A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA/IVG/at

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO NÃO USUFRUÍDO. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. PERCEPÇÃO DE HORAS EXTRAS EM DOBRO PELOS DOMINGOS LABORADOS. IMPOSSIBILIDADE DE NOVO PAGAMENTO RELATIVO AO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. BIS IN IDEM . Hipótese em que a sentença mantida pelo Tribunal Regional, reconheceu o labor em dois domingos por mês das 23h55min às 07h55min, com 1h de intervalo, com exceção dos últimos 6 meses do contrato laboral, condenando as reclamadas ao pagamento de horas extras com adicional de 100% quanto ao labor em domingos e feriados em prejuízo à folga correspondente . Diante dessa premissa, constata-se o deferimento do pagamento em dobro pleiteado pelo reclamante, não havendo, portanto, interesse recursal para recorrer neste aspecto. Para fins de esclarecimentos, o pagamento das horas laboradas aos domingos, com adicional de 100% significa o mesmo que determinar o pagamento em dobro do descanso semanal remunerado. Com efeito, nas hipóteses em que há labor aos domingos sem que haja compensação em outro dia da semana, como ocorreu no caso dos autos, são devidos, além do salário mensal (nele já incluído o valor do repouso semanal remunerado), as horas efetivamente trabalhadas no dia do repouso, mais o adicional de 100% sobre essas horas trabalhadas.   Assim, tendo a sentença proferida nos autos de nº 01132/2013-653-09-00-7, constante dos presentes autos, deferido o pagamento das horas trabalhadas aos domingos com o adicional de 100%, os verbetes suscitados pelo reclamante, quais sejam, Súmula 146 do TST e OJ 410 da SBDI-I do TST, já serão observados quando da liquidação da referida sentença, pois serão pagas em dobro as horas trabalhadas naqueles dias, independentemente da remuneração do dia de repouso, já devidamente paga com o salário mensal do reclamante. Conclui-se, pois, que a sentença mantida pelo Tribunal de origem observou os ditames da Súmula 146 do TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-429-83.2014.5.09.0653 , em que é Recorrente ADEMIR FRANCISCO DA SILVA e são Recorridos NUTRIARA ALIMENTOS LTDA. E OUTRO .

O Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, por entender indevido o pagamento do repouso semanal não concedido , quando já deferido o pagamento em dobro de horas extras pelos domingos trabalhados, sob pena de se incorrer em bis in idem . (fls. 436/446).

O reclamante interpõe recurso de revista, com fulcro no art. 896, alíneas "a" e "c" da CLT. (fls. 448/457).

O recurso foi admitido pelo Tribunal Regional (fls. 459/460).

As reclamadas não apresentaram contrarrazões ao recurso interposto .

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal, passa-se ao exame dos pressupostos específicos do recurso de revista .

1.1 - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO NÃO USUFRUÍDO. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. PERCEPÇÃO DE HORAS EXTRAS EM DOBRO PELOS DOMINGOS LABORADOS. IMPOSSIBILIDADE DE NOVO PAGAMENTO RELATIVO AO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. BIS IN IDEM .

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, sob o seguinte fundamento:

"MÉRITO

O autor ajuizou a presente reclamatória, relatando ter trabalhado de 13.02.2006 a 15.05.2013, na função de mecânico de manutenção. Expôs que "O trabalho em domingos e feriados no setor da manutenção já restou devidamente comprovado na reclamatória trabalhista anteriormente ajuizada pelo autor em face da ré, autos nº 01132.2013.653.09.00.7", pois a sentença proferida naqueles autos reconheceu a imprestabilidade dos horários e dias registrados nos espelhos de ponto, condenando a empregadora ao pagamento de horas extras (fl. 9).

Nos presentes autos, sustentou fazer jus à remuneração relativa repouso semanal em todo o período laboral, a teor da Súmula 146 do C. TST, devendo a quitação obedecer à forma prevista pela OJ SDI-I 410 do C. TST. Destacou a carga horária reconhecidamente cumprida, conforme decisão proferida na primeira reclamação (autos 01132.2013).

Em defesa de fls. 263 e seguintes, a ré Brazilian Pet Foods aduziu que "não há amparo a sustentar a manutenção do entendimento firmado na sentença proferida nos autos 01132.2013", ressaltando que o autor não teria se desvencilhado do seu ônus probatório de invalidar os seus cartões pontos. Acrescentou que o autor sempre usufruiu de seu intervalo interjornadas, "sendo que as todas as horas extras praticadas, conforme anotada nos cartões sempre lhe foi corretamente e quitadas ao fim de cada mês devidamente acrescidas de seus e que a não concessão do intervalo de 11 horas entre uma reflexos." (sic) jornada e outra e 35 horas nos finais de semana não pode acarretar o pagamento de horas extras, por total falta de amparo legal, eis que trata-se de mera infração administrativa.

O MM. Juízo de Origem rejeitou o pleito do reclamante pelos seguintes fundamentos:

‘REPOUSO SEMANAL REMUNERADO NÃO CONCEDIDO

Aduz o reclamante que durante todo o contrato de trabalho laborou em diversos horários de trabalho, cuja jornada foi reconhecida nos autos 01132.2013.653.09.00-7, sendo que não usufruía regularmente o repouso semanal remunerado. Faz jus ao recebimento da remuneração relativa aos referidos repousos e reflexos legais.

A terceira reclamada contesta o pedido, afirmando que todas as horas extras eventualmente praticadas foram devidamente pagas, inclusive em relação aos reflexos. O reclamante sempre gozou normalmente os dias de folga tendo inclusive efetuado trabalho com compensação de jornada para não trabalhar aos sábados. Pugna pela rejeição dos pedidos.

Vieram aos os controles de jornada (fls. 303/363) e os recibos de pagamento de salários (fls. 364/400) que demonstram a existência de jornada extraordinária e o respectivo pagamento. Os documentos foram impugnados pelo autor, sob a alegação de que já foram desconstituídos pela sentença proferida nos autos 01132/2013-653-09-00-7, onde se reconheceu labor além dos horários registrados e em domingos sem o indispensável registro e estes em razão de que não quitam a verba pleiteada.

Analisando-se o teor da sentença proferida nos autos 01132/2013-653-09-00-7, cuja cópia foi juntada pelo autor às fls. 195/2010, verifica-se que foi reconhecido o trabalho em dois domingos por mês, das 23h55 às 7h55, com 1h de intervalo, com exceção do labor nos últimos seis meses do contrato laboral, sendo, por consequência, deferido o pagamento de horas extras com adicional de 100% aos domingos trabalhados em prejuízo à folga correspondente. Observe-se, portanto, que já foi deferido o pagamento em dobro pelo trabalho aos domingos.

Além do pagamento em dobro, o reconhecimento do trabalho aos domingos, no entanto, não induz, além disso, qualquer condenação em novo pagamento da remuneração relativa aos repousos semanais remunerados, como pretende o autor, sob pena de "bis in idem". Isso porque, em sendo empregado mensalista, o que se observa dos recibos de pagamento do autor, o empregado já recebe o salário dos dias de repouso semanal remunerado em seu salário mensal - aplicação do disposto no art. 7º, §2º, da Lei 605/49.

O autor pugna pela aplicação da Súmula 146 do TST e da OJ 410 da SDI-I daquela mesma casa. Mas referidos verbetes já serão observados quando da liquidação da sentença proferida nos autos da RT 01132/2013-653-09-00-7, porque serão pagas em dobro as horas trabalhadas naqueles dias, independentemente da remuneração do dia de repouso, que já foi paga com o salário mensal do reclamante.

A se acolher o pedido do reclamante, existiria o pagamento em quíntuplo: uma vez pelo valor integrado ao salário mensal; duas vezes pelo pagamento das horas trabalhadas com adicional de 100% (01132/2013-653-09-00-7); e duas vezes pelo pagamento dobrado nesses autos - o que implicaria em violação da norma legal.

Rejeita-se o item "B" da inicial, portanto.’

Inconformado, recorre o reclamante. Alega que não houve impugnação específica ao pedido do pagamento em dobro do repouso semanal não concedido, pois ‘a contestação limitou-se a defender-se de pedido de horas extras, não obstante, não Defende que, à luz faz parte do pedido constante da peça vestibular.’ do art. 302 do CPC, tornou-se incontroverso o pleito exordial. Destaca que o entendimento atual do C. TST é no sentido de que a condenação em horas extras do período laborado em domingos e feriados não quita o direito ao repouso semanal remunerado, porque são verbas de natureza distintas. Salienta que lhe era exigido labor habitual em domingos e feriados, conforme restou reconhecido pela r. decisão dos autos nº 01132.2013.653.09.00.7 e que não pode ser confundido o direito ao recebimento das horas extras prestadas com o direito ao repouso semanal remunerado, que também restou violado. Pede a reforma da r. sentença para condenar as reclamadas ao pagamento dos repouso semanais remunerados não concedidos ou concedidos fora do prazo legal, em todo o período imprescrito, com reflexos.

Examino.

Na espécie, discute-se sobre a possibilidade de cumulação do pagamento de horas extras com adicional de 100% pelos domingos trabalhados e do repouso semanal remunerado não concedido, em dobro.

O MM. Juízo de Origem, na sentença proferida nos autos 01132.2013.653.09.00.7, reconheceu que, além do que consta dos registros de ponto, o autor trabalhava em dois domingos por mês das 23h55min às 07h55min, com 1h de intervalo, com exceção dos últimos 6 meses do contrato laboral (fl. 203). Condenou as rés ao pagamento de horas extras com ‘ adicional de 100% quanto ao labor em domingos e feriados em prejuízo à folga correspondente (salvo percentual mais vantajoso garantido por norma coletiva, observado o período de vigência)’.

E na decisão de embargos declaratórios naqueles autos, registrou o MM. Juízo que ‘ quanto ao labor em domingos, não fora reconhecida como válida a jornada consignada nos cartões ponto, sendo fixada por este juízo como das 23h55 às 07h55, com 01h00 de intervalo, em dois domingos por mês’, fl. 213.

Esta Eg. Turma, no julgamento dos recursos interpostos nos autos 01132.2013, de minha relatoria, conforme acórdão publicado em 19.08.2014, manteve a sentença quanto ao labor aos domingos nos seguintes termos:

‘a) labor aos domingos:

Não vejo fundamento para reparar a r. sentença.

Tal como entendeu o MM. Juízo a quo, reputo comprovado o labor em domingos, das 23h55 às 7h55, com 1 hora de intervalo, não anotado em sua integralidade nos registros de jornada. Não vejo contradição nos depoimentos, que revelaram labor em média em dois domingos ao mês por 8 horas não anotado nos registros.

Disse o autor que ‘(...) registrava corretamente a jornada de trabalho, contudo não apareciam os domingos trabalhados nos espelhos de ponto; 2. trabalhava em aproximadamente metade dos domingos do mês, das 23h55 às 07h55, com 1h de intervalo; isso somente não ocorreu nos 6 últimos meses do seu contrato’ (grifei).

A testemunha do autor, sr. Paulo Fernando, afirmou que: ‘(...) depois de 2011, quando havia hora extra, havia pagamento em holerite, com exceção dos domingos, em que trabalhavam segundo um escala, em média 2 ou 3 por mês, das 07h30 às 16h30, com 1h de intervalo; às vezes (2 vezes por mês) ocorria de estenderem a jornada de domingo até 20/21h; o trabalho aos domingos não aparecia no ponto’ (grifei).

A testemunha da ré, sr. Fábio José Balduino, revelou que ‘(...) havia trabalho dos mecânicos aos domingos, segundo escala, de forma que todos os mecânicos eram designados para trabalharem tal dia; 5. o mesmo ocorria em relação aos feriados; 6. existem turnos de trabalho que cobrem as 24h do dia; 7. a média de horas extras aplicada aos mecânicos era de 2 domingos por mês, em jornadas de 8h, e 2 dias por semana, de 30min/2h extras em média; 8. houve um, período em que foram pagas horas extras por fora, o que ocorreu antes da separação dos sócio; 9. nessa época não apareciam todas as horas extras no espelho de ponto (...)’ (grifei).

Não há como validar os controles de jornada carreados aos autos quanto aos domingos (fls. 106 e seguintes), pois não apresentam anotação de labor aos domingos quando a testemunha da própria empresa admite que isso ocorreu em duas vezes ao mês, em jornadas de 8 horas. Desse modo, desconstituída a força probante dos controles de jornada pelo depoimento da testemunha da ré. São suficientes os depoimentos das testemunhas para considerar que o autor se desvencilhou do encargo probatório que lhe competia, a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC, tendo comprovado que os documentos não consignam todo o labor aos domingos.

Os exemplos trazidos pela recorrente à fl. 349, de anotação de trabalho aos domingos, não alteram essa conclusão, porque às fls. 106 e seguintes há vários meses da contratualidade sem qualquer anotação correspondente.

O autor não foi confesso quando disse que registrava corretamente a sua jornada de trabalho pois excepcionou os domingos que, embora trabalhados, não apareciam nos espelhos.

Mantenho.’

Inicialmente, registro que, nos termos do art. 302 do CPC, cabe ao réu ‘manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial’, presumindo-se verdadeiros ‘os fatos não impugnados’. Desta forma, com base tão somente no conteúdo da defesa dos réus nos presentes autos, não se aplica a presunção de veracidade constante do dispositivo em comento, como pretende o recorrente. Isso porque a celeuma travada nos autos não se refere à matéria fática, uma vez superada a questão sobre a fidedignidade dos controles de jornada do autor no que tange ao labor em domingos nos autos 01132.2013, cuja discussão está vedada neste momento e neste feito .

Pois bem.

Com o objetivo de resguardar a saúde e a integridade física e mental do trabalhador, o direito ao repouso semanal remunerado possui natureza constitucional, com previsão no art. 7º, inciso XV, da Constituição Federal. Por seu turno, o art. 67 da CLT assim estabelece:

‘Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de vinte e quatro horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Parágrafo único. Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.’

A Lei 605/49, que dispõe sobre o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário, nos dias feriados civis e religiosos, previu em seu artigo 1º: ‘Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das existências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.’

E a Súmula 146 do C. TST determina que ‘O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.’

Tendo em vista que a Constituição Federal não assegura a folga obrigatória aos domingos, condicionando apenas que o repouso semanal remunerado seja usufruído "preferencialmente" neste dia, serão devidas como extras as horas trabalhadas em domingos se não houver a folga compensatória dentro da mesma semana.

Inequívoca a ausência de compensação de jornada referente aos domingos trabalhados pelo autor, como apurado nos autos 01132.2013. Contudo, já foi determinado o pagamento em dobro dos domingos laborados e não compensados na semana, nada mais sendo devido no particular.

A teor do disposto no art. 7º, § 2º da Lei 605/49, a remuneração do repouso semanal já se encontra incluída no salário mensal do reclamante, ou seja, o RSR do autor já foi pago. Destarte, não prospera a insurgência do recorrente, considerando ser indevido o pagamento pelo repouso semanal não concedido quando já deferido o pagamento de horas extras com adicional de 100% pelos domingos trabalhados, sob pena de bis in idem .

Transcrevo a elucidativa lição posta na obra Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST, Comentadas e Organizadas por assunto, de Élisson Miessa dos Santos e Henrique Correia, 2ª edição, Editora Juspodivm, p. 270, verbis:

‘O descanso semanal foi criado para evitar o cansaço excessivo, constituindo norma de proteção à saúde do trabalhador. Assim sendo, se houver trabalho no dia destinado ao repouso, há necessidade de folga compensatória em outro dia da semana. Se o empregado descansar em outro dia, não há pagamento de nenhuma indenização.

Na ausência de folga compensatória, o empregador estará obrigado a pagar remuneração em dobro, ou seja, além da remuneração normal já contratada, deverá pagar a hora trabalhada mais adicional de 100%.

Em resumo, o trabalho no DSR sem que haja folga compensatória em outro dia obrigará o empregador a efetuar o pagamento equivalente a três dias de trabalho (valor do DSR já combinado + horas trabalhadas + adicional de 100%).

Para os feriados, a sistemática é a mesma do descanso semanal remunerado - DSR. Se houver trabalho no feriado sem que haja folga compensatória, há necessidade de pagamento em dobro, sem prejuízo da remuneração do feriado.’

No caso em tela, não se aplica o disposto na Orientação Jurisprudencial 410 da SDI1 do C. TST porque não houve concessão do repouso semanal após o sétimo dia consecutivo de trabalho, mas sim o trabalho em dois domingos ao mês por 8 horas, não anotado nos registros.

Por todo o exposto, nego provimento."

Nas razões do recurso de revista, o reclamante alega ser devido o pagamento em dobro do repouso semanal remunerado juntamente com as horas extras pagas com adicional de 100% pelos domingos trabalhados, por se tratar de verbas de natureza distintas. Aduz que esse é o entendimento atual desta Corte Superior Trabalhista. Aponta contrariedade à Súmula 146 do TST e à Orientação Jurisprudencial 410 da SBDI-I do TST. Transcreve arestos à divergência .

Na hipótese dos autos, a sentença, mantida pelo Tribunal Regional, reconheceu o trabalho em dois domingos por mês, deferindo-lhe, consequentemente, o pagamento de horas extras com adicional de 100% aos domingos trabalhados.

Diante dessa premissa, constata-se o deferimento do pagamento em dobro pleiteado pelo reclamante, não havendo, portanto, interesse recursal para recorrer neste aspecto .

Para fins de esclarecimentos, o deferimento das horas laboradas aos domingos, com adicional de 100% significa o mesmo que determinar o pagamento em dobro do descanso semanal remunerado. Com efeito, nas hipóteses em que há labor aos domingos sem que haja compensação em outro dia da semana, como ocorreu no caso dos autos, são devidos, além do salário mensal (nele já incluído o valor do repouso semanal remunerado), as horas efetivamente trabalhadas no dia do repouso, mais o adicional de 100% sobre essas horas trabalhadas.

Assim, tendo a sentença proferida nos autos de nº 01132/2013-653-09-00-7, constante dos presentes autos, deferido o pagamento das horas trabalhadas aos domingos com o adicional de 100%, os verbetes suscitados pelo reclamante, quais sejam, Súmula 146 do TST e OJ 410 da SBDI-I do TST, serão observados quando da liquidação da referida sentença, pois serão pagas em dobro as horas trabalhadas naqueles dias, independentemente da remuneração do dia de repouso, já devidamente paga com o salário mensal do reclamante. Conclui-se, pois, que a sentença mantida pelo Tribunal de origem observou os ditames da Súmula 146 do TST , que dispõe:

"TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal."

Nesse sentido:

"(...) INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 67 DA CLT. DESCANSO SEMANAL DE 24 HORAS. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que o autor "não usufruiu folga semanal do dia 21.06 a 02.07.2010, no entanto, o cartão de ponto da fl. 142 demonstra o pagamento pelo repouso laborado". É importante esclarecer que, de acordo com a Súmula nº 146 do TST, o trabalho prestado aos domingos e não compensado deve ser pago em dobro. Exatamente nesse sentido que já decidiu a Corte regional. Ademais, na parte final desse mesmo verbete sumular, determina-se que o pagamento em dobro do domingo trabalhado não deve prejudicar a remuneração relativa ao repouso semanal remunerado, regulado pelo invocado artigo 67 da CLT e pela Lei nº 605/49. Vale ressaltar que o artigo 7º, § 2º, da Lei nº 605/49 dispõe, expressamente, que os dias de repouso semanal remunerado do empregado mensalista são considerados pagos no montante do salário mensal. Diante disso, é forçoso concluir que o descanso semanal de 24 horas previsto no artigo 67 da CLT já é efetivamente pago mensalmente ao empregado em seu salário, nada mais sendo devido, portanto, a esse título. Assim, não há falar em ofensa ao artigo 67 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR-1044-38.2012.5.12.0046, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, DEJT 9/10/2015)

"(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO NOS DOMINGOS E FERIADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. O ordenamento jurídico vigente assegura ao empregado, descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. No caso, a decisão regional, ao condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias, com adicional de 100%, pelo trabalho prestado nos domingos e feriados, está em consonância com o disposto na Súmula nº 146/TST segundo a qual "o trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal." Recurso de revista não conhecido. (...)" (ARR- 353-53.2014.5.09.0073, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, DEJT 20/11/2015)

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 16 de agosto de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora