A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/scl/ja/dsc

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. SUBORDINAÇÃO DIRETA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE FORMADO COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. No tocante aos contratos de terceirização, é certo que o STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado no DJe de 6/3/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (Tema nº 739), relatado pelo Min. Alexandre de Moraes, entendeu pela inconstitucionalidade parcial da Súmula 331/TST, a fim de ser reconhecida a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim , reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30.08.2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral (mas de cujos efeitos esta Turma ainda aguarda modulação). Todavia, o caso concreto não se amolda à tese estabelecida pelo Excelso Pretório, tampouco com ela se incompatibiliza, porquanto demonstrado no acórdão regional que o tomador se valeu de artifício fraudulento para mascarar a relação jurídica entre as empresas, haja vista a interferência direta da empresa contratante. Em hipóteses como tais, esta Corte Superior entende ser cabível o reconhecimento do vínculo de emprego. Julgados. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-10416-34.2014.5.03.0032 , em que é Agravante FCA - FIAT CHRYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA. e é Agravados ADRIANO STEFANO GABRIEL DE SOUZA e ABCZ SERVICE LTDA .

Insurge-se a Parte Agravante contra a decisão monocrática que, com fundamento no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), negou provimento ao agravo de instrumento interposto.

Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo provimento do agravo de instrumento.

Foram concedidas vistas às Partes Agravadas para se manifestarem no prazo de 8 (oito) dias, em razão do art. 1.021, § 2°, do CPC/2015 c/c art. 3º, XXIX, da IN 39/TST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n° 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. 5°, XXXVI, da CF; 6° da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1° da IN n° 41 de 2018 do TST).

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. SUBORDINAÇÃO DIRETA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE FORMADO COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS

Eis o teor da decisão agravada:

D E C I S Ã O

O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame dos temas "terceirização ilícita – vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços" e "FGTS – prescrição" , denegou-lhe seguimento. A Reclamada interpõe agravo de instrumento. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. 5º, XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; e 14 do CPC/2015).

O Tribunal Regional assim decidiu:

JUÍZO DE MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ (FCA - FIAT CHRYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA.)

PRESCRIÇÃO DO FGTS

A Recorrente busca a incidência da prescrição quinquenal quanto aos recolhimentos fundiários.

Examino.

O Pretório Excelso, no julgamento do ARE 709.212, com repercussão geral reconhecida, declarou a inconstitucionalidade das normas que preveem a prescrição trintenária relativa aos valores não depositados no FGTS (art. 23, §5º, da Lei 8.036/80, repetido no Decreto 99.684/90). Pela referida decisão majoritária, estabeleceu-se que o tema é regulado expressamente pelo art. 7º, XXIX, da CR/88, pelo que não poderia a lei ordinária dispor de outra forma.

O STF sedimentou o entendimento de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal, devendo ser observado o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; ressalvada, entretanto, a modulação de seus efeitos, que são prospectivos ( ex nunc ). Cito, por oportuno, o dispositivo da referida decisão prolatada em 13/11/2014, publicada no DJE de 19/02/2015, extraído do sítio eletrônico do STF:

"Decisão: O Tribunal, decidindo o tema 608 da Repercussão Geral, por maioria, negou provimento ao recurso, vencido o Ministro Marco Aurélio que o provia parcialmente.

Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, 13.11.2014."

Nos fundamentos do voto do Ministro Relator, Gilmar Mendes, há o esclarecimento de como será feita a modulação de efeitos. Merecem relevo os seguintes trechos:

"(...) A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento (...)"

Determinou-se que, para os casos em que o termo inicial da prescrição, ou seja, da ausência de escorreito recolhimento do FGTS ocorra após a data do julgamento, aplica-se o prazo de cinco anos (prescrição quinquenal) e, no restante, ou seja, nos casos em que o prazo prescricional esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 05 anos, a partir do julgamento.

Alinhando-se com o STF, o TST alterou a redação da sua Súmula 362, contemplando então a aplicação da prescrição quinquenal de forma plena somente para os casos de lesão ocorrida a partir da referida decisão da Suprema Corte, in verbis :

"I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)."

Desse modo, de acordo com o atual entendimento jurisprudencial acerca da prescrição do FGTS, para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento do ARE 709.212/DF, aplica-se o prazo de cinco anos. Por outro lado, para as hipóteses em que o prazo prescricional já esteja em curso, quando do referido julgamento, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 05 anos, a partir desta decisão.

Na hipótese em apreço, considerando que a pretensão do Reclamante é de percepção do FGTS não recolhido desde a sua real admissão, em 06.09.2006 até a data de 14.07.2008, com fundamento na modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no ARE 709.212/DF e na nova Súmula 362 do TST, escorreita a decisão que reconheceu a prescrição trintenária relativamente aos recolhimentos do FGTS, haja vista que a lesão ocorreu anteriormente a 13.11.2014.

Nada a prover.

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ (ABCZ SERVICE LTDA.)

DATA DE ADMISSÃO - PERÍODO SEM ANOTAÇÃO NA CTPS

Discorda a Recorrente da declaração de início de vínculo empregatício em 06.09.2006, em detrimento da data de admissão anotada na CTPS, aos 15.07.2008.

Ao exame do processado, observo que a Recorrente, em sua defesa, admitiu que o Autor lhe prestara serviços em período anterior àquele consignado na CTPS, todavia, na condição de trabalhador autônomo.

Nesse passo, uma vez controversa a existência da relação de emprego, alegando a ABCZ ter sido de natureza extraordinária a relação mantida entre as partes, no período anterior a 15.07.2008, a ela competiu o ônus da prova, pois a presunção que favorece o trabalhador é a de que, se houve prestação de serviços, esta se deu na modalidade de relação de emprego.

Não bastasse, impera para o Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade, no sentido de que a relação jurídica é definida e conceituada pelo seu conteúdo real, restando irrelevante o nome que lhe foi atribuído pelas partes.

Nos termos do artigo 3º, da CLT, os elementos fático-jurídicos necessários a amoldar o vínculo de emprego são onerosidade, habitualidade, pessoalidade e subordinação, sendo necessária a concomitância de todos eles. A ausência de um apenas desses elementos leva à não configuração da relação empregatícia.

A subordinação jurídica é a pedra angular sobre a qual se alicerça a relação de emprego. Assim, exige-se que a subordinação seja objetiva, caracterizada pela inserção do empregado no âmbito produtivo, e subjetiva, que consiste na sujeição ao comando empresarial. O trabalhador autônomo distingue-se do empregado em face da ausência de subordinação ao tomador de serviços no contexto da prestação do trabalho, ainda que presentes os demais pressupostos de que trata o art. 3° da CLT.

Assentadas tais premissas, fato é que, no caso, a Ré não se desvencilhou a contento do encargo probatório.

Em depoimento pessoal, o preposto da Recorrente admitiu que o Autor, por meio da empresa por ele constituída, 'ADRICAD', prestou serviços à ABCZ em tempo anterior à data de admissão registrada na CTPS, ressalvando que somente o Reclamante trabalhou em seu favor, durante esse interregno.

Confira-se: "que o reclamante foi admitido em 2008, não tendo prestado serviços à Reclamada em período anterior; que "Adricad" prestou serviços à reclamada em período anterior a 2008; que apenas o reclamante prestava serviços por intermédio da empresa "Adricad"; que não sabe dizer detalhadamente se as atividades prestadas por "Adricad" eram as mesmas das prestadas pelo reclamante após a anotação da CTPS, mas sabe dizer que tudo era relacionado a projetos de veículos".

Quanto ao aspecto, assentiu o Sr. Samuel, ouvido a rogo do Autor, que "que trabalhou para a 1ª reclamada de julho/2008 ao final de 2013, exercendo a função de projetista; que até janeiro de 2010 prestava serviços à 1ª reclamada por meio de PJ criada como condição da prestação de serviços; que após esta data, passou a ter CTPS anotada; ...; que não houve alterações na forma de trabalho quando deixou de ser "PJ" para ter CTPS anotada".

No mesmo sentido se posicionou a testemunha arregimentada pela Reclamada, Sr. Élcio, ao dizer "que atualmente possui PJ que presta serviços à 1ª reclamada, além de ter a CTPS anotada; que tanto recebe valor salarial em razão da CTPS anotada quanto pelo fato de ser PJ; que atualmente recebe o salário da CTPS de R$902,00, além de R$12.000,00 pela PJ, pagos pela 1ª reclamada".

Portanto, os informes extraídos da prova testemunhal reforçam a conclusão de que o Autor foi contratado pela Recorrente, mediante empresa constituída exatamente para o fim de lhe prestar serviços de projetista de veículos, pois confirmam a prática da ABCZ de exigir a constituição de pessoa jurídica com o intuito de fraudar a legislação trabalhista.

Ao lado disso, acrescente-se, a análise das notas fiscais emitidas pela ADRICAD (ID 2433979) contém, como descrição de serviços, a "execução de trabalhos gráficos em CAD, planilhas e desenhos", mesmas atividades desenvolvidas pelo Autor após sua contratação formal.

Na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, a pejotização deve ser repudiada no ordenamento jurídico brasileiro, que sobreleva o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, em torno do qual se erigem todos os demais princípios justrabalhistas, devendo, em atenção ainda ao princípio da primazia da realidade sobre a forma, ser declarada nula a contratação feita sob tal máscara, aplicando-se o disposto no art. 9º da CLT.

Está, portanto, caracterizada a intermediação fraudulenta de mão-de-obra, em virtude da contratação de pessoa jurídica, como meio escamoteado de burlar a legislação trabalhista (art. 9° da CLT).

Por assim ser, irreparável a sentença de origem no que respeita ao reconhecimento de vínculo desde a data de 06.09.2006 (até 28.09.2013), com a condenação das Reclamadas à satisfação dos direitos dele decorrentes.

Nego provimento

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ (FCA - FIAT CHRYSLER AUTOMÓVEIS BRASIL LTDA.) - ASPECTOS SOBEJANTES. TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Busca a Recorrente a reforma da sentença quanto à declaração de irregularidade da terceirização e o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente consigo.

Pois bem.

Não veio aos autos o contrato de prestação de serviços firmado entre as Reclamadas.

No entanto, a prova oral produzida no feito revela o seguinte (f. 185/186): "que a reclamada presta serviços principalmente ao grupo Fiat; que as atividades do reclamante eram voltadas à 2ª reclamada, integrante do grupo Fiat; que as empresas do grupo em que a reclamada presta serviço são Fiat, Iveco, por exemplo;...; que há outras empresas em que a reclamada presta serviço, mas os clientes principais são do grupo Fiat (depoimento pessoal do preposto da ABCZ); "que trabalhou no setor do reclamante a partir de 2010, também exercendo a função de projetista mecânico, responsável por projetos de veículos exclusivamente da 2ª reclamada, assim como os demais projetistas do setor; ...; que quando o depoente foi admitido pela reclamada, o reclamante prestava serviços no local físico da Fiat; que os serviços e as tarefas diárias eram repassadas ora por engenheiros da 2ª reclamada, ora pelo supervisor Élcio ; ...; que havia contato permanente com engenheiros da 2ª reclamada, não sabendo, porém, precisar nomes" (depoimento do Sr. Samuel, ouvido a rogo do Autor); "que questões relacionadas aos projetos eram tratadas entre projetistas e o depoente, mas também acontecia de tratamento direto do projetista com engenheiros da 2ª reclamada; que normalmente o primeiro projeto é passado por intermédio do depoente, e a execução dos trabalhos do projeto aceito era tratada, na maioria das vezes, com os engenheiros; que é a própria 2ª reclamada quem decide os serviços que devem ser prestados no local físico da empresa, levando-se em conta alguns critérios como a confidencialidade; que ao longo do seu vínculo empregatício cerca de 97% dos clientes atendidos pelo depoente eram do grupo Fiat; que o reclamante prestava serviços preponderantemente à 2ª reclamada" (depoimento da testemunha da ABCZ, Sr. Élcio).

Como se vê, o Reclamante prestou serviços de projetista de veículos, diretamente à 2ª Reclamada , FCA, pelo tempo em que contratado pela 1ª Reclamada, ABCZ, por vezes, no próprio estabelecimento da tomadora de serviços e segundo direção de empregados dessa empresa (FCA).

Assentado isso, resta dizer que, nos termos da Súmula 331, item III, do TST " não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta .

Os serviços especializados ligados à atividade-fim do tomador, portanto, são insuscetíveis de terceirização regular. Mais do que isso, considerando-se o verbete citado, ainda que se insira o obreiro na atividade-meio, não poderá existir a pessoalidade ou a subordinação direta, sob pena de irregularidade da terceirização.

Nesse aspecto, é oportuno realçar que a terceirização possui claros limites, assim como a livre iniciativa, porquanto sempre condicionadas à valorização do trabalho humano, e isso se dá por aplicação da Constituição Republicana de 1988 (incisos III e IV do art. 1º e art. 170).

Na hipótese, outra não é a realidade fática extraída do processo senão a de que o Reclamante, exercendo as atribuições de projetista de veículos, se inseriu no âmbito produtivo da tomadora de serviços, de forma tão intrínseca, que chegou a trabalhar dentro da FCA, submetendo-se diretamente a ordens emanadas de seus empregados .

Note-se que a 2ª Ré, FCA, conforme artigo 3º do contrato social (ID 3347893), possui, dentre outros, os seguintes objetos sociais: "(a) o estudo, desenvolvimento, projetação, a fabricação, o comércio, mesmo que exterior, a representação e a distribuição de automóveis, veículos a motor em geral ..." Assim, não há dúvida de que o Reclamante, tendo sido contratado como projetista de veículos, desempenhou funções ligadas à atividade-fim da 2ª Ré, FCA, relacionadas diretamente ao seu objetivo social, sendo, portanto, manifesta a irregularidade da terceirização perpetrada entre as Reclamadas.

Certamente, uma montadora de automóveis não consegue atingir o objetivo de criação, fabricação e venda de veículos sem um corpo de engenheiros especialistas em projetação de veículos.

Desta feita, o serviço prestado pelo Autor está longe de ser eventual, mas constituiu parte necessária ao desenvolvimento das atividades normais da FCA.

A propósito, esclareço que as atividades-meio passíveis de terceirização são apenas aquelas claramente periféricas, ou seja, que não tenham qualquer contato direto com o núcleo de atividades que retratam a finalidade da empresa, como bem ilustra o item III da Súmula 331 do TST, o que não é o caso.

Aliás, em face da terceirização irregular comprovada nestes autos, torna-se irrelevante a aferição da existência ou não dos requisitos configuradores do vínculo de emprego com relação à tomadora dos serviços (art. 3º da CLT), sendo suficiente, para tanto, a aplicabilidade das disposições contidas no art. 9º da CLT e no item I da citada Súmula 331 do TST.

No caso, a subordinação se apresenta pela correspondência dos serviços prestados à atividade-fim da tomadora, FCA, ou seja, com a inserção da atividade laboral na dinâmica empresarial, pelo que se revela do ponto de vista estrutural .

Sendo assim, e diante de todo o contexto fático e probatório delineado nos autos, evidente é a irregularidade da terceirização havida, o que deve mesmo conduzir à declaração da existência do vínculo de emprego do laborista diretamente com a tomadora, FCA, de 06.09.2006 a 28.09.2013, tal como decidido na origem.

Nego provimento. (g.n.)

A Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão regional.

Sem razão, contudo.

Do cotejo entre as razões de decidir adotadas pelo Tribunal Regional e as alegações constantes do recurso de revista interposto pela Recorrente, evidenciam-se fundamentos obstativos ao seu conhecimento.

Quanto ao tema "terceirização ilícita – vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços" , as situações-tipo de terceirização lícita estão claramente assentadas pelo texto da Súmula 331/TST. Constituem quatro grupos de situações sociojurídicas delimitadas: a) situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexista pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços.

Destaca-se, ademais, que a subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a tradicional, de natureza subjetiva, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante.

No presente caso , o Tribunal Regional, sopesando o conjunto probatório carreado aos autos, consignou que:

"Na hipótese, outra não é a realidade fática extraída do processo senão a de que o Reclamante, exercendo as atribuições de projetista de veículos, se inseriu no âmbito produtivo da tomadora de serviços, de forma tão intrínseca, que chegou a trabalhar dentro da FCA, submetendo-se diretamente a ordens emanadas de seus empregados. Note-se que a 2ª Ré, FCA, conforme artigo 3º do contrato social (ID 3347893), possui, dentre outros, os seguintes objetos sociais: "(a) o estudo, desenvolvimento, projetação, a fabricação, o comércio, mesmo que exterior, a representação e a distribuição de automóveis, veículos a motor em geral ..." Assim, não há dúvida de que o Reclamante, tendo sido contratado como projetista de veículos, desempenhou funções ligadas à atividade-fim da 2ª Ré, FCA, relacionadas diretamente ao seu objetivo social, sendo, portanto, manifesta a irregularidade da terceirização perpetrada entre as Reclamadas."

O caso em exame não se amolda às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST, pois a análise dos fatos descritos na decisão recorrida evidencia que o Reclamante estava inserido no processo produtivo do tomador de serviços, sendo a atividade desempenhada essencial ao seu funcionamento e à dinâmica empresarial. De tais circunstâncias exsurge a inserção do Reclamante na dinâmica organizativa e operacional da tomadora de serviços.

Têm incidência as diretrizes que emanam dos itens I e III da Súmula 331 do TST, porquanto reconhecem que " a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal ", além de não se tratar de contratação de " serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador ".

Constatada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do Obreiro diretamente com o tomador dos serviços (empregador oculto ou dissimulado).

No mesmo sentido, os seguintes julgados desta Corte Superior:

(…) II - AGRAVOS DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS SCHNELLECKE BRASIL E VOLKSWAGEN DO BRASIL. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 - DESCABIMENTO. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. (…) 2. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TRABALHO EM ATIVIDADE-FIM. SUBORDINAÇÃO ESTRUTUAL. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. 2.1. Resultado de bem-vinda evolução jurisprudencial, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, que veda a "contratação de trabalhadores por empresa interposta", "formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços", ressalvados os casos de trabalho temporário, vigilância, conservação e limpeza, bem como de "serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta" (itens I e III). 2.2. O verbete delimita, exaustivamente, os casos em que se tolera terceirização em atividade-fim. 2.3. A vida contemporânea já não aceita o conceito monolítico de subordinação jurídica, calcado na submissão do empregado à direta influência do poder diretivo patronal. Com efeito, aderem ao instituto a visão objetiva, caracterizada pelo atrelamento do trabalhador ao escopo empresarial, e a dimensão estrutural, pela qual há "a inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços" (Mauricio Godinho Delgado). 2.4. O quadro fático delineado pelo Regional revela que as tarefas desenvolvidas pelo autor, encarregado da movimentação de peças do depósito até a linha de produção, se enquadram na atividade-fim do tomador de serviços na medida em que essencial para a consecução da montagem de motores. 2.5. Estando a decisão em consonância com os termos da Súmula 331, I, desta Corte, improsperável o apelo (art. 896, § 7º, da CLT). Agravos de instrumento conhecidos e desprovidos. (…) (AIRR - 487-16.2014.5.15.0008 Data de Julgamento: 07/11/2017, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. O Tribunal Regional, com amparo no contexto fático-probatório dos autos, manteve a decisão do Juízo de origem, em que se reconheceu a existência do vínculo de emprego direto com a tomadora de serviços, considerando ilícita a terceirização perpetrada nos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST. A Corte a quo consignou que, para viabilizar a sua linha de montagem de veículos, a 2º reclamada contratou a 1º reclamada para que lhe fornecesse as peças necessárias à montagem de seus veículos automotores. Baseado no depoimento do preposto da segunda reclamada, a Corte a quo concluiu que a autora trabalhava nas próprias instalações da 2º reclamada, diretamente na sua linha de produção, no pavilhão de carrocerias, exercendo a função de auxiliar de qualidade das peças que seriam utilizadas na linha de montagem da 2º reclamada, selecionando, avaliando e recebendo aquelas que se encontrassem de acordo com o padrão de qualidade. Conforme registrado pelo Regional, a primeira reclamada atua em nichos dentro do estabelecimento da 2º reclamada, integrando o regime produtivo da segunda reclamada e retificando eventuais incorreções nas peças que serão utilizadas em sua linha de montagem. Verifica-se que a montagem de veículos notoriamente consiste na atividade-fim da 2º reclamada. Nesse contexto, a Corte regional concluiu pela existência do vínculo de emprego da reclamante diretamente com a segunda reclamada, tendo em vista a ocorrência de terceirização ilícita da mão de obra (terceirização de atividade-fim). Para se concluir de forma diversa, seria necessário o reexame das provas produzidas, providência vedada nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 1923-58.2013.5.09.0122 Data de Julgamento: 24/02/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. ITEM I DA SÚMULA 331/TST. Conforme diretriz consagrada no item I da Súmula 331/TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta, para atuar em sua atividade finalística, é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu a ilicitude da terceirização, determinado o reconhecimento do vínculo de emprego entre o Reclamante e a empresa tomadora dos serviços. Consignou que a segunda Reclamada, ora Agravante, fornecia matéria-prima, equipamentos e ainda determinava a programação para a produção das peças. Destacou, ainda, que a primeira Reclamada atuava "como um 'braço' da 2ª reclamada Volkswagen na produção de peças para esta, que determinava como deveria se dar a produção, não se tratando de uma relação meramente de compra e venda". Assim, estando a atividade desenvolvida pelo Reclamante inserida na atividade-fim da tomadora de serviços, o vínculo de emprego forma-se diretamente com essa, conforme dispõe o item I da Súmula 331 desta Corte. (…) Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 1499-72.2014.5.09.0965 Data de Julgamento: 14/06/2017, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017.)

Assim, a decisão se apresenta em conformidade com a jurisprudência consolidada do TST, o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo legal e/ou constitucional, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST e art. 896, §7º, da CLT).

De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST).

No que concerne ao tema "FGTS – prescrição trintenária" , a recente decisão proferida pelo STF no ARE 709212, julgado em 13.11.2014, no sentido de invalidar a regra da prescrição trintenária, em favor do lapso meramente quinquenal, foi modulada pela Corte Suprema, de maneira a não atingir os processos antigos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, à sua decisão prolatada em 13.11.2014, efeitos ex nunc , conforme se lê em "Certidão de Acompanhamento Processual" emitida pelo próprio sítio virtual do STF:

"Também por maioria declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte em que ressalvam o ‘privilégio do FGTS à prescrição trintenária’, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988, vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber, que mantinham a jurisprudência da Corte. Quanto à modulação, o Tribunal, por maioria, atribuiu à decisão efeitos ex nunc, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, 13.11.2014."

Interpretando-se a decisão do STF, de 13.11.2014, e o novo texto da Súmula 362 do TST (adaptado àquela decisão), conclui-se que as relações jurídico-trabalhistas anteriores a 13.11.2014 submetem-se, quanto a pleitos de depósitos de FGTS, à prescrição trintenária - ressalvados os casos de vínculos empregatícios extintos mais de dois anos antes da propositura da respectiva ação trabalhista.

Na presente hipótese, a ação foi ajuizada em 27.02.2014 e o Reclamante pleiteou o pagamento de depósitos do FGTS não efetivados na conta vinculada desde a sua real admissão, em 06.09.2006, até a data de 14.07.2008 . Assim, a Corte de origem, ao concluir pela incidência da prescrição trintenária, decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte (Súmula 362/TST).

Harmonizando-se o acórdão regional com a jurisprudência sumulada deste TST, torna-se despicienda a análise das violações alegadas e da divergência jurisprudencial suscitada, nos termos da Súmula 333/TST e do art. 896, §7º, da CLT.

Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput , CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

A Parte Recorrente, em suas razões recursais, pugna pela reforma da decisão agravada.

Ao exame.

De fato, no tocante aos contratos de terceirização , é certo que o STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado no DJe de 6/3/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (Tema nº 739), relatado pelo Min. Alexandre de Moraes, entendeu pela inconstitucionalidade parcial da Súmula 331/TST, a fim de ser reconhecida a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim , reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30.08.2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral (mas de cujos efeitos esta Turma ainda aguarda modulação).

Todavia, o caso concreto não se amolda à tese estabelecida pelo Excelso Pretório, tampouco com ela se incompatibiliza, porquanto, tal como bem consignado pelo TRT de origem, resultou demonstrado que o tomador se valeu de artifício fraudulento para mascarar a relação jurídica entre as empresas, haja vista a interferência direta da empresa contratante , ao consignar que " os serviços e as tarefas diárias eram repassadas ora por engenheiros da 2ª reclamada, ora pelo supervisor Élcio ; ...; que havia contato permanente com engenheiros da 2ª reclamada" , concluindo que " o Reclamante, exercendo as atribuições de projetista de veículos, se inseriu no âmbito produtivo da tomadora de serviços, de forma tão intrínseca, que chegou a trabalhar dentro da FCA, submetendo-se diretamente a ordens emanadas de seus empregados" .

Em hipóteses como essa, esta Corte Superior entende ser cabível o reconhecimento do vínculo de emprego, consoante se extrai dos seguintes julgados:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 E DO CPC/1973 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - ART. 41 DA CLT - INVALIDADE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791 . 932/DF (TEMA 739) - JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO . 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim. 2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente aplicado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço. 3. Persiste, contudo, em situações específicas, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora . 4. No caso em exame , os auditores do trabalho autuaram a embargante por inobservância do art. 41 da CLT (registro de empregados), após o exame dos contratos de prestação de serviços celebrados com diversas empresas . 5. Embora a fiscalização tenha sido realizada por categorias de atividades, não foi analisada a situação concreta e individual dos mais de cinco mil trabalhadores terceirizados, a fim de que se pudesse concluir pela presença dos requisitos que configurariam o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços - sobretudo, a subordinação direta, relativamente a cada um deles -, e, consequentemente, a obrigatoriedade de efetuação de seu registro como empregados da TELEMAR . 6. Não identificado, portanto, neste caso nenhum elemento de distinção em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu ser lícita a terceirização irrestrita em qualquer atividade nas empresas de telecomunicação, deve ser invalidado o auto de infração, uma vez que não havia obrigatoriedade de a TELEMAR efetuar o registro dos trabalhadores terceirizados como seus empregados. Juízo de retratação exercido, para prover os embargos" (E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 11/10/2019).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 543-B, § 3º, DO CPC/73). TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA DE TELEFONIA. ILICITUDE. INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF 324 E NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 925.252 E 791.932. DISTINGUISHING. SUBORDINAÇÃO DIRETA À TOMADORA DOS SERVIÇOS . ACÓRDÃO MANTIDO. 1. No tema, esta Primeira Turma, ao examinar o agravo interno da reclamada OI S.A., negou-lhe provimento. Manteve o acórdão regional quanto à ilicitude da terceirização empreendida, aplicando à hipótese o item I da Súmula 331 do TST. 2 . Em que pese o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324, do RE 958.252 e do RE 791.932, de repercussão geral, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", no caso, verifica-se distinção fático-jurídica ( distinguishing ) em relação à tese ali fixada, uma vez que o reconhecimento da intermediação ilícita de mão-de-obra não resultou apenas do labor do autor em atividade-fim da tomadora, mas, também, da constatação da subordinação direta do reclamante à tomadora dos serviços . 3. Verifica-se, assim, que o caso dos autos não se amolda à hipótese dirimida pelo STF, razão pela qual não há retratação a ser feita nos moldes do art. 1039 do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, CPC/73). 4. Impõe-se, nesse contexto, a manutenção do acórdão mediante o qual desprovido o agravo interno da OI S.A.. Acórdão mantido" (Ag-AIRR-196400-69.2008.5.09.0021, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 19/04/2021).

"AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Conquanto a Suprema Corte tenha fixado o entendimento de que a licitude da terceirização independe da atividade executada pelo empregado ou, ainda, do objeto social da empresa (Tema 725 de Repercussão Geral e ADPF 324), não há como reconhecer a validade da contratação quando presentes os requisitos da relação de emprego, previstos nos arts. 2.º e 3.º da CLT, notadamente a subordinação direta ao tomador dos serviços . E essa é exatamente a situação vivenciada nos autos, visto que o Regional expressamente menciona que a prova oral confirmou a existência de subordinação direta do reclamante à tomadora de serviços. A referida peculiaridade é suficiente para a utilização da técnica da distinção , também conhecida como distinguishing , e, por conseguinte, para a não aplicação do Precedente fixado pelo STF , o qual examinou a licitude da terceirização apenas no enfoque das atividades desenvolvidas pela empresa contratante. Assim, reitere-se, reconhecida a fraude na contratação, não pela atividade desempenhada pelo reclamante, mas pela existência dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - arts. 2.º e 3.º da CLT -, não há falar-se em licitude da terceirização. Precedentes. HORAS DE SOBREAVISO. A alegação de que não configura o sobreaviso o uso de telefone celular pelo empregado, sem restrição ao direito de locomoção, encontra-se superada pela Súmula n.º 428, II, do TST, por ser incontroverso que o reclamante era submetido ao regime de plantão. Agravo conhecido e não provido" (Ag-RR-863-87.2010.5.09.0661, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 28/09/2020).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. TELEMAR NORTE LESTE S.A. INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF 324 E NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 925.252 E 791.932. "DISTINGUISHING". SUBORDINAÇÃO DIRETA À EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS . JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NÃO EXERCÍCIO. 1. Em acórdão proferido, esta Primeira Turma não conheceu do recurso de revista interposto pela ré Telemar Norte Leste S.A. no que refere à ilicitude da terceirização empreendida, aplicando à hipótese o item I da Súmula nº 331 do TST. 2. A despeito do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADPF 324, do RE 958.252 e do RE 791.932, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que ser lícita a terceirização de serviços entre pessoas jurídicas distintas, independentemente da natureza das atividades contratadas, a hipótese dos autos revela distinção fático-jurídica ("distinguishing") em relação às teses jurídicas ali fixadas, uma vez que o reconhecimento da ilicitude da terceirização não resultou apenas da prestação de serviços em atividade finalística da recorrente, mas, também, da existência de fraude considerando haver sido comprovada a subordinação jurídica direta do autor à empresa tomadora dos serviços. 3. Nesse contexto, ante a especificidade do quadro fático assentado no acórdão regional, não se mostra cabível o exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC. Juízo de retratação que não se exerce" (RR 20000-56.2009.5.03.0047, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/09/2021).

"JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO . RETORNO DOS AUTOS À TURMA. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97DO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DOS AUTOS NÃO VINCULADA À RATIO DECIDENDI DA CONTROVÉRSIA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE . JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. DISTINGUISHING . 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a "seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, o reconhecimento da relação de emprego, no período posterior à rescisão do contrato de trabalho da reclamante pela Brasil Telecom S.A., foi fundamentado na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última e na comprovada existência dos requisitos fático-jurídicos da relação de emprego entre as citadas partes , estabelecidos pelas normas infraconstitucionais trabalhistas, ensejando também a incidência e a aplicação do disposto no artigo 9º da CLT ao caso. Isso porque, o Tribunal a quo , com base no conjunto probatório, registrou que a reclamante prestou serviços, "exclusivamente, em favor da BRASIL TELECOM, durante todo o período referido pela r. decisão", exercendo "as mesmas atribuições, com exclusividade, pessoalidade e subordinação direta a BRASIL TELECOM , utilizando-se, até mesmo, de equipamentos, sistemas e senhas fornecidas por ela". O Regional também destacou que a Brasil Telecom S.A. "impôs a contratação da autora a outras empresas", conforme "os depoimentos dos prepostos das rés ALCATEL (fl. 1691, verso - item 19) e NOKIA (fl. 1692 - item 7)". Dessa forma, o Tribunal a quo concluiu estarem "preenchidos, assim os requisitos referidos nos arts. 2° e 3º da CLT" e "patente a fraude ". Salienta-se que as premissas fáticas delineadas no acórdão regional são insuscetíveis de reexame por essa Corte superior de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126. 11. Por todo o exposto, a discussão acerca da licitude da terceirização, neste caso, em nada altera a conclusão obtida na instância ordinária, uma vez que, mesmo considerando, em princípio, lícita a terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações, conforme decidiu a Suprema Corte, no caso sub judice, há fundamento autônomo e independente que constitui elemento de distinção ( distinguishing ) para manter o vínculo de emprego entre a reclamante e a tomadora de seus serviços (artigos 2º, 3º e 9º da CLT). 12. Desse modo, constata-se que a questão sub judice não enseja a aplicação da ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal , em caráter vinculante, motivo pelo qual a Segunda Turma não exerce o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito" (ARR-415300-25.2008.5.09.0019, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 24/09/2021).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMADO . RECURSO DE REVISTA. LEI N . º 13.015/2014. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DE SERVIÇOS. DISTINGUISHING . 1. A possibilidade de terceirização de forma ampla, nas atividades meio e fim das empresas, foi tema objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958252, julgados pelo Supremo Tribunal Federal em 30/08/2018 e publicados no DJE em 06/09/2019 e 13/09/2019, respectivamente. A Suprema Corte, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante " . 2. Assim, não se cogita mais da formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços sob o fundamento de que houve terceirização de sua atividade-fim. 3. Todavia, remanesce a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego quando comprovados os requisitos dos arts . 2º e 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Nessa circunstância, não haverá desrespeito à decisão da Suprema Corte, pois evidenciada típica relação de emprego nos moldes previstos na legislação trabalhista. 4. O caso em exame revela distinção ( distinguishing ) capaz de afastar a tese fixada no Tema nº 725 de repercussão geral. Extrai-se do acórdão regional que, embora o reclamante tenha sido contratado pela 2ª e pela 3ª reclamadas , exerceu suas atividades mediante os elementos formadores do vínculo de emprego, especialmente a subordinação a empregados do banco reclamado , tomador de serviços. Desta forma, a controvérsia não se enquadra na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, devendo-se manter o vínculo de emprego, pois presentes a pessoalidade e a subordinação jurídica quando da prestação de serviços pela parte reclamante para a tomadora de serviços. A decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência desta Corte . Óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento . [...] (AIRR-1542-34.2011.5.02.0019, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 03/09/2021).

"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA OI S.A . PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.015/2014 . JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL). LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. EXCLUSÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. MANUTENÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA (ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL). FRAUDE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DOS ARTS. 2.º E 3.º DA CLT. DISTINGUISHING (SÚMULA 126 DO TST). JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO . O Supremo Tribunal Federal, no dia 30/08/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou a tese em sede de repercussão geral que: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (RE 958252). Portanto, de acordo com a Suprema Corte, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim. Sob essa perspectiva, não é mais possível reconhecer vínculo direto com a tomadora dos serviços, em razão apenas da terceirização da atividade-fim. Todavia, admite-se a aplicação do distinguishing quanto à tese fixada no julgamento proferido pelo STF, quando, na análise do caso concreto, verifica-se a existência de subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços, situação que autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício direto com esta, como ocorre no caso em tela, uma vez que ficou consignado no acórdão do Tribunal Regional que "a prova oral produzida comprova a existência de subordinação direta do reclamante aos prepostos da primeira reclamada" . Constatada fraude na aplicação da legislação trabalhista, não em razão do labor na atividade-fim do tomador dos serviços, mas pela subordinação do empregado terceirizado ao tomador dos serviços, impõe-se reconhecer a ilicitude da terceirização perpetrada pelas reclamadas. A revisão do entendimento adotado pelo Tribunal Regional implica no necessário revolvimento de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126 do TST. Dessa forma, não havendo como enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 1.030, II, do CPC/15, o qual permite o juízo de retratação, devem os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte " (Ag-RR-258-69.2012.5.04.0772, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 21/05/2021).

"VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. Revela a decisão regional que restou comprovado que a prestação de serviços da reclamante se deu mediante subordinação jurídica a preposto da reclamada, de forma pessoal e não eventual. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula nº 126 desta Corte." (AIRR-12432-85.2015.5.15.0130, 3ª Turma , Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 09/04/2021).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. SUBORDINAÇÃO DIRETA . VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE FORMADO COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. No tocante aos contratos de terceirização, é certo que o STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado no DJe de 6/3/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (Tema nº 739), relatado pelo Min. Alexandre de Moraes, entendeu pela inconstitucionalidade parcial da Súmula 331/TST, a fim de ser reconhecida a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim , reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30.08.2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral (mas de cujos efeitos esta Turma ainda aguarda modulação). Todavia, o caso concreto não se amolda à tese estabelecida pelo Excelso Pretório, tampouco com ela se incompatibiliza, porquanto demonstrado no acórdão regional que o tomador se valeu de artifício fraudulento para mascarar a relação jurídica entre as empresas, haja vista a interferência direta da empresa contratant. Em hipóteses como tais, esta Corte Superior entende ser cabível o reconhecimento do vínculo de emprego . Julgados. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-10042-28.2016.5.03.0103, 3ª Turma , Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/10/2021).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - ATENTO BRASIL S.A. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE N.º 958.252 COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725) E ADPF 324. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. considerando as decisões do Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de terceirização das atividades produtivas no âmbito empresarial privado, bem como a repercussão da tese sufragada quanto à interpretação da legislação que rege o tema, e havendo registro expresso no acórdão recorrido acerca da presença dos requisitos da relação de emprego com o tomador dos serviços, notadamente a subordinação, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-a, § 1º, IV, da CLT). 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental n.º 324, em 30/8/2018, erigiu tese no sentido de que: "é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" . 3. na mesma ocasião, a Corte Suprema, examinando o tema 725 de repercussão geral, no julgamento do RE 958.252, estabeleceu a seguinte tese jurídica: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" . 4. Inquestionável a aplicação imediata dos aludidos precedentes firmados em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, bem como em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental, cuja decisão se reveste de efeito vinculante. 5. Na linha dos precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, remanesce a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante somente nas hipóteses em que há explícita referência, no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, acerca da configuração da pessoalidade e da subordinação hierárquica direta - presencial ou por via telemática - do obreiro aos prepostos da tomadora dos serviços, sendo insuficiente a constatação da mera subordinação estrutural ou indireta, inerente à própria terceirização. 6. No caso sob exame, reconheceu o Tribunal Regional a ilicitude da terceirização, registrando que " o autor recebia ordens diretas de funcionárias da tomadora, que, assim, acabou agindo e se equiparando como empregadora para todos os fins ". Num tal contexto, constata-se que o acórdão recorrido não diverge dos precedentes emanados do Supremo Tribunal Federal e da jurisprudência firmada nesta Corte superior acerca da matéria. 7. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. " ( AIRR-1001285-08.2016.5.02.0054 , 6ª Turma , Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 10/09/2021).

"CONTROVÉRSIA SOBRE TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. ACÓRDÃO DO TRT QUE CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE FRAUDE. TESTEMUNHA RELATA SUBORDINAÇÃO DIRETA. 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". 2 - no ARE 791932 (repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". 3 - o art. 94, II, da lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (repercussão geral): "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. 6 - por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 7 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 8 - No caso concreto, embora tenha assentado tese sobre a suposta ilicitude de terceirização em atividade-fim (questão superada por decisão vinculante do STF), o TRT registrou expressamente que a parte reclamante trabalhava em agência bancária subordinada diretamente a gerente-geral, conforme a prova testemunhal. A Corte regional afirmou que ficaram evidenciadas a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação jurídica, destacando que a parte reclamante recebia inclusive "o pagamento de premiações quando as metas propostas eram atingidas". Nesse contexto, mantém-se o acórdão recorrido que reconheceu a fraude na terceirização. 9 - Agravo de instrumento a que se nega provimento " (AIRR-20752-45.2015.5.04.0029, 6ª Turma , Rel. Min. Katia Magalhaes Arruda, DEJT 06/08/2021).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA AMPLA ENERGIA E SERVIÇOS S/A. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. EXISTÊNCIA DA PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO DIRETA COM A TOMADORA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO PRETENDIDO. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ação declaratória de constitucionalidade 26 do Distrito Federal decidiu pela constitucionalidade do art. 25, § 1º, da lei 8.987/95. e, na apreciação do Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". no julgamento do are 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema 739), o Supremo Tribunal Federal firmou tese jurídica vinculante, na qual ficou redigida que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". Todavia, in casu, o acórdão regional assevera a constatação da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços, o que tem o condão de manter o reconhecimento do vínculo direto com a empresa concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica. Agravo de instrumento não provido." ( RRAg-2052-04.2011.5.01.0204 , 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 17/09/2021).

"1 - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA - SERVI-SAN VIGILÂNCIA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA . ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14, MAS ANTES DA LEI Nº 13.105/15. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ATIVIDADE-FIM - SUBORDINAÇÃO DIRETA À TOMADORA DE SERVIÇOS - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ISONOMIA - HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELA TESE PROFERIDA NO TEMA Nº 725 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - "DISTINGUISHING". A suprema corte, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG (tema 425 de repercussão geral), firmou a tese de que "é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" . No caso dos autos , o tribunal regional manteve a sentença que declarou a ilicitude da terceirização e, diante da impossibilidade de se reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a tomadora – CBTU - (art. 37, II, da CF/88), conferiu ao reclamante o direito às mesmas vantagens convencionais asseguradas aos empregados da CBTU, com arrimo no princípio da isonomia. Para tanto, valeu-se de dois fundamentos: a) exercer, o reclamante, atividade-fim da empresa tomadora de serviços, atinente aos serviços de vigia, e não de vigilante; b) estar, ainda, diretamente subordinado a ela, haja vista que "recebia ordens e tinha o serviço fiscalizado pelo chefe de estação" , o qual é empregado da CBTU. Nota-se, portanto, que há verdadeiro "distinguishing " entre a hipótese espelhada nos autos e a retratada pelo STF na tese proferida em sede de repercussão geral. Isso Porque No Presente Caso, O Quadro Fático Delineado No Acórdão Regional, Insuscetível De Modificação Nesta Fase Recursal, Em Razão Do Óbice Da Súmula 126/TST, Contempla A Existência De Subordinação Direta À Tomadora De Serviços . Trata-se de fundamento autônomo e independente capaz de dar sustentação jurídica à decisão de reconhecimento do vínculo - isonomia salarial, no caso - sem que se configure contrariedade à tese proferida no tema 725. Precedentes. Com efeito, patenteado no acórdão regional que a subordinação jurídica direta à tomadora de serviços ficou comprovada, inaplicável a tese fixada pelo STF no Tema nº 725 de repercussão geral, e, tratando-se de ente da administração pública, a decisão do TRT, no tocante à isonomia salarial, revela harmonia com entendimento contido na orientação jurisprudencial nº 383 da SBDI1do TST. Desse modo, não divisa violação dos artigos 5º, II, e 37, II, da CF/88 nem contrariedade à súmula 363/TST, na medida em que não houve contratação de empregado público à mingua de concurso público, mas Terceirização Fraudulenta, Em razão da existência de subordinação direta, nos exatos termos da parte final do item III da Súmula 331/TST. A divergência jurisprudencial, por sua vez, não viabiliza o processamento do recurso de revista, porquanto os arestos colacionados são inespecíficos, na forma da Súmula 296, I, do TST. Agravo de instrumento não provido. [...] 2. Agravo de instrumento em recurso de revista do Reclamante. Acórdão regional publicado na vigência da lei nº 13.015/14, mas antes da lei nº 13.105/15. Terceirização ilícita - fraude - responsabilidade solidária da tomadora de serviços - Administração pública. Diante da provável ofensa ao art. 942 do código civil, recomendável o processamento do recurso de revista, para melhor exame da matéria veiculada em suas razões. agravo de instrumento provido. [...] 4. Recurso de revista do reclamante . Terceirização ilícita - Fraude - Responsabilidade solidária da tomadora de serviços - administração pública. O TRT manteve a sentença que declarou a ilicitude da terceirização, mas deu parcial provimento ao recurso da 1ª reclamada - CBTU - para "incutir-lhe responsabilidade subsidiária, e não solidária como fixada na origem". no entanto, tratando-se de terceirização ilícita em decorrência de fraude, como no caso, e, diante da impossibilidade de se gerar vínculo de emprego com os órgãos da administração pública (súmula 331, II, do TST), a jurisprudência desta corte tem reconhecido a responsabilidade solidária do tomador de serviços, nos termos do art. 942 do Código Civil. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido " ( RR-1347-88.2013.5.03.0136 , 7ª Turma , Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 18/06/2021).

"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº CPC/1973. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DE SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO, NOS MOLDES DOS ARTIGOS 2º E 3º DA CLT. HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELO TEMA Nº 725 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISTINGUISHING . n ão obstante a decisão proferida pelo supremo tribunal federal, o caso dos autos revela distinção capaz de afastar a tese fixada no tema nº 725 de repercussão geral, considerando que o fundamento da decisão regional foi não apenas a impossibilidade de se terceirizar atividade-fim, mas também a constatação de que o autor era diretamente subordinado à tomadora de serviços, fato que atrai a disciplina dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT. A gravo conhecido e não provido" (Ag-RR-1641-51.2010.5.06.0011 , 7ª Turma , Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 24/09/2021).

"AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESAS PRIVADAS. ATIVIDADE-FIM. FRAUDE. SUBORDINAÇÃO DIRETA CONSTATADA. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida nº RE-958.252, fixou a tese de que: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (tema 725 da tabela de repercussão geral). II. Todavia, no caso concreto, o Tribunal Regional, após proceder ao exame dos fatos e provas colacionados aos autos, consignou que a terceirização foi fraudulenta, uma vez os serviços foram prestados com subordinação direta à tomadora . registrou, nesse sentido, que "ressalta-se, ainda, que as provas produzidas em audiência, salientando que a testemunha, se trata do gerente-geral da agência , onde houve a prestações dos serviços, revelam que a reclamante recebia ordens, diretamente dele , bem como, que se ativava nos serviços gerais da agência, o que revela, sem sombra de dúvidas, a fraude na contratação ". III. Nesse contexto, ainda que afastada a impossibilidade de contratar serviços vinculados à atividade-fim da tomadora, remanesce hígido o fundamento autônomo da fraude na contratação, revelada pela subordinação direta à empresa tomadora de serviços. IV. Ademais, para alcançar conclusão no sentido de que "não era o agravante quem dava ordens à agravada", como alega a parte reclamada, e de forma oposta ao registro do acórdão regional, seria necessário reexaminar as provas dos autos, conduta vedada em recurso de revista, ante o óbice da Súmula nº 126 do TST. V. agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento " ( Ag-AIRR-11154-07.2014.5.15.0026 , 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 18/06/2021).

"4 - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO DIRETA . FRAUDE TRABALHISTA. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DOS FINANCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 4.1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou tese com repercussão geral no sentido de que: "é licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". portanto, de acordo com a suprema corte, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim. 4.2. Todavia, admite-se a aplicação do distinguishing quanto à tese fixada pelo STF, quando, na análise do caso concreto, verificar-se a presença dos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços, pois desfigurada a própria terceirização, utilizada apenas com o intuito de mascarar o vínculo empregatício do trabalhador. 4.3. Vale dizer, caso constatada fraude na aplicação da legislação trabalhista, não em decorrência do labor na atividade-fim da tomadora, mas pela constatação dos requisitos da relação de emprego, como no caso dos autos, em que comprovada a subordinação direta da trabalhadora aos prepostos da ré, forçoso reconhecer a ilicitude da terceirização. 4.4. Por sua vez, desvirtuada a contratação, faz jus a autora à anotação de sua CTPS, bem como a todos os benefícios e vantagens assegurados à categoria dos empregados da Crefisa, inclusive a jornada de trabalho do art. 224 da CLT (súmula 55 do TST), e a aplicação das normas coletivas que lhes beneficiam. tal conclusão é decorrência lógica e direta da aplicação da Súmula 331, I, do TST, não havendo falar em incorreto enquadramento sindical. 4.5. Também em razão da súmula 331, I, do TST, impõe-se a pronúncia de responsabilidade solidária das rés pelo pagamento dos créditos devidos à autora, por terem sido coautoras do ilícito, nos termos do art. 942 do Código Civil. Agravo de instrumento não provido. (ARR-20138-09.2015.5.04.0104, 8ª Turma , Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 01/10/2021).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE. S obreveio ao acórdão turmário a fixação da tese jurídica de repercussão geral correspondente ao tema nº 725, segundo a qual "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." (leading case: RE-958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJE nº 188, divulgado em 06/09/2018). no caso dos autos, porém, é inviável o exercício do juízo de retratação, ante a existência de particularidade que autoriza a aplicação da técnica da distinção (distinguishing), concernente à configuração de fraude. dessa forma, refutando a retratação, ratifica-se o desprovimento do agravo de instrumento e determina-se a devolução dos autos à vice-presidência desta Corte" (AIRR-2339-09.2010.5.09.0000, 8ª Turma , Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 12/02/2021).

No caso vertente, portanto, há de ser mantido o vínculo de emprego.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 30 de março de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator