A C Ó R D Ã O

7ª TURMA

VMF/vbl/mfgl/drs

RECURSO DE REVISTA - HORAS DE SOBREAVISO – CONFIGURAÇÃO. Mediante interpretação teleológica do art. 244, § 2º, da CLT, tem direito às horas de sobreaviso o empregado que durante o seu período de descanso pode ser chamado ao trabalho a qualquer momento. O regime de sobreaviso se caracteriza quando o trabalhador fica permanentemente ligado ao trabalho durante o seu tempo de repouso, estando sempre de prontidão, preparado física e psicologicamente para o labor e sujeito ao poder disciplinar do empregador durante esse período. No caso dos autos, diante do contexto fático-probatório delineado no acórdão regional, afere-se a existência de participação do reclamante em escalas de plantão aos sábados em duas oportunidades do mês e de obrigatoriedade de atender de pronto a chamada do empregador, o que configura horas de sobreaviso. Isso porque, conforme entendimento adotado por esta Turma, a inclusão do empregado em escalas de plantão, portando aparelho celular ou outro meio, limita a sua liberdade de ir e vir, situação que configura o regime de sobreaviso. Nesse passo, verifica-se que o entendimento esposado pelo Colegiado de origem coaduna-se com as disposições da Súmula nº 428 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS DE SOBREAVISO - REFLEXOS NAS DEMAIS PARCELAS – IMPOSSIBILIDADE – CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM . Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, a SBDI-1 decidiu que o repouso semanal remunerado, elevado em decorrência das horas extraordinárias habitualmente prestadas, não integra as outras verbas salariais. A repercussão dos descansos semanais, majorados pela integração das horas extraordinárias nas demais parcelas, implica bis in idem , porquanto já incluídos no salário os valores relativos aos RSRs e às horas extraordinárias. Incide a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Da mesma forma, é indevido o reflexo do repouso semanal remunerado, enriquecido pelas horas de sobreaviso, nas demais parcelas salariais, em face das similitudes entre as horas de sobreaviso e o labor extraordinário, pois ambos ostentam natureza salarial e consistem em tempo que extrapola a jornada de trabalho ordinária do trabalhador, ultrapassando o horário de seu expediente normal. Precedentes.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-490-66.2010.5.09.0011 , em que é Recorrente ITAUTEC S.A. e Recorrido MARCOS NUNES DUARTE .

O 9º Tribunal Regional, mediante acórdão a fls. 144-170, decidiu conhecer do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento de horas de sobreaviso e reflexos , diferenças decorrentes do deferimento de salário de substituição, bem como determinar que sobre o valor da condenação, a ser liquidado por meio de cálculos, incidirão correção monetária, juros, descontos fiscais e previdenciários. Foram opostos embargos de declaração pela reclamada e negado-lhes provimento (fls. 179-183).

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista a fls. 186-201. Preliminarmente, argui a nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. Outrossim, sustenta que não restou configurado no caso dos autos a situação de sobreaviso e, ainda, insurge-se contra o pagamento dos reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas de sobreaviso, nas demais parcelas.

O recurso de revista foi admitido, mediante decisão singular a fls. 214-215, por divergência jurisprudencial.

Foram apresentadas contrarrazões a fls. 218-226.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, concernentes à tempestividade (fls. 184 e 186), à representação processual (fls. 25 e 27-28) e ao preparo (fls. 142, 202 e 203), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

1.1 – PRELIMINAR PROCESSUAL – NULIDADE – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Nas razões do recurso de revista, a reclamada argui a nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, argumentado que, embora opostos embargos de declaração, o Colegiado de origem não se manifestou sobre o fato de que, sendo o reclamante empregado mensalista, a condenação de reflexos das horas de sobreaviso no repouso semanal remunerado e com este em férias mais um terço, 13º salário e FGTS implicaria vedado bis in idem , bem como não se pronunciou acerca do posicionamento contido na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST.

Alega que, em face do provimento do recurso ordinário do autor, invocou a aplicação do referido enunciado jurisprudencial, à luz do art. 515 do CPC e da Súmula nº 393 do TST, visto que se trata de argumento jurídico, competindo ao juízo aplicar a norma jurídica pertinente ao caso concreto.

Sustenta que as questões em debate são essenciais para dirimir a controvérsia.

Indica violação dos arts. 5º, LV, 93, IX, da Constituição Federal; 458 do CPC e 832 da CLT. Colaciona aresto.

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de horas de sobreaviso e reflexos, consignando os seguintes fundamentos, a fls. 156-161:

PLANTÕES DE SOBREAVISO

Assim decidiu o juízo de primeiro grau (fl. 125):

5. HORAS EXTRAS Pleiteia o Reclamante o pagamento de horas extras afirmando laborar de segunda a sexta-feira das 08:30 às 18:00/19:00 horas, inclusive em sábados e domingos. Alega que a Reclamada emitia uma ficha de controle de deslocamento e fichas de controle de horas extras onde demonstram todas as jornadas praticadas pelo Autor. Defende-se a Reclamada aduzindo que o Reclamante cumpria jornada de 8 horas diárias, das 09:00 às 18:00 horas, com 1 hora de intervalo, não trabalhando em sábados, domingos e nem realizando plantões em finais de semana. Alega ainda que a jornada era devidamente registrada em cartões ponto e folhas de pagamento, apesar de ter o Autor uma jornada rotineiramente externa, sendo eventuais horas extras trabalhadas devidamente quitadas. O Reclamante impugna os registro de jornada trazidos pela Reclamada alegando não representarem a real jornada realizada, afirmando ser esta a que consta nos relatórios de atendimentos técnicos, relatórios de deslocamentos e demais documentos juntados aos autos juntamente com a inicial. Em que pese alegação do Autor de que a real jornada cumprida consta dos inúmeros relatórios de atendimentos técnicos realizados que foram juntados aos autos, não aponta objetivamente elementos de prova, ao menos exemplificativamente, de que em um período de dia, semana ou mês os atendimentos tenham superado a jornada contratual, sem terem sido pagas as horas extras correspondentes. Além disso, o Autor, em seu depoimento pessoal, apesar de alegar não ter cartão ponto e não anotar a jornada em nenhum tipo de controle (item 12), confirma que os documentos juntados pela Reclamada estão assinados por ele (item 13), o que faz o juízo entender serem corretas as anotações referentes a jornada realizada em referidos documentos. Ao lado disso, o próprio Autor afirma que lançava as horas trabalhadas em uma planilha no sistema de informática da reclamada (item 15) e que as horas extras eram corretamente pagas de acordo com os horários por ele lançados (item 16). De qualquer forma, analisando os relatórios de atendimento do dia 28/10/2008 (fls. 159 do volume de documentos do Autor) observo que o último atendimento realizado se deu até às 18h15, sendo que o controle de jornada registrada que o Reclamante trabalhou até às 19h20 (fls. 205 do volume de documentos da Reclamada), o que demonstra que os controles correspondem aos horários trabalhados. Considerando a correção das anotações nos controles de jornada trazidos pela Reclamada, competia ao Reclamante apresentar demonstrativo de diferenças de horas extras, o que não ocorreu. Dessa forma, indefiro o pedido de pagamento das horas extras, inclusive no que se refere às horas de intervalo, mesmo porque reconhece em depoimento pessoal a fruição de 01h00. Quanto ao intervalo interjornada, além de o Autor não demonstrar eventuais violações com base nos controles de jornada, trata-se de infração administrativa, não havendo previsão legal de considerar referidas horas como extras, como ocorre expressamente com o intervalo para refeição. No que diz respeito ao sobreaviso, ainda que se possa reconhecer pela prova testemunhal a existência de plantões, entendo não estar caracterizado o sobreaviso, o qual é definido como sendo o período em que o empregado fica em sua residência aguardando ser chamado, a qualquer momento, para o trabalho pelo seu empregador (art. 244, § 2°, da CLT), o que não era o caso dos autos, eis que não havia necessidade de permanecer em casa. Assim, indefiro o pedido. 

Recorre a parte ré fazendo as seguintes alegações (fls. 148/150): em seu depoimento, o autor relatou que em seus plantões deveria "permanecer em casa com o celular ligado, de forma que não poderia marcar compromisso particular"; a interpretação literal/gramatical aplicada pelo juiz de primeiro grau não reflete a realidade fática do mundo atual; a partir da difusão dos telefones celulares e demais meios de comunicação remota, nenhum trabalhador que tenha acesso a tal tecnologia ira permanecer em sua residência; o depoimento testemunhal confirmou a ocorrência de restrição da liberdade de locomoção dos técnicos nos plantões de finais de semana; nítido que, assim como todos os outros técnicos, o recorrente tinha sua liberdade severamente restringida em dois finais de semana por mês, em decorrência dos plantões que era obrigado a realizar; a real jornada realizada pelo recorrente é aquela constante dos relatórios de atendimento técnico, relatórios de deslocamento e demais documentos juntados pelo recorrente, os quais confirmam o trabalho em inúmeros finais de semana; requer a reforma da sentença com a condenação da recorrida a indenizar o recorrente, inclusive com relação aos reflexos em férias, 13° salário e FGTS. 

Analiso.

Na inicial foram feitas as seguintes alegações: a ré determinava a realização de plantões de final de semana, o que ocorria em média em 2 finais de semana por mês; o autor permanecia em sua residência, mantendo seu celular ligado; em finais de semana o autor ficava a disposição da ré por aproximadamente 23:00 horas, sendo no sábado das 08:00 hs às 21:00 hs e nos domingos e feriados das 08:00 hs às 18:00 hs.

Na contestação a ré afirmou que o autor jamais não ficou em regime de sobreaviso aos sábados domingos e feriados, não ficando à disposição da ré aguardando em casa para ser chamado. Alegou que não existia liberdade de locomoção, visto que o autor não permanecia em sua residência para aguardar eventual chamada. Expôs que quando excepcionalmente havia problemas e era necessária a presença do autor fora do seu horário de trabalho, a Itautec utilizava o celular para localizar e acionar um de seus muitos técnicos, o qual recebia normalmente como hora extra desde o horário do acionamento até o término do serviço.

Assim foi produzida a prova oral (fls. 118/120):

INTERROGATÓRIO DO(A) AUTOR(A): REPERGUNTAS DO RÉU: (...) 10)o depoente trabalhava das 08h às 17h, de segunda à sexta-feira com 01h de intervalo, ocorrendo de realizar horas extras; 11)participava de plantões em finais de semana, ocorrendo de ser chamado para trabalhar em tais dias; 12)o depoente não tinha cartão-ponto, não anotava a jornada de trabalho em qualquer controle de jornada, sendo que aqueles juntados com a defesa constituíam, controle da própria reclamada, não sabendo dizer se os horários efetivamente trabalhados são so que estão registrados; 13)apresentado o documento de fl. 72 do volume de documentos da reclamada, disse que a assinatura é do depoente; 14)em média realizava horas extras em dois dias por semana, não tendo como precisar quantas horas extras realizava por dia em média, dependendo do serviço executado; 15)havia uma planilha no sistema de informática onde o depoente lançava as horas trabalhadas, sendo que nunca checou se os horários da planilha correspondiam com os dos controles juntados pela reclamada; 16)as horas extras eram corretamente pagas pela reclamada de acordo com os horários que o depoente registrava na planilha do sistema; 17)ficava de plantão em dois finais de semana por mês, alternados, sendo aos sábados das 08h ás 21h e domingo das 08h às 18h, devendo permanecer em casa com o celular ligado, de forma que não poderia marcar compromisso particular; 18)quando acionado em plantão o depoente tinha 02h para chegar até o local e iniciar o atendimento; 19)o tempo gasto no atendimento era marcado pelo depoente na referida planilha; (...)

DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DO(A) AUTOR(A): Leandro Mendes, (...) 1)trabalhou na reclamada de 2000 a 2007; 2)o depoente foi contratado com o cargo de auxiliar técnico e por volta de 2006 passou para o cargo de técnico junior; (...) 15)os técnicos ficavam em plantão nos finais de semana, dois por mês cada um em média; 16)não se recorda de a reclamada tentar entrar em contado com o depoente e não ser encontrado; 17)também não se recorda de terem entrado em contato com o depoente dizendo que não conseguiram contato com outro técnico; 18)mais de um técnico ficava de plantão por final de semana; 19)na equipe do depoente trabalhavam 10 a 12 técnicos; 20)somando o sábado e o domingo o tempo total de plantão era de aproximadamente 23h; 21)o pagamento do plantão era feito apenas se o técnico fosse acionado para trabalhar; 22)o depoente possuía pouca liberdade para atividades particulares nos finais de semana de plantão, pois a reclamada exigia que o atendimento fosse feito em 01/01h30min do chamado; 23)era obrigatório estar no local do atendimento no caso do item anterior e caso isso não ocorresse o coordenador conversava com o técnico posteriormente; ...

O preposto e a testemunha da ré nada esclareceram a respeito.

Diante da prova produzida, conclui-se que o autor participava de escalas de plantão, havendo obrigatoriedade de se manter pronto à chamada. 

  A testemunha Leandro Mendes confirma o depoimento pessoal do autor ao afirmar que "os técnicos ficavam em plantão nos finais de semana, dois por mês cada um em média" e que "somando o sábado e o domingo o tempo total de plantão era de aproximadamente 23h". Ressaltou que "a reclamada exigia que o atendimento fosse feito em 01/01h30min do chamado".

Essa Turma entende que se o empregado se submete à escala de atendimento desnecessária prova das restrições a que refere o art. 244, § 2º, da CLT, isto é, a permanência do empregado em sua residência, para que o mesmo tenha direito ao pagamento de sobreaviso na medida em que, existindo escala, resta evidenciada a submissão do empregado ao direcionamento do empregador, ainda que, nesse caso, o contato para chamada se faça através de BIP, celular ou outro meio (Orientação 84, II).

Tendo em vista os elementos dos autos, entendo que o autor permanecia de plantão em duas oportunidades por mês aos sábados, das 08:00 hs às 21:00 hs, e aos domingos, das 08:00 hs às 18:00 hs, devendo tal período ser remunerado como horas de sobreaviso, ou seja, à razão de 1/3 da hora normal (art. 224, § 2º, da CLT).

Entendo que o autor não ficava de sobreaviso nos feriados, visto que nada mencionou a respeito em seu depoimento pessoal. A testemunha Leandro Mendes, da mesma forma, não afirmou que ocorriam plantões nos feriados. É de ressaltar, também, que as razões recursais, ao contrário da inicial, não afirmam a existência de sobreaviso em feriados, mas apenas em finais de semana.

As horas trabalhadas no período de sobreaviso devem ser excluídas do cômputo deste, sob pena de ocorrência de bis in idem .

Nos termos do artigo 64 da CLT, observada a limitação da carga horária semanal introduzida pelo artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, o empregado sujeito à jornada de oito horas tem salário-hora calculado com base no divisor 220. Cabe esclarecer que, para a obtenção do salário-hora normal do empregado mensalista, o divisor de horas extras a ser utilizado independe da ocorrência ou não de trabalho aos sábados, isto porque o legislador, quando estabeleceu referida ficção legal, partiu do princípio de que o salário mensal remunera igualmente todos os dias do mês.

As horas de sobreaviso devem gerar reflexos em repouso semanal remunerado e com este em férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS (8). Não há que se falar em reflexos em aviso prévio e na multa de 40% do FGTS, visto que o autor pediu demissão (fl. 06 do 4º volume de documentos). 

Dou provimento para condenar a ré ao pagamento de horas de sobreaviso e reflexos. (Grifou-se)

No julgamento dos embargos de declaração opostos pela reclamada, a Corte regional assentou a seguinte fundamentação, a fls. 179-182:

HORAS DE SOBREAVISO

A embargante faz as seguintes alegações: a Turma reconheceu que o autor sujeitava-se ao regime de sobreaviso, deferindo-lhe o pagamento de 1/3 da hora normal de trabalho; imperiosa a manifestação desta Turma para fins de prequestionamento e para a fixação das premissas fáticas; no presente caso não há provas da limitação da locomoção do autor, não possuindo a sua liberdade de "ir" e "vir" comprometida, à luz dos artigos 818 da CLT c/c 333, do CPC; malgrado o autor estivesse escalado juntamente com outros inúmeros técnicos para participar de plantões aos finais de semana, em duas vezes por mês, não permaneceu em sua residência, aguardando eventuais chamadas da empresa e tampouco não houve limitação da sua liberdade de locomoção, não estando à disposição da empresa, porquanto eventual contato se dava por telefone celular, artigo 244, §§ 2º e 3º, da CLT; o TST já firmou sua jurisprudência no sentido de que o uso de celular não caracteriza sobreaviso, entendimento caracterizado na Súmula nº 428 do TST; requer que esta Turma enfrente o fato de que não existem provas da limitação da locomoção do autor, não possuindo a sua liberdade de "ir" e "vir" comprometida, quando participava de plantões aos finais de semana, à luz dos artigos 818 da CLT c/c 333, do CPC; requer manifestação acerca do fato de que o autor não permaneceu em sua residência, aguardando eventuais chamadas da empresa, não estando à disposição da empresa, à luz do artigo 244, §2º da CLT e entendimento cristalizado na Súmula nº 428 do TST.

Analiso.

O pedido de prequestionamento só tem sentido se a parte arguiu a matéria anteriormente, o que ocorreu em relação à OJ 49 da SDI-I do TST (fl. 163), posteriormente convertida na Súmula 428 do TST, e ao art. 244, §2º, da CLT.

Referida Súmula teve sua redação alterada recentemente na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/09/2012 (Res. 185/2012 - DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012), passando a prever em seu item II que "Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. [sem destaque no original]". Desnecessário, portanto, que o empregado ficasse aguardando em casa o chamado. No que se refere ao mencionado artigo da CLT, já foi abordado no julgado embargado (fl. 182).

O entendimento adotado por este órgão julgador está de acordo com a redação atual da mencionada Súmula, não havendo violação aos dispositivos apontadas.

Nego provimento.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS

A embargante faz as seguintes alegações: a Turma determinou que "[...] As horas de sobreaviso devem gerar reflexos em repouso semanal remunerado e com este em férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS (8)."; Imprescindível o pronunciamento para fins de prequestionamento; por ser empregado mensalista, o repouso semanal remunerado o autor já está embutido no salário, conforme, prevê, o art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49; a repercussão dos descansos semanais majorados com a integração das horas extras em outras verbas, mormente no caso do mensalista, implicaria bis in idem , uma vez que já incluídos no salário os valores pertinentes aos RSRs, conforme estabelece, o art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49; é o entendimento cristalizado na OJ nº 394 do TST; requer pronunciamento acerca do fato de que, sendo o autor empregado mensalista, a condenação de reflexos das horas de sobreaviso no repouso semanal remunerado e com este em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, FGTS, implicaria no coibido bis in idem ; requer posicionamento acerca do entendimento cristalizado na OJ nº 394 da SDI-1 do TST.

Analiso.

O pedido de prequestionamento só tem sentido se a parte arguiu a matéria anteriormente, o que não ocorreu, ao se tratar do sobreaviso, em relação à OJ 394 da SDI-1 do TST e em relação ao art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49. 

De resto, as razões trazidas pela embargante apenas demonstram o seu inconformismo com o julgado. 

Nego provimento. (Grifou-se)

De início, saliente-se que devem ser observados os estritos termos da Súmula nº 459 do TST, que limita a viabilidade do recurso de revista, em se tratando de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, às indicações de violação dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da Carta Magna, ficando afastada a alegação de ofensa a dispositivos diversos, bem como de divergência jurisprudencial.

A Corte regional assentou que somente são suscetíveis de apreciação as matérias que foram anteriormente arguidas pelas partes, o que não ocorreu em relação à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST e ao art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49 quanto ao tema do sobreaviso.

Nesse passo, verifica-se que não há lacuna no acórdão proferido em recurso ordinário quanto às matérias ventiladas. Isso porque, conforme consignado pelo Tribunal de origem, a reclamada, em sede de contrarrazões , deveria ter apresentado oportunamente as questões ora apontadas como omissas, em atenção ao princípio da eventualidade.

Ademais, a condenação expressa assentada pela Corte a quo no sentido de que as horas de sobreaviso devem gerar reflexos em repouso semanal remunerado e com este em férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS, demonstra-se suficiente para considerar como prequestionados os temas em testilha, referentes aos reflexos do repouso semanal remunerado, majorados pelas horas de sobreaviso, nas demais parcelas.

Tecidas essas considerações, não se constata a existência de omissão no acórdão recorrido sobre questão essencial para a solução da causa.

Com efeito, resta demonstrada a inequívoca intenção da reclamada de, por meio da arguição de nulidade, obter a reapreciação da tese estampada no acórdão recorrido quanto aos temas em debate.

Sucede que o fato de a Corte regional ter decidido contrariamente aos interesses da ora recorrente não dá ensejo à declaração de nulidade da decisão recorrida por negativa de prestação jurisdicional, quando não há a alegada omissão no julgado sobre questão relevante para resolver a controvérsia.

Não conheço.

1.2 – HORAS DE SOBREAVISO - CONFIGURAÇÃO

No arrazoado de revista, a reclamada alega que não há fundamento legal para reconhecer a submissão do reclamante ao regime de sobreaviso.

Argumenta que os empregados, embora escalados, não eram obrigados a participar do plantão, porque existiam outros empregados escalados, de maneira que, caso o reclamante não pudesse participar, poderia informar ao seu superior , quando convocado, conforme confirmado pela testemunha do autor .

Aduz que, não obstante escalado juntamente com outros inúmeros técnicos para participar de plantões aos finais de semana, duas vezes por mês, o autor não permaneceu em sua residência aguardando eventuais chamadas da empresa, nem houve limitação da sua liberdade de locomoção, não estando à disposição do empregador, pois eventual contato se dava por telefone celular.

Afirma que não existiu cerceamento do seu direito de liberdade de locomoção, porque o autor não permanecia na sua residência.

Alega que, no caso dos autos, não há provas da limitação da locomoção do reclamante. Invoca os arts. 818 da CLT e 333 do CPC.

Salienta que, nos termos da Súmula nº 428 do TST, o uso de celular, por si só, não caracteriza sobreaviso.

Defende que são requisitos para configuração do sobreaviso estar o reclamante à disposição da reclamada e a permanência em sua residência aguardando eventual chamada.

Argumenta que a regra prevista no art. 244, § 2º, da CLT somente pode ser aplicada analogicamente para outras categorias profissionais, que não a dos ferroviários, quando o empregado permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

Aponta violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal, 224, § 2º e § 3º, da CLT, bem como contrariedade à Súmula nº 428 do TST. Colaciona arestos a fls. 195-196.

Desse modo, requer a reforma do acórdão regional para que seja excluído da condenação o pagamento de horas suplementares decorrentes do sobreaviso na razão de um terço da hora normal de trabalho.

Da leitura do excerto do acórdão regional transcrito no item anterior, constata-se que o Tribunal de origem, após examinar a prova oral produzida nos autos, notadamente as declarações prestadas por testemunha que confirmaram o depoimento do autor, concluiu que o reclamante participava de escalas de plantão, existindo a obrigatoriedade de se manter pronto à chamada.

Em seguida, o Colegiado regional consignou tese no sentido de que se demonstra desnecessária prova quanto às restrições a que se refere o art. 244, § 2º, da CLT, quando o empregado se submete à escala de atendimento, hipótese em que resta evidenciada a submissão do trabalhador ao direcionamento do empregador, ainda que o contato para chamada se dê por meio de BIP, celular, entre outros.

Dessa forma, entendeu que o autor permanecia em plantão duas vezes por mês aos sábados, das 8h às 21h e, aos domingos, das 8h às 18h, devendo aludido período ser remunerado como horas de sobreaviso, à razão de um terço da hora normal.

Tecidas essas considerações, em face da assertiva contida no acórdão regional no sentido que havia a obrigatoriedade de o empregado de se manter pronto à chamada, não há como acolher a alegação recursal no sentido de que o empregado poderia recusar a chamada, pois para atingir conclusão diversa demandaria o reexame de fatos e provas dos autos, procedimento vedado nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Nesse passo, diante do quadro fático-probatório fixado no acórdão regional, afere-se a existência de participação do reclamante em escalas de plantão aos sábados , em duas oportunidades do mês , e de obrigatoriedade de atender de pronto a chamada do empregador .

Com efeito, mediante interpretação teleológica do art. 244, § 2º, da CLT, o empregado que trabalha em regime de plantão durante o período de descanso, podendo ser localizado e chamado a qualquer momento por meio de telefone fixo ou móvel, tem direito às horas de sobreaviso, independentemente de possuir ampla restrição ao seu direito de locomoção.

Na realidade, o regime de sobreaviso se caracteriza quando o obreiro fica permanentemente ligado ao trabalho durante o seu tempo de repouso, estando sempre de prontidão, preparado física e psicologicamente para o labor e sujeito ao poder disciplinar do empregador durante esse período.

Tal situação configura tempo à disposição da empresa fora do horário de expediente e o trabalhador tem efetivamente o seu convívio social e o seu período de repouso mitigado.

O intervalo entre jornadas e o repouso semanal remunerado são normas de ordem pública, relacionadas à medicina e à segurança do trabalho, sendo direitos indisponíveis do empregado, concernentes à proteção de sua saúde física e mental.

Os referidos descansos se destinam a repor as energias física e mental do empregado, sendo que a concessão deficiente e restritiva dos interregnos - plantão durante o período de repouso e prontidão para o trabalho por meio de aparelho celular ou qualquer outro meio de comunicação - não é apta a atender tais necessidades e não supre o espírito da norma.

Além disso, nesses casos, a liberdade de locomoção também fica prejudicada, pois inviável o deslocamento do trabalhador para outra cidade ou para local muito distante.

Por conseguinte, é devido o pagamento de horas de sobreaviso ao empregado que trabalha em regime de plantão durante o período de descanso, desde que o obreiro possa ser chamado a qualquer momento por meio de aparelho de comunicação e fique sujeito ao poder disciplinar do empregador durante esse intervalo.

Nesse sentido é a atual redação da Súmula nº 428, I e II, do TST:

SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

No caso dos autos, o Tribunal a quo , após o exame do acervo probante dos autos, em especial da prova oral, assentou que o reclamante era escalado para plantões aos sábados duas vezes por mês, o que restringia sua liberdade de locomoção, pois tinha que estar presente para atender de pronto os chamados ao serviço por meio de telefone celular, inclusive, o uso do aparelho celular fora admitido pela reclamada nas suas razões recursais – registre-se .

Pontue-se que esta Turma adota entendimento no mesmo sentido de que a inclusão do empregado em escalas de plantão, portando aparelho celular ou outro meio, limita a sua liberdade de ir e vir, situação que configura o regime de sobreaviso. Por oportuno, confira-se o seguinte julgado, de relatoria do Ministro Cláudio, assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA PRIVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 331, IV, DO TST. Consta na decisão regional que entre as rés foi firmado contrato de prestação de serviços e que a empresa recorrente se beneficiou do trabalho executado pelo autor. Nesse sentido, a decisão regional foi proferida em consonância com a Súmula n° 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. JORNADA DE TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. O regime de sobreaviso caracteriza-se como o tempo, previamente ajustado, em que o empregado permanece, fora do horário normal de serviço, à disposição do empregador, no aguardo de eventual chamada para o trabalho. Tal situação importa na diminuição ou cerceamento da liberdade de dispor do seu próprio tempo, pois a constante expectativa de ser chamado ao serviço no momento de fruição do seu descanso, seja em casa ou em qualquer outro lugar que possa vir a ser acionado por meios de comunicação, impede que desempenhe as suas atividades regulares. A regra do artigo 244, § 2º, da CLT deve ser compreendida à luz da realidade da época de sua edição, nos idos de 1943, quando os meios de comunicação eram rudimentares e, por isso, era exigida a permanência do empregado em sua casa, a fim de ser localizado de maneira mais rápida. Hoje, porém, é possível que o trabalhador tenha certa mobilidade e, ainda assim, seja prontamente contatado pela empresa, por meio de pager, celular ou outros recursos tecnológicos. Nesse sentido é a Súmula nº 428 do TST. Na hipótese, o quadro fático delineado no acórdão regional comprova, efetivamente, a ocorrência de restrição à liberdade do reclamante, já que estava submetido a escalas de plantão, portando aparelho celular ou outro meio para pronto atendimento. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 1177-94.2010.5.09.0091, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de 26/6/2015) (Grifou-se)

Nesse passo, diante do contexto fático-probatório delineado no acórdão regional, o entendimento adotado pelo Colegiado de origem coaduna-se com a Súmula nº 428 do TST.

Sinale-se, ainda, que de nada aproveita à reclamada a alegação de afronta aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, os quais dispõem acerca das regras de distribuição do ônus da prova, aspecto que não foi apreciado pela Corte regional, uma vez que a controvérsia foi solucionada com base na análise da prova, que foi suficiente para provar que o reclamante permanecia em regime de plantão, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. Assim, quanto a esse aspecto também incide o óbice da Súmula nº 297, I e II, do TST.

Intactos os dispositivos apontados.

Por fim, registre-se que o recurso de revista também não se habilita ao conhecimento por divergência jurisprudencial, pois os arestos colacionados não espelham a mesmas premissas fáticas descritas nos autos quanto à participação do empregado em escala de plantão e à obrigatoriedade de atender de pronto a chamada, o que desatende o disposto na Súmula nº 296, I, do TST.

Em face dos fundamentos expendidos, não conheço do recurso de revista.

1.3 – REFLEXOS - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS DE SOBREAVISO – BIS IN IDEM

Na minuta do recurso de revista, a reclamada sustenta que a repercussão dos descansos semanais majorados com a integração das horas extraordinárias em outras parcelas, sobretudo no caso do empregado mensalista, implica bis in idem , pois já incluídos no salário os valores pertinentes ao repouso semanal remunerado, conforme estabelece o art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49.

Assim, alega que o reclamante, em virtude de ser empregado mensalista, tem o repouso semanal remunerado já embutido no salário, nos termos do referido dispositivo legal; da mesma forma, as férias, o FGTS e o 13º salário , que têm como base o salário mensal, também possuem embutido no seu cômputo o repouso semanal remunerado.

Postula que sejam excluídos da condenação os reflexos dos descansos semanais remunerados, já enriquecidos pelas horas extraordinárias, nos demais títulos trabalhistas.

Suscita afronta ao art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49, bem como contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Transcreve arestos a fls. 196-200.

Conforme dito no item 1.1 supra, o Tribunal de origem assentou expressamente que as horas de sobreaviso devem gerar reflexos em repouso semanal remunerado e com este em férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS.

De início, cumpre esclarecer que as horas de sobreaviso prestadas habitualmente ostentam natureza salarial, nos termos do art. 457 da CLT, portanto, refletem no repouso semanal remunerado, conforme jurisprudência desta Corte, assim ementada:

EMBARGOS - HORAS DE SOBREAVISO - REFLEXO NOS DSR'S - PERTINÊNCIA. 1. O descanso semanal remunerado corresponde ao valor de 1 (um) dia de trabalho do empregado. Nas alíneas do artigo 7º da Lei nº 605/49, o legislador buscou explicitar, tomando em conta a relação regime de trabalho versus forma de remuneração, o conteúdo do DSR. A leitura das alíneas deixa claro que o pagamento do descanso aludido relaciona-se às verbas de natureza salarial percebidas pelo empregado. 2. Em seus parágrafos, o referido dispositivo expõe a forma de cálculo da rubrica. Nesse momento, deixou claro o legislador que os trabalhadores que percebam a remuneração no intervalo mensal ou quinzenal já têm remunerado o DSR, desde que o cálculo concernente a descontos seja realizado tomando-se a unidade diária de 1/30 ou 1/15 respectivamente. Em suma, quando o trabalho do empregado é medido e remunerado pela totalidade do mês de prestação de serviço, a presunção legal é no sentido de que nele já está inserido o pagamento do DSR relativo ao trabalho ordinário. 3. Sobrevindo o direito ao pagamento de parcelas que não exsurjam do trabalho correspondente à jornada contemplada pelo pagamento do salário mensal, igualmente nasce a obrigação de fazer refletir no DSR o valor correspondente. É como se a remuneração do empregado fosse dividida nas duas formas de pagamento. Por um lado, há o pagamento efetuado mensalmente, hipótese na qual o DSR já se considera incluído (§ 2º do art. 7º da Lei nº 605/49). Por outro, há a obrigação de se fazer refletir no DSR a verba recebida em função da contraprestação horária ao trabalho realizado. Nesse sentido é hoje pacificado no Eg. TST o direito à integração do que percebido a título de adicional de transferência, adicional noturno, horas extras ou remuneração variável - comissões. 4. Ostentando o sobreaviso natureza salarial e sendo pago à parte do salário mensal, é devida sua integração no DSR. Embargos não conhecidos. (E-RR-663427-67.2000.5.09.5555, SBDI-1, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 23/3/2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA COPEL EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) HORAS DE SOBREAVISO. REFLEXOS EM RSR'S. Consignado pela Corte de origem a ocorrência habitual do regime de sobreaviso, não há como afastar sua natureza salarial, ensejando, assim, reflexos sobre os RSR' s. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (AIRR - 413-35.2010.5.09.0665, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de 20/2/2015)

RECURSO DE REVISTA – (...) SOBREAVISO - HORAS EXTRAS - REFLEXOS EM REPOUSO SEMANAL REMUNERADO Esta Eg. Corte adota o entendimento de que as horas de sobreaviso, por ostentarem natureza salarial, repercutem na remuneração do descanso semanal. Precedentes. (...) Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido. (RR 15664020105090007, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT de 15/5/2015)

HORAS DE SOBREAVISO. REFLEXOS EM RSR'S. Não há omissão legal acerca dos reflexos das horas de sobreaviso em RSR's (art. 4º da LINDB), tendo o julgador consignado tratar-se de parcela de natureza salarial, nos termos do art. 457 da CLT, incidindo seus reflexos por simples consequência da base de cálculo das parcelas deferidas. Recurso de revista não conhecido. (RR- 2975200-23.2009.5.09.0014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT de 20/9/2013)

HORAS DE SOBREAVISO - REFLEXOS EM REPOUSO SEMANAL REMUNERADO Esta Corte adota entendimento no sentido de que as horas de sobreaviso, em razão de ostentarem natureza salarial, repercutem na remuneração do descanso semanal. Precedentes. (...) (RR-1708-98.2012.5.09.0322, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT de 15/4/2014)

REFLEXOS DO ADICIONAL DE SOBREAVISO NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. A divergência jurisprudencial colacionada não impulsiona o prosseguimento do recurso de revista, porquanto superada pelo entendimento adotado nesta Corte no sentido de que as horas de sobreaviso repercutem sobre a remuneração do repouso semanal. (...) Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-952-10.2010.5.02.0434, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT de 5/11/2013)

HORAS DE SOBREAVISO. REFLEXOS EM REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Confirmada pela prova testemunhal que -o sobreaviso era durante toda a semana e não apenas em final de semana e que havia obrigatoriedade dos empregados que estavam em sobreaviso atender as chamadas, mesmo as ocorridas após às 23h-, tem-se como razoável a aplicação à hipótese, por analogia, da Lei 605/49, notadamente porque referidas, pelo Tribunal Regional, a desconsideração do horário contratual de trabalho e a prestação habitual de sobreaviso, a denotar estreita similitude dessa prestação com o labor extraordinário habitualmente prestado. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1606-43.2010.5.09.0000, Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, 5ª Turma, DEJT de 29/6/2012)

SOBREAVISO. REFLEXOS EM DSR. Diante da natureza salarial da parcela, impõe-se sua integração em DSR. Recurso de revista não conhecido. (RR-568700-22.2009.5.09.0020, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT de 21/10/2011)

A discussão travada nos autos trata especificamente se são devidos os reflexos do repouso semanal remunerado, enriquecido pelas horas de sobreaviso, nas demais parcelas salariais.

Com efeito, conforme julgado acima transcrito da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais no E-RR-663427-67.2000.5.09.5555, SBDI-1, de relatoria da Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, publicado no DEJT de 23/3/2007, o art. 7º da Lei nº 605/49, indicado como violado pela recorrente, guarda pertinência com a questão concernente aos reflexos das horas de sobreaviso no repouso semanal remunerado, os quais são devidos na sua forma simples.

Outrossim, registre-se que as horas de sobreaviso e as horas extraordinárias possuem os traços comuns de serem parcelas de natureza salarial e de consistirem em tempo que extrapola a jornada de trabalho ordinária do trabalhador, ultrapassando o horário de seu expediente normal, não obstante as horas de sobreaviso constituam tempo à disposição do empregador e o labor extraordinário, em regra, efetiva prestação de serviços, que se demonstra mais desgastante.

Nesse passo, ressalvado o meu entendimento no sentido de não constituir bis in idem a incidência dos reflexos do RSR, majorado pela execução de horas extraordinárias habituais, nas demais verbas trabalhistas, a Subseção de Dissídios Individuais desta Corte decidiu que as repercussões reflexas, oriundas das horas extraordinárias, não devem ser inseridas em dois momentos distintos e acumuláveis, mas somente em uma oportunidade, pois, a incidência dos reflexos nos moldes expostos caracteriza bis in idem , na medida em que as horas extraordinárias já integram o cálculo das verbas rescisórias, sendo descabidos os reflexos dos descansos semanais remunerados pelo enriquecimento dessas horas extraordinárias.

Nesse exato sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS.

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Logo, para impedir o duplo pagamento da mesma parcela, são indevidos os reflexos nos demais títulos salariais e rescisórios decorrentes do aumento da média remuneratória mensal, oriundo da majoração do repouso semanal remunerado pelas horas extraordinárias. Da mesma forma, é indevido o reflexo do repouso semanal remunerado, enriquecido pelas horas de sobreaviso, nas demais parcelas salariais, em face das mencionadas similitudes entre as horas de sobreaviso e o labor extraordinário.

Nesse sentido, preconizam os seguintes julgados desta Corte, in verbis :

RECURSO DE REVISTA. REFLEXOS DOS DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS MAJORADOS DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS E HORAS DE SOBREAVISO EM OUTRAS PARCELAS SALARIAIS. Se as horas extraordinárias e de sobreaviso habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, a integração do repouso semanal remunerado sobre outras verbas representa -bis in idem-, segundo o entendimento da OJ n.º 394 da SBDI-1. (...) Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR: 11590720105090016 1159-07.2010.5.09.0016, Relator Ministro Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT de 11/10/2013)

I – (...) 4 - SOBREAVISO. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. REFLEXO EM OUTRAS VERBAS. BIS IN IDEM. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST. O sobreaviso possui natureza jurídica semelhante às horas extras, razão pela qual deve receber o mesmo tratamento jurídico. Aplicação analógica do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 do TST, no sentido de que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não provoca nova repercussão no cálculo de férias, gratificação natalina, aviso prévio, adicional noturno e FGTS, sob pena de caracterizar bis in idem. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (ARR 16063020105090651, Relator: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT de 2/10/2015)

RECURSO DE REVISTA. (...) REFLEXOS DOS DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS MAJORADOS DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS E HORAS DE SOBREAVISO EM OUTRAS PARCELAS SALARIAIS. Se as horas extraordinárias e de sobreaviso habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o que representaria bis in idem . Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da c. SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR 218-55.2011.5.09.0652, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT de 26/4/2013)

Diante do exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49.

2 - MÉRITO

2.1 – RSR MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS DE SOBREAVISO - REFLEXOS

Em face dos fundamentos expendidos em item próprio e conhecido o recurso de revista por violação do art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pela integração das horas de sobreaviso, em férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada apenas quanto ao tema referente aos reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas de sobreaviso, nas demais parcelas, por violação do art. 7º, § 2º, da Lei nº 605/49, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pela integração das horas de sobreaviso, em férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS.

Brasília, 25 de Novembro de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator