno, que, dos elementos constantes dos autos, também é incontroverso que o Reclamante laborou em locais distintos da contratação, ou seja, que houve a mudança de domicílio, o que, nos termos do art. 469, caput , e §3º, da CLT autoriza o deferimento do adicional de transferência.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à OJ 113 da SBDI-1/TST.

II) MÉRITO

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA . PROVISORIEDADE. CRITÉRIO. OJ 113/SBDI-1/TST

Como consequência do conhecimento do recurso de revista, quanto ao tema "adicional de transferência", por contrariedade à OJ 113 da SBDI-1/TST, DOU-LHE PROVIMENTO, no aspecto, para condenar o Reclamado ao pagamento do adicional referente à última transferência do Reclamante, de Belo Jardim para Caruaru, ocorrida em maio de 2007 até a rescisão contratual.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista quanto ao tema "adicional de transferência", por contrariedade à OJ 113 da SBDI-1/TST e, no mérito, dar-lhe provimento, no aspecto, para condenar o Reclamado ao pagamento do adicional referente à última transferência do Reclamante, de Belo Jardim para Caruaru, ocorrida em maio de 2007 até a rescisão contratual.

Brasília, 12 de fevereiro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator