A C Ó R D Ã O
(5ª Turma)
GMDAR/MFD
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO DE EXPOSIÇÃO A AGENTE PERICULOSO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. Não merecem provimento os embargos de declaração opostos sem a demonstração da existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado, na forma prevista no artigo 897-A da CLT. O mero inconformismo com as razões de decidir não autorizam o manejo da via processual eleita. Embargos de declaração não providos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-ED-Ag-AIRR-100043-10.2018.5.01.0050 , em que é Embargante RENATA CAIAZZO e Embargada MAZZINI ADMINISTRAÇÃO E EMPREITAS LTDA.
A parte opõe embargos de declaração, com o objetivo de sanar vícios que entende configurados no acórdão às fls. 1359/1369, tudo em conformidade com as alegações à fl. 1371/1373, que ficam fazendo parte integrante deste relatório.
Recurso regido pela Lei 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Estando regulares e tempestivos, CONHEÇO dos embargos de declaração.
2. MÉRITO
2.1.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO DE EXPOSIÇÃO A AGENTE PERICULOSO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS.
A parte afirma que o acórdão embargado é contraditório, pois aplica o óbice da Súmula 297/TST mesmo quando " as decisões judiciais proferidas nos autos ,ainda que não registrem e mencionem expressamente a Súmula 453 do TST e o art. 7º, IV da CF, registram que o autor requereu que fosse considerado o pagamento espontâneo do adicional de periculosidade como LIBERALIDADE, como prevê a Súmula 453 e registram ainda que o autor entende que a parcela deixou de se tratar de SALÁRIO-CONDIÇÃO, e por conta disso não poderia ter sido suprimido" (fl. 1372).
Requer o provimento jurisdicional para sanar o vício apontado.
Ao exame.
Consoante disposto nos artigos 1022 do CPC/2015 e 897-A da CLT, os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição, obscuridade e erro material existente no julgado, bem como para rever manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de recurso.
Consta do acórdão embargado que:
(...)A parte sustenta, em síntese, que sempre recebeu adicional de periculosidade e em abril de 2016 a Reclamada suprimiu o pagamento sob o argumento de que a Autora não trabalhava em ambiente perigoso.
Aduz que se recebeu o pagamento por liberalidade da empresa sua supressão implica afronta o princípio da irredutibilidade salarial.
Diz que a matéria oferece transcendência.
Aponta ofensa ao art. 7º, IV, da CF, bem como contrariedade à Súmula 453/TST. Colaciona arestos.
Ao exame.
Inicialmente, ressalto que não há falar em nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, uma vez que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.
Ressalto que o feito tramita sob o rito sumaríssimo, restringindo-se o cabimento do recurso de revista às hipóteses de violação direta de norma da Constituição Federal e de contrariedade a Súmula desta Corte ou a Súmula Vinculante do STF, conforme preceitua o art. 896, § 9º, da CLT, razão pela qual não cabe a análise da divergência jurisprudencial apresentada.
Consta do acórdão recorrido:
A reclamante alega que prestou serviços para a reclamada de 29/09/2010 a 12/10/2017, exercendo a função de Auxiliar de Escritório-BA e de Assistente Administrativo 1-AA, quando do término da relação de emprego. Narrou que durante o período contratual prestou serviços nas dependências da PETROBRAS, no local denominado CENPES (Centro de Pesquisa Leopoldo Américo Miguez de Mello). Disse que sempre recebeu o adicional de periculosidade, situação que perdurou até o mês de abril de 2016, quando a reclamada resolveu suprimir o aludido adicional. Pretende a reforma da sentença para que a reclamada seja condenada ao pagamento do referido adicional da data da supressão até a dispensa, ocorrida em 12/10/2017.
O Juízo julgou improcedente o pedido sob os seguintes fundamentos (Id. 6473367 - Pág. 1/2):
" ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Afirma que "conforme comprovam parte dos recibos de salários devidamente acostados aos autos e todas as suas alterações salariais registradas na página 17 e parte da página 18 de sua CTPS, a autora, no exercício diário de suas atividades e em razão do local de sua prestação de serviços SEMPRE RECEBEU O RESPECTIVO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DE 30%, o que perdurou da admissão até o mês de abril de 2016. Porém, a partir do mês de maio de 2016, inclusive, a ré suprimiu o pagamento do referido adicional, sob a suposta e incomprovada alegação de que a autora não faria mais jus a qualquer pagamento de adicional de periculosidade , ressalte-se, sem que jamais tenha havido qualquer alteração do local e do ambiente de trabalho ou da função".
A ré afirma que o "adicional de periculosidade foi retirado vez que os empregados da reclamada percebiam além do seu salário adicional de periculosidade, sendo que posteriormente não mais existia qualquer condição de risco que pudesse conferir direito do adicional. Cabe apenas destacar que o adicional de periculosidade é classificado como salário condição, ou seja, condicionado ao labor em circunstâncias mais gravosas". Além disso, alega que "para comprovar, esta reclamada apresenta cópia integral da reclamação, 0100750-42.2016.5.01.0019, onde houve o acordo para exclusão do adicional de periculosidade (...). E ainda, para corroborar apresenta laudo pericial realizado pela empresa em maio de 2016, onde se constatou a não ocorrência de periculosidade".
Determinada a realização da perícia médica, o expert concluiu nos seguintes termos: "a Reclamante contratada em 29 de setembro de 2010 e dispensada em 12 de outubro de 2017, sempre atuou no CENPES - Centro de Pesquisas Leopoldo Américo Miguez de Mello. A Reclamante sempre exerceu atividades administrativas e de apoio. De acordo com a Pesquisa de Periculosidade, no item 6.3 do presente Laudo Técnico Pericial, a Reclamante nunca exerceu atividades periculosas como também nunca esteve em Área de Risco de modo permanente ou habitual e intermitente . Assim, de acordo com o acima exposto, este perito é de parecer que não se justifica o pagamento do Adicional de Periculosidade à Reclamante durante todo o período imprescrito".
De suma importância destacar que não há direito adquirido à percepção de tal rubrica, em razão de sua natureza de salário-condição. Assim, uma vez constatada a inexistência do direito à percepção, o empregador poderá deixar de pagar tal parcela, sem que isso configure alteração lesiva ou que implique irredutibilidade salarial.
Registre-se que também não vislumbro a necessidade de nova prova pericial, uma vez que restou comprovado nos autos que o Sr. Manoel dos Santos (a autora colaciona laudo referente ao processo 0100376-25.2019.5.01.0050) trabalhava como mensageiro atuando na portaria 2 e no prédio 11 do CENPES, sendo que a autora de 2012 a 2017 (período imprescrito), atuou sempre na Coroa Central do CENPES. Destaque-se, ainda, que a conclusão do laudo colacionado pela autora foi no sentido de que os empregados lotados neste posto devem continuar a receber o adicional de periculosidade, o que não é a hipótese dos autos.
Conquanto o magistrado não esteja adstrito ao laudo pericial, inexistem, nos autos, elementos de prova no sentido de infirmar a prova técnica.
Assim, julgo improcedente o pedido."
Ao exame.
Conforme dispõe o artigo 195, da CLT, a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério de Trabalho, far-se-ão por meio de perícia, sendo ônus do reclamante a comprovação do trabalho, no particular, em condições periculosas.
A prova técnica pericial prevista no art. 195, da CLT, é, em regra, imprescindível, valendo ressaltar que a prova consubstanciada na perícia não é destinada à pessoa física do juiz, que até pode estar convencido acerca dos fatos, mas ao processo, cujo trâmite extrapola a primeira instância, chegando à instância superior que eventualmente analisará o recurso nele interposto, como é o caso dos autos.
Contudo, a regra acima não é absoluta , na medida em que o julgador detém ampla liberdade na condução do processo, sendo lícito, inclusive, divergir do laudo pericial, desde que indique na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito, na forma do art. 479, do CPC/2015.
O Juízo decidiu pela realização de prova técnica para dirimir a controvérsia, ante a discordância da reclamante dos laudos que a reclamada apresentou (Id. eb1b6f3 - Pág. 1).
A conclusão ali chegada não beneficiou a reclamante (Id. cadb0ca - Pág. 16/17):
" 10-Conclusão
A Reclamante contratada em 29 de setembro de 2010 e dispensada em 12 de outubro de 2017, sempre atuou no CENPES- Centro de Pesquisas Leopoldo Américo Miguez de Mello.
A Reclamante sempre exerceu atividades administrativas e de apoio.
De acordo com a Pesquisa de Periculosidade, no item 6.3 do presente Laudo Técnico Pericial, a Reclamante nunca exerceu atividades periculosas como também nunca esteve em Área de Risco de modo permanente ou habitual e intermitente.
Assim, de acordo com o acima exposto, este perito é de parecer que não se justifica o pagamento do Adicional de Periculosidade à Reclamante durante todo o período imprescrito.
A conclusão deste Laudo foi baseada em fundamentos técnicos constantes no corpo do mesmo para oferecer subsídios a criteriosa e r. decisão do Douto e Nobre Magistrado."
Relevante, ainda, a prova oral realizada.
Colhido o depoimento da autora, disse que (Id. 6f7440b - Pág. 1):
"atuava no Cenpes, no prédio Coroa Central, trabalhando na parte administrativa, em área de pesquisa da Petrobras, incluindo vários laboratórios, planta piloto, sendo por isso área com potencial inflamável; que usava o sistema SAP; que planejava as viagens dos empregados da Petrobras e terceirizados. SEM MAIS, ENCERRADO."
O preposto declarou o seguinte (Id. 6f7440b - Pág. 1):
"que a autora recebeu adicional de periculosidade no início de seu contrato e depois deixou de receber após confecção de laudo técnico; que o adicional foi pago indevidamente, uma vez que nunca houve periculosidade no local; que a ré recebeu o valor referente ao adicional de periculosidade da Petrobras até determinado período; que o sr. Manoel dos Santos Silva também atuava no Cenpes, ainda que tivessem atividades diferentes; que a autora atuava na Coroa Central, onde havia laboratórios; que a planta piloto era distante da Coroa Central; que na planta piloto havia uma oficina com amostras para serem realizados testes em pequenas quantidades; que a quantidade de armazenamento de inflamáveis é pequena, não sabendo a quantidade; que a autora circulava pela Coroa Central e pelas radiais quando ia almoçar, não passando pela planta piloto, salvo com autorização. SEM MAIS, ENCERRADO."
Foi inquirida a testemunha Damaris Oliveira Primo a requerimento da reclamante (Id. 6f7440b - Pág. 1/2):
"Que atuou na ré de 2003 a 2017, no Cenpes, na Radial 7, no setor administrativo; que o setor da depoente e o prédio da autora distavam cerca de 20 metros; que a depoente sempre recebeu adicional de periculosidade, até 2016, quando a ré informou que não pagaria mais a parcela, embora sem nenhuma alteração no ambiente de trabalho; que não houve nenhuma participação coletiva dos trabalhadores no sentido de transigir a essa parcela; que para acessar seu local de trabalho, ir ao refeitório, entrega de documentos, precisava passar próximo aos laboratórios, planta piloto e tanques; que Manoel dos Santos Silva era mensageiro, atuando a portaria 2 e no prédio 11; que ele também passava pelos locais mencionados, uma vez que se tratava de área comum; que a autora era secretária, prestando serviços aos gerentes, tanto internamente ou tendo que se deslocar até eles em outros prédios ou setores; que o acesso aos laboratórios e planta piloto, desde que autorizado, era permitido; que não se trata de caminhos separados, mas interligados; que não ha saída antes da planta piloto para acessar a rua. SEM MAIS, ENCERRADO."
A prova testemunhal não apresenta elementos capazes de infirmar a prova técnica realizada. Ao revés, os depoimentos evidenciam que o local de trabalho da reclamante era diverso.
No aspecto, reitere-se os fundamentos do Juízo: "... uma vez que restou comprovado nos autos que o Sr. Manoel dos Santos (a autora colaciona laudo referente ao processo 0100376-25.2019.5.01.0050) trabalhava como mensageiro atuando na portaria 2 e no prédio 11 do CENPES, sendo que a autora de 2012 a 2017 (período imprescrito), atuou sempre na Coroa Central do CENPES. Destaque-se, ainda, que a conclusão do laudo colacionado pela autora foi no sentido de que os empregados lotados neste posto devem continuar a receber o adicional de periculosidade, o que não é a hipótese dos autos."
De outro giro, a reclamada informou em sua defesa que foi verificado que os empregados que prestavam serviços na CENPES não se encontravam expostos a agentes periculosos, deixando claro que o Sindicato de Classe ajuizou reclamação trabalhista de número 0100750-42.2016.5.01.0019, na qual foi firmado acordo com a reclamada, homologado pelo Juízo em 23/01/2017, restando ali avençado o seguinte (Id. 433de8e - Pág. 2):
"Restou comprovado, conforme Laudo Pericial da lavra do Dr. Fábio de Carvalho Cortes - engenheiro de Segurança do Trabalho, inscrito no CREA/RJ 173910/D, que não há elementos caracterizadores para o pagamento do adicional de periculosidade, nos termos da legislação vigente, considerando que todas as atividades são administrativas, exercidas em ambiente estritamente administrativo, inclusive em ambiente acadêmico, que fica alocado na Faculdade Federal do Rio de Janeiro-RJ, por tanto não haverá o pagamento do referido adicional para os atuais funcionários, bem como para as futuras contratações, desde que venham trabalhar nos locais que foram apontados no laudo."
O Laudo Pericial, que serviu de fundamento para o acordo entabulado entre a reclamada e a entidade Sindical representativa da categoria da reclamante, encontra-se nos autos, datado de 25/05/2016 (Id. 0639665 - Pág. 1/5), guardando contemporaneidade com a supressão do adicional e seus fundamentos não discrepam da conclusão chegada na prova pericial nos presentes autos.
A reclamante realizava atividades relativas à função de Assistente Administrativo, que se encontra listada na documental elaborada pelo Perito na reclamação trabalhista acima aludida, como não estando submetida a condição perigosa de trabalho (Id. 00bce34 - Pág. 5/6).
Assim, a decisão de origem merece ser mantida.
Nego provimento.
Opostos embargos de declaração, o Tribunal Regional consignou que " a questão ora discutida diz respeito à supressão do pagamento do adicional de periculosidade ocorrida a partir do mês de maio de 2016. O fato de a reclamada ter pago o adicional de periculosidade e, posteriormente, realizado estudos chegando à conclusão de que as condições autorizadoras não mais subsistem, não tem o condão de alterar a natureza de adicional para entender que passou a integrar em definitivo o cômputo salarial da trabalhadora, sob o argumento de que o título foi pago por liberalidade" (fl. 1155).
Fundamentou que " o direito do trabalhador ao recebimento do adicional de periculosidade ou insalubridade poderá ser cessado com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, consoante o disposto no artigo 194 da CLT" (fl. 1155).
Concluiu que " no presente feito foi realizada prova técnica, constando expressamente no v. acórdão a conclusão chegada pelo Perito no sentido de que a Reclamante não encontra submetida a trabalho em condições periculosas ." (fl. 1155).
Portanto, observo que o debate acerca da aplicabilidade da Súmula 453/TST não foi apreciado pelo Tribunal Regional, que tampouco dirimiu a controvérsia à luz do art. 7º, IV, da CF. (Súmula 297/TST).
Ante o exposto, embora por fundamento diverso, constato que o agravo de instrumento, de fato, não enseja processamento.
Nada obstante, dado o acréscimo de fundamentação, não se mostra pertinente a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, §4º, do CPC, porquanto evidenciado que o agravo interposto não detém caráter manifestamente inadmissível.
NEGO PROVIMENTO.
No que se refere ao tema, restou consignado que o Tribunal Regional manteve a sentença em que julgado improcedente o pleito de pagamento do adicional de periculosidade, porque a prova pericial constatou que a Reclamante não se encontra submetida a trabalho em condições periculosas, bem como que a prova testemunhal não apresenta elementos capazes de infirmar a prova técnica.
Desse modo, o Tribunal Regional não dirimiu a controvérsia à luz da Súmula 453/TST, tampouco do art. 7º, VI, da CF.
Ademais, a contradição que rende ensejo à oposição de embargos é a que se verifica entre as razões motivadoras apresentadas e a decisão tomada pelo órgão judicante, o que não ocorreu no caso presente.
Não há, portanto, qualquer vício a ser sanado.
Ressalto que o mero inconformismo quanto ao julgamento proferido ou ainda o entendimento de que a decisão implicou violação de dispositivos da Constituição Federal e de lei, sem a demonstração inequívoca dos vícios consagrados nos artigos 1022 do CPC/2015 e 897-A da CLT, não autoriza a oposição de embargos declaratórios.
Embargos de declaração NÃO PROVIDOS .
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração.
Brasília, 30 de novembro de 2022.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator