A C Ó R D Ã O

(SDI-1)

GMHCS/gam

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS. DECISÃO DO PRESIDENTE DA TURMA QUE DENEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SUCESSIVIDADE E PROVISORIEDADE CONFIGURADAS. OJ-113-SBDI-1-TST. ADICIONAL DEVIDO. O agravante logrou desconstituir os fundamentos do despacho denegatório do recurso de embargos, demonstrando má aplicação da OJ 113/SDI-I/TST, de maneira que merece trânsito seu recurso de embargos.

Agravo regimental conhecido e provido.

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SUCESSIVIDADE E PROVISORIEDADE CONFIGURADAS. OJ-113-SBDI-1-TST. ADICIONAL DEVIDO. 1. Prevalece no âmbito deste Tribunal entendimento no sentido de que, além do tempo de permanência do trabalhador no local para o qual foi transferido, merece ser considerado, na caracterização da definitividade ou provisoriedade da transferência, o número de mudanças de residência a que submetido o empregado. 2 . No caso, verifica-se do acórdão ora embargado que ocorreram dez transferências, sendo as duas últimas , realizadas no período não prescrito , para Dois Vizinhos/PR , em agosto de 2001 , e para Maringá/PR , em março de 2005, localidade em que foram prestados serviços até a rescisão contratual (28.07.2005). 3 . Assim, face à sucessividade dos deslocamentos, inclusive em lapsos inferiores a dois anos , resta afastada a definitividade defendida pelo reclamado, sendo devido o pagamento do adicional respectivo. 4. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SbDI-1 desta Corte, verbis : "ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória."

Recurso de embargos conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-25500-77.2006.5.09.0068 , em que é Embargante GENIVALDO ZARPELON e Embargado ITAÚ UNIBANCO S.A. .

Trata-se de agravo regimental interposto em face da decisão proferida pelo Presidente da Eg. 2ª Turma deste Tribunal Superior do Trabalho, às fls. 3173/3175, que denegou seguimento aos embargos à SBDI-I com fulcro na diretriz da Súmula nº 296, I/TST e ausência de contrariedade à Orientação Jurisdicional nº 113 da SbDI-1/TST.

Nas razões do agravo regimental (fls. 3151/3167), o reclamante assevera serem cabíveis os embargos interpostos , na medida em que demonstrou divergência jurisprudencial com arestos promanados pela SbDI-1 e também contrariedade à Orientação Jurisdicional nº 113 da SbDI-1/TST.

Contrarrazões às fls. 3199/3205.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) – AGRAVO REGIMENTAL

Atendidos os pressupostos extrínsecos relativos à tempestividade (fls. 3149 e 3151) e à representação processual (fl. 2317, 2319 e 3057), conheço do agravo regimental e passo ao exame do mérito .

O Presidente da Eg. Turma denegou seguimento aos embargos à SBDI-I, aos seguintes fundamentos (fls. 3173/3175):

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (acórdão embargado publicado em 09/05/2014, consoante certidão de fl. 1568, e recurso de embargos protocolizado em 19/05/2014, às fls. 1569/1577).

Subscrito por procurador habilitado (instrumento de mandato à fl. 21, e substabelecimento à fl. 1522).

Preparo desnecessário.

Atendidos.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Alegações:

- violação a dispositivo de lei federal;

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1/TST; e

- divergência jurisprudencial.

A 2ª Turma, ao analisar a presente matéria, conheceu do recurso de revista da reclamada, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1/TST, e, no mérito, deu-lhe provimento " para excluir da condenação o pagamento do adicional de transferência e reflexos ". Eis a sua fundamentação no particular:

" 3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – DEFINITIVIDADE – BASE DE CÁLCULO – NATUREZA JURÍDICA

CONHECIMENTO

()

Com relação à definitividade das transferências, razão assiste ao reclamado.

Com efeito, o Tribunal Regional consignou expressamente que: "...a disposição legal (parágrafo 3º, art. 469, da CLT), não faz distinção entre transferência provisória ou definitiva, pelo contrário, eis que coerente com a razão que consagrou como justificadora da transferência (necessidade de serviço), estabeleceu esse adicional "enquanto durar essa situação", ou seja, enquanto perdurar a prestação de serviços na localidade diversa da contratada inicialmente."

Assim, é de se concluir que a síntese da tese adotada pelo Egrégio Tribunal Regional é no sentido de que o adicional de transferência é devido sempre que o empregado passar a prestar serviços em local diverso daquele para o qual foi contratado, não importando o tempo transcorrido.

Dispõe o artigo 469, caput , da Consolidação das Leis do Trabalho que é vedado ao empregador transferir o empregado sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Esta Corte já pacificou o entendimento sobre o tema, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, que dispõe:

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997). O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória ."

Dessa forma, o Tribunal Regional, ao concluir que devido o pagamento do adicional de transferência, independentemente do fato da transferência ter caráter definitivo ou provisório, decidiu de maneira contrária ao contido na orientação jurisprudencial acima transcrita.

Nesse sentido, de minha lavra, no acórdão dos autos RR-16700-59.2004.5.09.0091, DEJT de 29/10/2009, e RR-63400-70.2002.5.09.0089, DEJT de 05/02/2010.

Desta forma, conheço do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 desta Corte.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 desta Corte, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de transferência e reflexos.

Em virtude da exclusão do pedido, resta prejudicada a análise das matérias referentes à base de cálculo e natureza jurídica do referido adicional". (fls. 1533/1535)

Levando-se em consideração que a decisão ora embargada foi publicada na vigência da Lei nº 11.496/2007, é inviável a admissibilidade do presente recurso de embargos por infringência a dispositivo de lei e/ou a preceito constitucional.

Outrossim, os três arestos de fls. 1574/1576 são inservíveis à demonstração do dissenso pretoriano, porquanto inespecíficos, na medida em que tratam de hipóteses em que restou configurada a sucessividade da transferência dos reclamantes. Note-se que, in casu, a 2ª Turma foi expressa no sentido de que " a síntese da tese adotada pelo Egrégio Tribunal Regional é no sentido de que o adicional de transferência é devido sempre que o empregado passar a prestar serviços em local diverso daquele para o qual foi contratado, não importando o tempo transcorrido ", sendo que " o Tribunal Regional, ao concluir que devido o pagamento do adicional de transferência, independentemente do fato da transferência ter caráter definitivo ou provisório, decidiu de maneira contrária ao contido na orientação jurisprudencial acima transcrita ". Aplicabilidade do item I da Súmula/TST nº 296.

Por fim, não há que se falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1/TST, porquanto a Turma foi expressa no sentido de que " a síntese da tese adotada pelo Egrégio Tribunal Regional é no sentido de que o adicional de transferência é devido sempre que o empregado passar a prestar serviços em local diverso daquele para o qual foi contratado, não importando o tempo transcorrido ". Note-se que a citada orientação jurisprudencial consagra a tese de que o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do adicional de transferência é que esta seja provisória, e não a de que tal adicional seja devido sempre que passar a prestar serviços em local diverso do contratado.

CONCLUSÃO

Denego seguimento ao recurso de embargos, com fulcro no artigo 81, IX, do RITST.

Publique-se e intime-se."

Nas razões do agravo regimental (fls. 3151/3167), o reclamante assevera serem cabíveis os embargos por ele interpostos , na medida em que c onsta expressamente no acórdão proferido a ocorrência de múltiplas transferências sucessivas, de modo que todas estas transferências seriam dotadas do caráter de provisoriedade, o que atrai a comprovação da divergência jurisprudencial com arestos promanados pela SbDI-1 , que entendem que se o empregado é transferido sucessivamente por longo tempo em determinada cidade ou até a data da extinção do contrato de trabalho, tal não é suficiente para caracterizar a definitividade da transferência. Entendendo que as transferências sucessivas do empregado possuem caráter provisório, e não definitivo, o reclamante alega também contrariedade à Orientação Jurisdicional nº 113 da SbDI-1/TST.

Passo ao exame.

A Eg. Segunda Turma conheceu do recurso de revista do reclamado, por contrariedade à OJ 113/SDI-I/TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de transferência.

A tese adotada pelo Tribunal Regional, de que "o adicional de transferência é devido sempre que o empregado passar a prestar serviços em local diverso daquele para o qual foi contratado, não importando o tempo transcorrido" , é efetivamente contrária ao entendimento consubstanciado na referida orientação jurisprudencial.

Não obstante, verifica-se que restaram delineadas, em excerto do acórdão regional transcrito na decisão turmária, premissas fáticas suficientes à conclusão pela provisoriedade das transferências ocorridas, face à sucessividade dos deslocamentos, inclusive em lapsos inferiores a dois anos.

Com efeito, o Tribunal Regional consignou que ocorreram dez transferências, sendo as duas últimas , realizadas no período não prescrito , para Dois Vizinhos/PR , em agosto de 2001 , e para Maringá/PR , em março de 2005, localidade em que foram prestados serviços até a rescisão contratual (28.07.2005).

Nesse contexto, conclui-se que o agravante logrou desconstituir os fundamentos do despacho denegatório do recurso de embargos, demonstrando má aplicação da OJ 113/SDI-I/TST, de maneira que merece trânsito seu recurso de embargos.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para determinar o processamento do recurso de embargos .

B) - RECURSO DE EMBARGOS

Atendidos os pressupostos extrínsecos do recurso de embargos, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos .

1 – CONHECIMENTO: ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Eis o teor do acórdão proferido pela Eg. 2ª Turma, na fração de interesse (fls. 3079/3084):

"3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – DEFINITIVIDADE – BASE DE CÁLCULO – NATUREZA JURÍDICA

CONHECIMENTO

Alega o recorrente que " Conforme admitido pelo próprio v. acórdão, o entendimento da maioria da C. Turma não se coaduna com a diretriz da E. SDI da Suprema Corte Trabalhista, segundo apenas em caso de transferência provisória é cabível o adicional em questão".

Argumenta ainda que "No caso em tela, definitiva, evidentemente, as transferências, haja vista que a parte autora foi transferida para dois vizinhos/PR (em agosto/2001) e para Maringá/PR (em março/2005), onde permaneceu até a data da dispensa, ou seja, até novembro de 2005".

Igualmente requer a reforma no tocante à base de cálculo do adicional de transferência, argumentando que "... a base de cálculo do adicional de transferência é formada pela remuneração do autor, e não por seu salário básico, o julgado acabou por violar a literalidade do §3º do art. 469 da CLT ".

Por derradeiro, inconforma-se ainda quanto à natureza jurídica do adicional em questão, aduzindo que "... o adicional de transferência não está elencado dentre aquelas verbas que se integram ao salário (§1º do art. 457 da CLT). O §2º do referido artigo, contudo, é explicito no sentido de que não se incluem no salário, dentre outros, a ajuda de custo, parcela essa de índole indenizatória. O adicional de transferência, por conseguinte, inclui-se dentre estas parcelas, na medida em que tem por finalidade ajudar o custo da transferência levada a efeito, não podendo se falar em integração ao salário, como o fez o julgado".

Aponta violação aos artigos 457, § 1º e 469, §3º da CLT; contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113, da SBDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.

O Tribunal Regional, ao tratar do tema deixou consignado. In verbis (fls.1271-v/1273):

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Insurge-se o reclamado, ora recorrente, contra a r. sentença, no ponto em que esta trata do adicional de transferência, nos seguintes termos:

"Inicialmente, cabe destacar que foge completamente do razoável a alegação patronal no sentido de que as transferências - num total de dez, reitere-se - ocorreram em caráter definitivo.

Com efeito, a regra de intransferibilidade do empregado a que se refere o artigo 469, caput, da CLT admite as exceções descritas no parágrafo 1º e só pode ocorrer por necessidade de serviço, exceto quando seja de interesse exclusivo do empregado, hipótese não verificada no caso em exame.

Atente-se que o autor declarou, em seu depoimento, que "em todas as transferências levou consigo a família". Já a testemunha JANE disse que "Quando a depoente chegou em Dois Vizinhos/PR o autor residia naquela cidade. Ele foi transferido para Toledo por solicitação do banco", ao passo que a testemunha JÂNIO esclareceu que "o autor foi transferido para Dois Vizinhos; 19- ficou apenas uma agência na praça de Francisco Beltrão e, por isso, um dos gerentes teve de sair".

Assim, não comprovou o réu o fato impeditivo do direito do autor, ônus que lhe incumbia, além de a prova oral ter demonstrado que o autor era transferido por interesse do banco.

Conveniente assinalar que a necessidade de serviço pode não ter prazo pré-definido, podendo perdurar por dias, meses, ou anos. O artigo 469 que cuida da questão também não faz distinção entre transferência provisória e definitiva, malgrado o que na doutrina e jurisprudência tem sido apregoado, apenas com base na expressão contida no parágrafo terceiro do citado dispositivo legal: "... enquanto durar essa situação".

Além disso, a possibilidade de transferência prevista no contrato de trabalho não constitui impeditivo ao adicional estabelecido em lei. Neste sentido, o § 3º do art. 469 da CLT, ora em vigor, tem a mesma redação do antigo art. 470, que tratava de transferências provisórias, por necessidade de serviço.

"... O § 3º do art. 469 da CLT, ora em vigor, tem a mesma redação do antigo art. 470, que tratava de transferências provisórias, por necessidade de serviço.

Atualmente, porém, foi ele incorporado ao texto do art. 469 consolidado, afirmando que a exceção ao princípio da intransferibilidade está vinculada sempre à necessidade de serviço e ao acréscimo do pagamento suplementar, não fazendo distinção entre transferência definitiva e provisória.

Nem cabe o entendimento de que o referido parágrafo trata apenas de transferências provisórias, pois se o legislador quisesse teria assim expresso na reforma. Nossa posição é reforçada porque o § 3º trata de transferências em caso de necessidade de serviço, e esta necessidade também é exigida no § 1º do art. 469 consolidado.

O fato de dizer, o § 3º citado, que o pagamento suplementar deverá durar enquanto for mantida a situação, decorre do entendimento, em princípio, de que toda a transferência por necessidade de serviço é provisória, não havendo média de tempo para especificar a provisoriedade. A medida, que decorre da lei, é a real necessidade de serviço, e se essa continuar a existir, o provisório transformar-se-á em definitivo, incorporando-se o adicional ao salário do empregado, até mesmo por força do art. 457 da Consolidação. (O CONTRATO DE TRABALHO E SUA ALTERAÇÃO, Hugo Gueiros Bernardes e outros, Ltr, 2a. ed., págs. 74/75)

Sendo assim, DEFIRO o adicional de transferência, devido durante todo o período imprescrito, eis que sujeito a prescrição parcial, o qual será apurado a partir das verbas salariais que compunham a remuneração do reclamante, sendo devidos ainda os reflexos em aviso prévio indenizado, férias, com o terço, 13º salários e FGTS com multa de 40%" (fls. 1126/1128).

Ainda, cite-se a decisão de embargos declaratórios, em que o r. juízo a quo fixou a base de cálculo do adicional de transferência, nos seguintes termos:

"Esclarece-se que o adicional de transferência deferido deverá ser apurado a partir das verbas salariais que compunham a remuneração do reclamante, conforme já fixado na decisão, às fls. 1128, incluídas aí as verbas deferidas na sentença, inclusive comissões." (fl. 1148).

Argumenta o réu que as transferências para Dois Vizinhos/PR (em agosto/2001) e para Maringá/PR (em março/2005), ambas têm caráter de definitividade, de modo que não seria devido ao reclamante o recebimento do adicional de transferência nos períodos correspondentes, ou seja, entre agosto/2001 a abril/2003 e de março/2005 até o fim do contrato de trabalho (em 28/07/2005, TRCT, fl. 39).

Sucessivamente, requer que para a base de cálculo do adicional de transferência seja, consideradas apenas as verbas "salário base", "adicional por tempo de serviço" e "gratificação de função".

Sem razão.

Em referência ao pedido de afastamento do adicional de transferência, cite-se que a disposição legal (parágrafo 3º, art. 469, da CLT), não faz distinção entre transferência provisória ou definitiva, pelo contrário, eis que coerente com a razão que consagrou como justificadora da transferência (necessidade de serviço), estabeleceu esse adicional "enquanto durar essa situação", ou seja, enquanto perdurar a prestação de serviços na localidade diversa da contratada inicialmente. É preciso que não se perca de vista que o adicional tem caráter assistencial, ou seja, visa dar condições financeiras ao empregado de fazer frente a novas despesas, que são naturais na transferência de um domicílio, e essas não deixam de existir pelo simples fato da intenção do empregador ser de uma transferência definitiva, daí porque não há como sustentar que o parágrafo 3º, do art. 469 da CLT exime o empregador do pagamento do adicional se a transferência for definitiva. A disposição legal determina, isto sim, que o pagamento se faça enquanto perdura essa situação, que não se equivale, e nem pode ser interpretada como conceituação de "transferência provisória".

Note-se que o texto legal vincula a legitimidade da transferência à "necessidade do serviço" - §1º, art.469 da CLT . Dessa forma, e sendo do empregador o poder diretivo nos negócios, as necessidades do empreendimento, na sua ótica, é que ditarão a conveniência/oportunidade de transferência do trabalhador. Confirma-se, assim, que a disposição legal, ao aludir ao direito à verba "enquanto durar essa situação" (§3º, art. 469, CLT), não atrai interpretação de que se possa cogitar, contrário senso, que transferência "definitiva" não implique no direito ao adicional em questão. Ademais, como já ressaltado na origem, as sucessivas e numerosas transferências ocorridas afastam argumento de definitividade de qualquer delas.

No que se refere ao pedido sucessivo, cite-se que a disposição legal que institui o adicional de transferência faz referência à "salários", sendo entendimento desta E. Turma que a base de cálculo deste adicional é composta pelo salário base acrescido de todas as demais parcelas com natureza salarial, em interpretação ao art. 469, § 3º, da CLT:

Art. 469, § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. (destacamos).

Destarte, improcede a pretensão de que seja determinado o cálculo do adicional de transferência apenas sobre as verbas que discrimina o recorrente, devendo ser mantida a decisão de origem que determinou, em sede de embargos declaratórios, que "o adicional de transferência deferido deverá ser apurado a partir das verbas salariais que compunham a remuneração do reclamante, conforme já fixado na decisão, às fls. 1128, incluídas aí as verbas deferidas na sentença, inclusive comissões" (fl. 1148). Mantenho".

Com relação à definitividade das transferências, razão assiste ao reclamado.

Esta Corte já pacificou o entendimento sobre o tema, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1, que dispõe:

Nesse sentido, de minha lavra, no acórdão dos autos RR-16700-59.2004.5.09.0091, DEJT de 29/10/2009, e RR-63400-70.2002.5.09.0089, DEJT de 05/02/2010.

Desta forma, conheço do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 desta Corte.

MÉRITO

Em virtude da exclusão do pedido, resta prejudicada a análise das matérias referentes à base de cálculo e natureza jurídica do referido adicional.

Instada a Eg. Turma quanto à sucessividade das transferências por meio de embargos de declaração do reclamante, foram rejeitados, nos seguintes termos (fls. 3145/3148):

"(...) O reclamante alega que omisso o v. acórdão ora embargado, quanto à apreciação dos fundamentos do acórdão regional, com relação às sucessivas transferências ao longo do contrato de trabalho.

Nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil, "cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal".

E, ainda, o artigo 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho: "caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente a sua apresentação, registrada na certidão, admitido o efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso".

No presente caso, incabível à espécie os presentes embargos de declaração, vez que não constatado nenhum dos vícios acima capitulados.

Com efeito, a v. decisão embargada decidiu a controvérsia, pelos seguintes fundamentos, in verbis (fls. 1533/1535v):

(omissis)

Assim, diante da tese adotada por esta Egrégia 2ª Turma, no sentido de que " o Tribunal Regional, ao concluir que devido o pagamento do adicional de transferência, independentemente do fato da transferência ter caráter definitivo ou provisório, decidiu de maneira contrária ao contido na orientação jurisprudencial acima transcrita (nº 113 da SBDI-1) ", era irrelevante a apreciação acerca da sucessividade das transferências ao longo do contrato de trabalho.

Outrossim, não há que se falar em aplicação da Súmula nº 126 desta Corte na presente hipótese, na medida em que, para esta Egrégia 2ª Turma concluir que o Tribunal Regional decidiu em sentido contrário ao disposto na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST, não foi necessário o revolvimento do conjunto fático probatório dos autos; o acórdão embargado decidiu apenas levando em conta a tese adotada pelo Tribunal Regional.

Igualmente não se cogita de aplicação das Súmulas nºs 23 e 422 desta Corte, como óbice ao não conhecimento do recurso de revista, como alega o ora embargante, eis que impertinentes ao caso ora em análise.

Por outro lado, a invocação nas razões de embargos de declaração, de aresto da SBDI-1 desta Corte, não é suficiente para o acolhimento dos presentes embargos e para lhe imprimir efeito modificativo.

Portanto, não há que se falar que omisso o acórdão embargado.

E nem se alegue que os presentes embargos objetivam apenas o prequestionamento da matéria, porque a mera intenção de prequestionamento não é hipótese ensejadora da interposição de embargos declaratórios, nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil. A orientação da Súmula nº 297 do C. TST é no sentido de que os embargos sejam utilizados naqueles casos em que, apesar de devolvida a matéria ao juízo ad quem , não haja expressa manifestação acerca da tese devolvida. Nesses casos, os embargos declaratórios podem ser interpostos objetivando o pronunciamento sobre o tema, a fim de, elidindo a preclusão, seja a matéria prequestionada para fins de interposição de recurso de natureza extraordinária.

Exsurge nítido das razões dos presentes embargos de declaração que eles se revestem de caráter infringente, porquanto utilizados com o propósito de questionar a correção do julgado e obter a alteração da decisão, voltando-se o inconformismo recursal, na verdade, contra o entendimento adotado no acórdão embargado.

Dessa forma, rejeito os embargos de declaração."

No recurso de embargos, o reclamante alega que consta expressamente no acórdão proferido pelo Eg. TRT da 9ª Região a ocorrência de múltiplas transferências sucessivas, de modo que todas estas transferências são dotadas do caráter de provisoriedade. Destaca que "o reclamante foi contratado em 1980 para trabalhar em Ivaiporã/PR e, em agosto de 1987, foi transferido para Marechal Cândido Rondon/PR, em dezembro de 1992 foi transferido para Cascavel/PR e, em junho de 1996, foi novamente transferido para Marechal Cândido Rondon, em fevereiro de 1997 foi transferido para Toledo/PR, em março do mesmo ano foi transferido para Ijui/PR, em dezembro, ainda de 1997, foi transferido para Guarapuava/PR, em abril de 2001 foi transferido para Francisco Beltrão/PR, em agosto, ainda de 2001 foi transferido para Dois Vizinhos/PR, em abril de 2004 foi novamente transferido para Toledo/PR e por fim, em março de 2005 foi transferido para Maringa/PR, ali permanecendo ate o fim do pacto laboral chegando ao total de dez transferências, tudo conforme consignado no acórdão regional".

Argumenta que nos termos dos arestos paradigmas há divergência jurisprudencial, porque se porventura o empregado for transferido sucessivamente por determinação do empregador, a sua permanência por longo tempo em determinada cidade ou até a data da extinção do contrato de trabalho não é suficiente para caracterizar a definitividade da transferência. Transcreve precedentes.

Por fim, registra que o presente caso é perfeitamente compatível com a OJ-113-SbDI-1-TST, pois as transferências sucessivas do trabalhador possuem caráter provisório, fazendo jus ao pagamento do adicional de transferência conforme decidido no acórdão do Tribunal Regional.

Passo ao exame.

Dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 113 da SbDI-1-do TST:

113. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Como se vê, referida Orientação Jurisprudencial apenas estabelece que a transferência provisória é o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do respectivo adicional, sem, contudo, estabelecer critérios para a caracterização da provisoriedade.

Assim, a jurisprudência prevalente no âmbito deste Tribunal é no sentido de que a permanência do trabalhador por mais de dois anos no local para o qual foi transferido não é suficiente, por si só, a caracterizar a definitividade da transferência, merecendo ser considerado, além do critério temporal, o número de mudanças de residência a que submetido o empregado.

Ou mais didaticamente, nas palavras do Ministro Augusto César Leite de Carvalho: "O caráter da transferência, se provisória ou definitiva, é aferido levando-se em conta algumas variáveis, não bastando o exame de um único fator, como o tempo, mas, sim, a conjugação de ao menos três requisitos: o ânimo (provisório ou definitivo), a sucessividade de transferências e o tempo de duração" (TST-E-ED-RR-93600-69.2007.5.09.0094, DEJT 05/09/2014).

No caso dos presentes autos, verifica-se do acórdão ora embargado que ocorreram dez transferências no contrato de trabalho do reclamante ("foge completamente do razoável a alegação patronal no sentido de que as transferências - num total de dez, reitere-se - ocorreram em caráter definitivo" ), sendo as duas últimas transferências realizadas no período não prescrito, para Dois Vizinhos/PR , em agosto de 2001 , e para Maringá/PR , em março de 2005 , localidade em que foram prestados serviços até a rescisão contratual em 28.07.2005 ( "Argumenta o réu que as transferências para Dois Vizinhos/PR (em agosto/2001) e para Maringá/PR (em março/2005), ambas têm caráter de definitividade, de modo que não seria devido ao reclamante o recebimento do adicional de transferência nos períodos correspondentes, ou seja, entre agosto/2001 a abril/2003 e de março/2005 até o fim do contrato de trabalho (em 28/07/2005, TRCT, fl. 39)" ).

Assim, ainda que a tese adotada pelo Tribunal Regional, de que "o adicional de transferência é devido sempre que o empregado passar a prestar serviços em local diverso daquele para o qual foi contratado, não importando o tempo transcorrido" , seha efetivamente contrária ao entendimento consubstanciado na referida orientação jurisprudencial, verifica-se que restaram delineadas, em excerto do acórdão regional transcrito na decisão turmária, premissas fáticas suficientes à conclusão pela provisoriedade das transferências ocorridas, face à sucessividade dos deslocamentos, inclusive em lapsos inferiores a dois anos.

Nesse contexto, a Eg. Turma, ao excluir da condenação o pagamento do adicional de transferência, contrariou a OJ 113/SDI-I/TST, por má aplicação.

A respaldar esse entendimento, colho precedentes desta C. SbDI-1:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SUCESSIVIDADE. Consoante entendimento que prevaleceu no âmbito desta Subseção, a hipótese de transferências sucessivas retira o caráter definitivo da última delas, ainda que haja perdurado por mais de cinco anos até o ajuizamento da ação. A incidência da prescrição quinquenal abarca apenas os efeitos financeiros do respectivo adicional. E-RR-1486-27.2011.5.09.0012, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, julgado em 18/02/2016. Embargos acolhidos apenas para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo. (ED-E-RR - 411-28.2011.5.09.0084, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 10/03/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/03/2016)

EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) DE TRANSFERÊNCIA. DURAÇÃO. TRANSFERÊNCIAS SUCESSIVAS. PROVISORIEDADE. Configura-se a hipótese de transferências sucessivas, pois após três anos de labor no local da contratação, ocorreram oito transferências no intervalo de vinte e dois anos, circunstância que retira o caráter definitivo da última delas, ainda que haja perdurado por ao menos seis anos até o ajuizamento da reclamação, de forma que em relação a tal período, observada a prescrição quinquenal pronunciada na sentença, é devido ao empregado o adicional de transferência na forma da OJ 113 da SbDI-1 do TST. Embargos de que se conhece e a que se dá provimento. (E-RR - 1486-27.2011.5.09.0012 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 18/02/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016)

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SUCESSIVIDADE DE TRANSFERÊNCIAS. PROVISORIEDADE. Para a definição da natureza das transferências devem ser observadas a sua duração e a sucessividade. Quanto ao critério temporal, consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST, esta Corte, por construção jurisprudencial, tem compreendido como provisória aquela cuja duração não supere dois anos. A Egrégia Turma registrou que o autor foi contratado na cidade de Londrina, sendo transferido sucessivamente para Pinhais em 1999, São Paulo em 2003 e, finalmente, Curitiba, em abril de 2005, onde permaneceu até a rescisão contratual, ocorrida em 21/02/2011. Desse modo, ainda que algumas delas tenham perdurado por mais de dois anos, deve ser reconhecido o direito ao deferimento do respectivo adicional, em razão da sucessividade das transferências efetivadas (três durante o contrato de trabalho). Precedentes da SBDI-1 desta Corte. Recurso de embargos de que se conhece e a que se dá provimento. (E-RR - 411-28.2011.5.09.0084, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 15/10/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/11/2015)

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PROVISORIEDADE. CARACTERIZAÇÃO. 1. O Colegiado Turmário, no tópico, não conheceu do recurso de revista do reclamado. Registrou que "dois elementos tem sido adotados por esta Casa como parâmetros objetivos para definição do caráter transitório da transferência, tido como pressuposto do direito ao respectivo adicional: brevidade de duração e sucessividade. Nessa linha, consignado pelo Tribunal Regional que ' o Autor foi admitido em Cianorte em maio/89, transferido para Apucarana em fevereiro/96, para Londrina em setembro/97 e finalmente para Cascavel em abril/99, permanecendo até a rescisão contratual em maio/2005' , inviável o enquadramento da transferência como definitiva". 2. Não há falar em contrariedade à OJ 113/SDI-I/TST, uma vez que a Eg. Turma, concluindo pela provisoriedade dos deslocamentos, manteve a condenação ao pagamento do adicional de transferência. E a referida Orientação Jurisprudencial apenas estabelece que a transferência provisória é o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do respectivo adicional, sem, contudo, estabelecer critérios para a caracterização da provisoriedade. 3. Ademais, a jurisprudência prevalente no âmbito deste Tribunal é no sentido de que a permanência do trabalhador por mais de dois anos no local para o qual foi transferido não é suficiente, por si só, a caracterizar a definitividade da transferência, merecendo ser considerado, além do critério temporal, o número de mudanças de residência a que submetido o empregado. Assim, e não obstante o empregado ter trabalhado por aproximadamente cinco anos em Cascavel, local da última transferência, resta afastada a definitividade alegada pelo embargante, face à sucessividade dos deslocamentos. Com efeito, o quadro fático retratado no acórdão recorrido é no sentido de que, em um período de nove anos, o reclamante foi submetido a três transferências, tendo permanecido por pouco mais de um ano nas duas primeiras localidades. Precedentes desta SDI-I. 4. Distintos os contextos fáticos em que fundadas as decisões paradigma e embargada, inviável a configuração de dissenso interna corporis, a teor da Súmula 296/TST. (...) (E-RR - 304700-83.2005.5.09.0069, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 16/04/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. (...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SUCESSIVIDADE E PROVISORIEDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 113 DA SBDI. Destacou o Tribunal Regional, em acórdão reproduzido pela Turma, ter sido o autor contratado em Pato Branco-PR para laborar na cidade de Realeza-PR, sendo transferido para a cidade de Francisco Beltrão-PR em março de 1987, para Pranchita-PR em dezembro de 1992 (5 anos) e para Francisco Beltrão-PR em abril de 1995 (3 anos). O caráter da transferência, se provisória ou definitiva, é aferido levando-se em conta algumas variáveis, não bastando o exame de um único fator, como o tempo, mas, sim, a conjugação de ao menos três requisitos: o ânimo (provisório ou definitivo), a sucessividade de transferências e o tempo de duração. No caso concreto, resta evidenciada a provisoriedade das transferências, tendo em vista as sucessivas transferências ocorridas na vigência do contrato. Esta Subseção vem se posicionando reiteradamente pelo deferimento do adicional de transferência quando constatada sucessivas transferências no período contratual, ainda que a última tenha perdurado por mais de dois anos, configurando-se, nesse caso, a transitoriedade das transferências, na forma da Orientação Jurisprudencial 113 desta Subseção, que recomenda: -O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória-. Recurso de embargos não conhecido. (...) (E-ED-RR-93600-69.2007.5.09.0094, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 28/08/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014)

AGRAVO. EMBARGOS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARÁTER PROVISÓRIO DO DESLOCAMENTO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 113 DA SBDI-1 DO TST 1. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho restringe o direito à percepção do adicional de transferência às hipóteses em que a transferência dá-se de forma provisória (Orientação Jurisprudencial nº 113 da SbDI-1 do TST). 2. A concessão do adicional de transferência exige plena demonstração acerca da interinidade do deslocamento do empregado, a bem do serviço e com mudança de domicílio, para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho. Deve-se assegurar, portanto, de que não se cuida de transferência com ânimo definitivo, mensurado pela estabilidade da alteração no decurso do contrato, o que preexclui o direito ao respectivo adicional. 3. Submetido o empregado a sucessivas alterações no local da prestação de serviços no curso da relação contratual, resulta evidenciado o caráter provisório da transferência, rendendo ensejo ao pagamento do respectivo adicional. Precedentes da SBDI-1 do TST. 4. Agravo a que se nega provimento. (Ag-E-ED-RR - 90700-43.2004.5.09.0022, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 07/11/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013)

Ante o exposto, conheço do recurso de embargos, por má aplicação da OJ 113/SDI-I/TST.

II – MÉRITO

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SUCESSIVIDADE E PROVISORIEDADE CONFIGURADAS. OJ-113-SBDI-1-TST. ADICIONAL DEVIDO.

Conhecido o recurso de embargos, por contrariedade à OJ 113/SDI-I/TST, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença quanto ao pagamento do adicional de transferência no período não prescrito, determinando o retorno dos autos à Turma de origem, para que prossiga no exame dos temas remanescentes do recurso de revista do reclamado, relativos à base de cálculo e à natureza jurídica do referido adicional.

Recurso de embargos provido .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, I)por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, para determinar o processamento do recurso de embargos; e II) por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença quanto ao pagamento do adicional de transferência no período não prescrito, determinando o retorno dos autos à Turma de origem, para que prossiga no exame dos temas remanescentes do recurso de revista do reclamado, vencido o Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho.

Brasília, 02 de junho de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator