A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/ajsn/ct/cl

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A Jurisprudência desta Corte, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, inclinou-se no sentido de reconhecer estabilidade provisória decorrente de gestação no curso dos contratos por prazo determinado, fato que culminou na nova redação do item III da Súmula nº 244 do TST, in verbis: "III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado" .

Não existindo a assistência sindical à empregada, é indevido o pagamento de honorários advocatícios . Recurso de revista conhecido por violação do art. 10, II, "b", do ADCT e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-756-09.2011.5.02.0045 , em que é Recorrente PAULA SOUZA SALUSTIANO DOS SANTOS SILVA e são Recorridos LOJAS RENNER S.A. e HOEPERS RECUPERADORA DE CRÉDITO S.A .

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio do v. acórdão às fls. 182-185, negou provimento ao recurso ordinário da autora quanto ao pedido de condenação em honorários e à indenização pela estabilidade gestante.

A autora interpõe recurso de revista, o qual foi admitido pelo r. despacho às fls. 213-216, por contrariedade à Súmula 244, III, do TST.

Apresentadas contrarrazões pelas Lojas Renner, sendo dispensada, na forma regimental, a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso de revista é tempestivo (fls. 195 e 197), ostenta representação regular (fl. 22) e regular o preparo (guia fl. 270). Passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

1 - CONHECIMENTO

1.1 - ESTABILIDADE DA GESTANTE - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

A Corte Regional registrou que:

As partes ajustaram contrato de experiência nos termos do parágrafo único do art. 443, § 2º, letra "c", da CLT (fls. 74/75), por prazo de até 45 dias, no período de 11.01.2011 a 24.02.2001. O contrato de experiência foi encerrado no dia do vencimento dos 45 dias, com a dispensa da reclamante; portanto, não houve sequer prorrogação e muito menos conversão em contrato por tempo indeterminado.

O contrato de experiência, por prazo determinado, não assegura estabilidade provisória à gestante na medida em que incompatível com esse instituto, pois as partes têm ciência inequívoca da provisoriedade que lhe é inerente.

Neste contexto, não há falar em direito à estabilidade por causas ocorridas durante sua execução . Esse entendimento está consolidado na jurisprudência do C. TST como se observa no item III de sua Súmula nº 244:

SUMULA 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.2004) II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex- Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

Incontroverso que o contrato de experiência foi firmado por escrito (fls. 74/75) pela recorrente. Assim não cabe perquirir da anotação dessa especificidade em CTPS a pretexto de afastar a natureza provisória do contrato de trabalho. Ademais, a autora não apresentou qualquer prova a ensejar a invalidade do contrato em questão.

Portanto, por esses fundamentos, a r. sentença mostrou-se adequada ao afastar os pedidos de reintegração ao emprego ou indenização substitutiva.

Nada há a ser reformado.

Em razões de recurso de revista, a trabalhadora requer a reforma do acórdão recorrido. Sustenta ser plenamente aplicável a estabilidade provisória de emprego da gestante ao contrato de experiência. Indica ofensa ao artigo 10, II, "b", do ADCT e contrariedade à Súmula 244, III, do TST. Colaciona arestos para demonstrar a divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Cinge-se a controvérsia a se definir se a autora faz jus à estabilidade da gestante no curso de contrato de experiência.

A jurisprudência desta Corte modificou-se no sentido de reconhecer à gestante, no curso do contrato por prazo determinado, a estabilidade prevista no artigo 10, II, "b", do ADCT. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Em virtude de provável ofensa ao artigo 10, inciso II, alínea "b" do ADCT, faz-se necessária a análise do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. (...) ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A Jurisprudência desta Corte, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, inclinou-se no sentido de reconhecer estabilidade provisória decorrente de gestação no curso dos contratos por prazo determinado, fato que culminou na nova redação do item III da Súmula nº 244 do TST, verbis: "III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado". Recurso de revista conhecido por violação do art. 10, II, "b", do ADCT e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido (TST-RR - 63-67.2011.5.04.0304, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 8/5/2015).

RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. MODALIDADE EXPERIÊNCIA. 1. O Colegiado de origem, a despeito de reconhecer se tratar de hipótese de contrato por prazo determinado na modalidade experiência, assentou que "não há que se cogitar da existência de direito à estabilidade da gestante" porquanto "a Súmula n° 244 do TST, em sua nova redação, não tem efeito vinculante". 2. A Corte a quo decidiu em desarmonia com o item III, da Súmula 244 do TST, segundo o qual "a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado". Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 764-66.2012.5.02.0201, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 6/3/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. GRAVIDEZ NO CURSO DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 244, ITEM III, DO TST. Recurso de revista que não merece admissibilidade em face da aplicação das Súmulas nos 244, item III, e 333 desta Corte, bem como porque não ficou configurada a ofensa ao artigo 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, pelo que, não infirmados os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Ressalta-se que, conforme entendimento pacificado da Suprema Corte (MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4/6/2008), não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem pela qual se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida (motivação per relationem), uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 918-36.2013.5.02.0432, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 13/3/2015)

RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO. CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ DURANTE A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 10, II, "B", DO ADCT. A empregada gestante possui direito à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, "b", do ADCT). O dispositivo constitucional tem por finalidade tanto a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária quanto relativamente aos direitos do nascituro. Esta Corte, após alteração do item III da Súmula 244, realizado em 14.9.2012, pacificou o entendimento de que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Com efeito, incontroverso nos autos que a gravidez da Reclamante se confirmou durante a vigência do contrato de trabalho por tempo determinado, a esta é devido o pagamento da indenização decorrente da estabilidade não usufruída, haja vista o exaurimento do período de estabilidade, conforme entendimento da Súmula 396 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 936-79.2013.5.02.0069, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 27/2/2015)

RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A nova diretriz interpretativa, consolidada em súmula de jurisprudência do TST, eliminou a restrição antes imposta ao sentido do art. 10, II, alínea "b", do ADCT. Nos termos da nova redação do item III da Súmula n.º 244, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista na mencionada norma, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 1011-67.2013.5.02.0086, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 6/2/2015)

RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ART. 10, II, "B", DO ADCT. O Tribunal Regional manteve improcedência da pretensão da reclamante ao argumento de que, à época dos fatos, o entendimento deste Tribunal Superior era no sentido de inexistir estabilidade provisória da gestante em contrato de experiência, conforme antiga redação do item III da Súmula n.º 244. Contudo, atualmente está consolidado o entendimento desta Corte no sentido de que o art. 10, II, "b", do ADCT, prevê às empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, o direito à licença maternidade e à estabilidade provisória no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A fundamentação consignada pela Corte Regional, ao fixar que o art. 10, II, "b", do ADCT, não diz respeito à situação do contrato de experiência, contrariou a jurisprudência pacífica do TST, consubstanciada no item III da Súmula n.º 244. Ademais, não prospera a tese de que a Súmula n.º 244, III, do TST, com sua atual redação, não seja aplicável aos contratos de trabalho firmados antes da sua alteração. A edição, alteração ou cancelamento de qualquer verbete sumular ou jurisprudencial por esta Corte Superior não tem natureza legislativa, sendo apenas a consolidação da jurisprudência produzida por este Tribunal no decurso do tempo, pelo que não se há falar em tempus regit actum. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 329-30.2012.5.01.0263, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 5ª Turma, DEJT 20/3/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. Há aparente violação de preceito constitucional, nos termos exigidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Ainda mais em se tratando de contrato de experiência, que é, em rigor, um contrato por tempo indefinido, com uma cláusula alusiva a período de prova. Inteligência da Súmula 244, III, do TST, em sua nova redação. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 4868-69.2011.5.12.0036, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 6/2/2015)

RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - COMPATIBILIDADE - EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA ESTABILIDADE. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito à estabilidade provisória é o estado gravídico no momento da rescisão do contrato de trabalho, porque tal garantia visa à tutela do nascituro e o citado preceito constitucional não impõe nenhuma restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se por prazo determinado, como é o contrato de experiência, ou por prazo indeterminado. Por conseguinte, a empregada admitida mediante contrato de experiência por prazo determinado tem direito à estabilidade provisória da gestante. Incidência da novel redação da Súmula nº 244, III, do TST. Registre-se, por fim, que o entendimento firmado por esta Turma julgadora é de que, nas hipóteses de reconhecimento de estabilidade em contrato por prazo determinado, ocorre a prorrogação do período contratual por força da norma constitucional, sendo certo, contudo, que essa circunstância não desnatura a índole do contrato de trabalho originalmente firmado entre as partes, qual seja, contrato por prazo determinado, cuja extinção ocorre com o advento do seu termo final. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 585-87.2013.5.12.0050, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 20/3/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. ESTABILIDADE. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O Regional decidiu a controvérsia em harmonia com a atual jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 244, III, segundo a qual a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Intactos o art. 10, II, "b", do ADCT e a Súmula nº 244, III, do TST. Impossível divisar o dissenso pretoriano, ante os óbices do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula nº 333/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 860-77.2013.5.09.0128, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 20/3/2015)

Tanto é assim que o item III da Súmula nº 244 do TST foi recentemente alterado para se adequar ao novel entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. Vejamos:

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado .

Com efeito, não se pode restringir a estabilidade provisória decorrente de gestação no contrato por tempo indeterminado.

Isso porque a lei garantidora da estabilidade da gestante não faz distinção entre contrato por prazo determinado ou indeterminado. Eis a redação do artigo 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:

[...]

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

[...]

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

O fato objetivo da gravidez independe do conhecimento do empregador e da própria trabalhadora. Basta que ela esteja grávida enquanto vigorar o contrato (no momento da dispensa ou no período do aviso-prévio cumprido ou indenizado) para ter direito à indenização do período estabilitário. É a interpretação do art. 10, II, "b", do ADCT da Constituição Federal, realizada pelo TST, contida no item I da súmula em comento.

É certo que o objetivo da Constituição Federal é conceder garantia de emprego à gestante, cujo exercício pode ser exigido até mesmo liminarmente, e não uma indenização substitutiva dessa garantia.

Ocorre que essa garantia de emprego só autoriza a reintegração da gestante se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período. É o que esclarece o item II do verbete sumulado.

Note-se, contudo, que uma vez despedida, cabe à gestante a escolha do pedido de reintegração ou de indenização substitutiva. A proteção à maternidade é bem jurídico que supera os interesses empresariais, pelo que: a) não se pode exigir da gestante o retorno a um emprego do qual pode ter sido alijada até mesmo por discriminação pelo fato de estar grávida; e, b) dificilmente a gestante conseguiria novo emprego durante o período estabilitário, necessitando assim de indenização capaz de supri-lo.

A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado, como esclarece o item III da Súmula nº 244 do TST.

Trata-se de exceção à regra de que o termo final previsto no contrato por prazo determinado não prorrogado põe fim à relação de emprego, não importando se foi firmado para efeito de experiência, atendimento de serviço transitório ou inserção em atividade de caráter transitório. A proteção à maternidade é bem jurídico que supera os interesses empresariais.

Destaque-se, ainda, que o excelso STF, em recente decisão monocrática proferida pelo e. Ministro Ayres Brito, reforçou o entendimento daquela Corte, no sentido de estender os direitos sociais previstos no artigo 7º, da CF ao servidor contratado temporariamente nos moldes do artigo 37, IX, da Constituição Federal.

Eis seus termos:

[...]

2. Da leitura dos autos, observo que a instância judicante de origem confirmou sentença que reconhecera ao ora recorrido, agente penitenciário contratado temporariamente, o direito ao recebimento de adicional noturno em decorrência da efetiva prestação de serviços neste turno, mesmo sem haver previsão no contrato temporário firmado.

[...]

5. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque esta nossa Casa de Justiça tem-se posicionado no sentido de que é devida a extensão de direitos sociais previstos no art. 7º do Magno Texto a servidor contratado temporariamente, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Lei Maior. Confira-se, a propósito, a ementa do RE 287.905, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa:

'CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento'.

6. No mesmo sentido, vejam-se os AIs 837.352-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; e 832.740, da relatoria do ministro Gilmar Mendes (STF-RE-505361/MG, Relator Ministro Ayres Brito, decisão monocrática publicada no DJe disponibilizado em 7/10/2011, destaques acrescidos).

Nesse sentido, também, decisão do Exmo. Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, que, dando provimento a recurso extraordinário contra julgado desta Corte, reconhece o direito da empregada gestante, contratada por prazo determinado, à estabilidade provisória (RE-458807/BA, decisão monocrática publicada no DJ de 11/3/2010), entendimento que reforça a tese aqui adotada.

Ainda como reforço de fundamentação, adoto as razões de decidir do voto proferido no RR-1142-16.2010.5.02.0064, pelo Exmo. Ministro Maurício Godinho Delgado, em Sessão de Julgamento do dia 17/10/2012: "Sr. Presidente, também estou de acordo. Em homenagem à brilhante sustentação oral, quero só dizer que se trata de direito individual fundamental e de direito social também, porque a maternidade não é um tema estritamente de interesse da mulher. É de interesse de toda a sociedade brasileira, pois a população brasileira é de interesse de todos nós: do Estado e da sociedade civil, e a Constituição é muito clara em vários pontos. Então aqui se trata de aplicação direta de efetividade da Constituição. Nós é que demoramos a reconhecer isso, o que é normal, porque o direito é também um constante debate. Aqui não há inconstitucionalidade, há efetividade da Constituição da República. De maneira que acompanho o eminente Relator inteiramente."

Com esses fundamentos, CONHEÇO do recurso por violação do art. 10, II, "b", do ADCT.

2 - MÉRITO

2.1 - ESTABILIDADE DA GESTANTE - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Conhecido o recurso por violação do art. 10, II, "b", do ADCT, seu provimento é medida que se impõe.

DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para reconhecer à autora o direito à estabilidade provisória e condenar a empresa ao pagamento da indenização substitutiva ao período de estabilidade desde a dispensa até cinco meses após o parto, tal como se apurar em liquidação de sentença.

Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato (Súmula nº 219/TST).

Logo, não existindo a assistência sindical à empregada, é indevido o pleito de honorários advocatícios .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "estabilidade da gestante - contrato de experiência", por violação do artigo 10, II, "b", do ADCT, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando a decisão recorrida, condenar a empresa ao pagamento da indenização substitutiva ao período de estabilidade desde a dispensa até cinco meses após o parto, tal como se apurar em liquidação de sentença. Não existindo a assistência sindical à empregada, é indevido o pleito de honorários advocatícios.

Brasília, 4 de Maio de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator