A C Ó R D Ã O
(2ª Turma)
GMMHM/fm/nt
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMANTES. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO COM MORTE. MOTORISTA. CULPA CONCORRENTE. VALOR ARBITRADO. Esta Corte Superior tem revisado os valores arbitrados a título de compensação por danos morais apenas em caráter excepcional, como em hipóteses de valores irrisórios ou exorbitantes, únicas a autorizarem a violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Assinale-se que, para a fixação do valor da reparação por danos morais, deve ser observado o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da culpa e a extensão do dano, tal como dispõem os arts. 5º, V e X, da Constituição Federal e 944 do CC, de modo que as condenações impostas não impliquem mero enriquecimento ou empobrecimento sem causa das partes. Cabe ao julgador, portanto, atento às relevantes circunstâncias da causa, fixar o quantum indenizatório com prudência, bom senso e razoabilidade. Devem ser observados, também, o caráter punitivo, o pedagógico, o dissuasório e a capacidade econômica das partes. No caso em exame, o Tribunal Regional fixou o valor global da compensação pelos danos morais em R$200.000,00 e deduzindo-se a culpa concorrente, fixou o montante em R$160.000,00. Tal montante atende as finalidades pedagógica e dissuasória da sanção, mostrando-se razoável e proporcional ao dano perpetrado. Ademais, não se mostra incompatível com os valores fixados por esta Turma em casos análogos, sobretudo considerando a culpa concorrente. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO 1º RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.
NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. O indeferimento de produção de prova considerada irrelevante ao deslinde da controvérsia não configura cerceamento de defesa. Na hipótese, a pretensão do reclamado era obter informação do INSS sobre os beneficiários da pensão por morte a fim de mensurar o dano material efetivamente sofrido pelas autoras. Nos termos da jurisprudência desta Corte não se compensam os valores recebidos pelo INSS, sob qualquer título, com a indenização por danos materiais, porquanto possuem naturezas distintas e estão a cargo de titulares diversos. Nesse contexto, a produção da prova alegada pela parte não teria o condão de alterar a situação jurídica consolidada. Incólume o artigo 5º, LV, da CF. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
ACIDENTE DE TRABALHO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. MORTE DO TRABALHADOR. 1. Na hipótese , o Tribunal Regional, com fundamento na teoria do risco da atividade, manteve a condenação ao pagamento da indenização por danos morais e materiais aos dependentes do ex-empregado, que faleceu em decorrência de acidente sofrido no exercício da atividade de motorista de caminhão. 2. A pretensão recursal da reclamada é de que seja aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva e, ante a ausência de culpa do empregador no acidente que vitimou o trabalhador, seja afastada a sua condenação por danos morais e materiais. 3. Todavia, a jurisprudência do TST firmou o entendimento de que a atividade profissional de motorista de caminhão é considerada de risco, sendo aplicável a teoria da responsabilidade objetiva da reclamada. O fato de a Reclamada não ter contribuído diretamente para o infortúnio não afasta a reponsabilidade inerente à atividade de risco, justificadora da teoria objetiva . Sendo incontroverso que o trabalhador sofreu acidente automobilístico ocorrido em rodovia no desempenho das atividades em favor da reclamada, o que resultou em falecimento do reclamante, resta evidenciado o nexo de causalidade entre o trabalho e o dano sofrido, o que enseja o dever de compensação por danos morais e materiais. Agravo de instrumento a que se nega provimento .
ACIDENTE DO TRABALHO. ÓBITO DO EMPREGADO. DANOS MORAIS AO FILHO NASCITURO. No que se refere à caracterização de danos morais em favor de nascituro, registre-se que o artigo 2º do Código Civil, conquanto não considere o nascituro como pessoa, reconhece os seus direitos desde a concepção. Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possibilita ao nascituro a indenização por danos morais, os quais devem ser decorrentes da violação da dignidade da pessoa humana (em potencial), desde que, de alguma forma, comprometam o seu desenvolvimento digno e saudável no meio intrauterino e o consequente nascimento com vida, ou repercutam na vida após o nascimento. Precedentes daquela Corte. Portanto, considerando que desde o momento da concepção o nascituro é sujeito de direitos e, ainda, sendo inegável que o evento danoso (falecimento do pai) repercutiu na vida da 2ª reclamante, exsurge o dever de reparação. Incólumes os artigos indicados. Agravo de instrumento a que se nega provimento .
DANOS MORAIS. VALOR ARBITRADO. Reporta - se aos fundamentos adotados quando da análise do agravo de instrumento das reclamantes. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-11526-32.2014.5.18.0103 , em que são Agravantes e Agravados MARCELO JONY SWART e JULIA VITORIA ALVES GOULART E OUTROS e são Agravados RAÍZEN CENTROESTE AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA. e ITATUR - TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E TURISMO LTDA.
O Tribunal Regional do Trabalho, pelo acórdão de fls. 1514/1544, deu parcial provimento ao recurso do 1º reclamado (MARCELO JONY SWART) para reconhecer a culpa concorrente do falecido na ocorrência do acidente de trabalho . Outrossim, deu provimento ao recurso das reclamantes para , afastando a incompetência material da Justiça do Trabalho, declarar a responsabilidade solidária da 2ª e 3ª reclamadas (ITATUR TRANSPORTES DE PASSAGEIROS E TURISMO e RAÍZEN CENTROESTE AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA) , bem como para majorar a indenização por danos morais e condenar as reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios.
As reclamantes e as reclamadas interpuseram recurso de revista, com fundamento no artigo 896 da CLT, aos quais foi denegado seguimento, consoante decisão de fls. 1695/1709.
Em face da decisão que denegou seguimento aos recursos de revista, as reclamantes e o 1º reclamado interpuseram agravo de instrumento , respectivamente, às fls. 1725/1727 e 1728/1746 (1º reclamado).
O 1º e a 3ª reclamadas apresentaram contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista, respectivamente, às fls. 1752/1756 e 1758/1761 .
É o relatório.
V O T O
I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMANTES
Conheço do agravo de instrumento, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade .
1 – DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO COM MORTE. MOTORISTA. CULPA CONCORRENTE. VALOR ARBITRADO
Com relação ao tema em destaque, assim decidiu o Tribunal Regional:
"INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DIREITO DE ACRESCER
Em seu recurso, o primeiro reclamado alega que a terceira reclamante, CAMILA PERES MARTINS MORAES, viúva do ex-empregado, tinha 21 anos de idade à época do acidente, encontrando-se apta para o trabalho, e recebe pensão por morte equivalente à remuneração do seu falecido cônjuge. Sustenta que a cumulação desse benefício com a pensão mensal deferida implicaria enriquecimento sem causa, frisando que não teria sido postulado o direito de acrescer, isto é, a reversão das parcelas mensais devidas às filhas do falecido que alcançarem 24 anos de idade às demais beneficiárias.
Reitera que a segunda reclamante, LARA PERES MARTINS MORAES, ainda não havia nascido à época do acidente, inexistindo ofensa à sua personalidade, que surgiu somente a partir do nascimento com vida. Assevera, assim, que sua cota-parte da indenização por danos morais deve ser excluída ou minorada, requerendo ainda que a compensação pecuniária deferida a esse título seja reduzida ao valor global de R$50.000,00 para todas as reclamantes.
Por sua vez, inconformadas com o arbitramento realizado em primeira instância, as reclamantes postulam a majoração da compensação por danos morais de R$36.920,00, correspondente a 20 vezes a última remuneração do falecido, para R$200.000,00 para cada uma, valor que consideram razoável e proporcional à gravidade da ofensa, à condição econômica do empregador e às finalidades pedagógicas e dissuasórias do instituto.
Analiso.
O estado de dependência econômica da terceira reclamante em relação ao falecido foi comprovado exatamente pela concessão do benefício da pensão por morte prevista nos arts. 74 e seguintes da Lei 8.213/91, sendo certo que, consoante já foi ressaltado, essa prestação previdenciária é autônoma e cumulável com as reparações devidas em virtude de acidente de trabalho, nos termos dos arts. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal e 121 do mesmo diploma legal, sendo descabida a alegação de enriquecimento sem causa.
Tampouco tem procedência a asserção de que não teria sido postulado o direito de acrescer e de que a r. sentença teria extrapolado os limites da lide ao determinar que, no termo final do pensionamento das filhas do empregado falecido, o respectivo valor deve reverter em favor das beneficiárias remane
De fato, a inicial é expressa ao postular, no tópico intitulado "Base de Cálculo/Danos Materiais" e na relação de pedidos constante no capítulo denominado "considerações finais", que, "com a maioridade das Reclamantes menores", "sua cota parte seja repassada às demais Reclamantes" (fls. 26 e 30), não se cogitando em julgamento extra ou ultra petita.
Não obstante, a prova pericial evidenciou que, embora a causa preponderante do infortúnio tenha sido o fato de o motorista do ônibus conduzir seu veículo na contramão de direção a cerca de 100 km/h, o que tornou inevitável a colisão, o de cujus também excedeu o limite de velocidade, dirigindo a cerca de 80 km/h, quando a velocidade máxima no local era de 60 km/h, o que contribuiu para o agravamento das consequências do acidente.
Levando em conta esse fato, reformo parcialmente a r. sentença, para determinar que a pensão mensal, observado o percentual de um terço para a viúva e um sexto para cada filha do falecido, seja apurada com base no valor de R$1.476,00, e não de R$1.846,00, arbitrando em aproximadamente 20% (vinte por cento) a culpa do falecido, mantidos os demais parâmetros estabelecidos em primeiro grau de jurisdição, inclusive o direito de acrescer.
Ressalto que o percentual de culpa atribuído ao motorista do ônibus (e, por conseguinte, ao falecido esposo e pai das reclamantes) na fundamentação do acórdão proferido nos autos do RO-0001683-53.2013.5.18.0111 não faz coisa julgada e a presente decisão não pode deixar de considerar o laudo técnico produzido após o julgamento daquele RO.
Por outro lado, a materialidade e gravidade do dano moral oriundo da morte, em circunstâncias trágicas, do pai e cônjuge das reclamantes, fato capaz de atingir severamente sua esfera íntima, dispensa maiores debates, estando caracterizada in re ipsa a lesão aos direitos da personalidade.
Frise-se apenas que, embora a segunda reclamante ainda não tivesse nascido à época do infortúnio, isso de modo algum exclui ou mitiga o dano moral, ressaltando-se que o art. 2º do Código Civil coloca a salvo os direitos do nascituro, que se aperfeiçoam com o nascimento com vida, e que é evidente o sofrimento derivado da privação do convívio com seu pai, experiência importante para a formação e desenvolvimento da personalidade, da qual ela nunca usufruiu.
No que tange à condição econômica das partes, o primeiro reclamado, ao que se depreende das suas próprias alegações e dos demais elementos probatórios existentes nos autos, é proprietário de fazendas e outros bens, e as demais reclamadas são grandes empresas, com capital social de R$2.101.590,00 e R$180.897.300,00, respectivamente (fls. 841 e 1226), enquanto a última remuneração do falecido somou R$1.846,00.
Isso posto, entendo que o valor global de R$110.760,00 arbitrado à compensação pecuniária dos danos morais, equivalente a 60 vezes essa remuneração, é insuficiente para atingir os fins almejados, sobretudo ante o poderio financeiro dos reclamados.
Destarte, sopesando todos os elementos supra citados, entendo razoável a fixação do valor global da compensação pelos danos morais em R$200.000,00, os quais, deduzida a culpa concorrente da vítima (20%), ficam estabelecidos em R$160.000,00.
Nesses termos, dou parcial provimento a ambos os recursos."
As reclamantes insurgem-se contra o valor arbitrado a título de danos morais.
Aduzem que , no caso concreto, o grau de culpa das reclamadas é gravíssimo e "O dano em mote é inconteste, visto que a morte é a extinção da matéria, permanecendo apenas a saudade aos entes encarnados".
Acrescentam que as "as condições econômicas das Reclamadas são de elevado porte, fato público notório e incontroverso, enquanto que os Reclamantes possuíram à época de vida de seu pai e companheiro padrão de classe média baixa, conforme comprova a evolução salarial do de cujus ".
Nesse contexto, aduzem que o valor arbitrado não reparo o dano vivenciado pelas reclamantes.
Prosseguem aduzindo que "o valor da indenização há de ser suficiente tanto para facilitar a que os ofendidos obtenham lenitivos para suas dores, não pela quantificação em termos materiais, como, também, porque, mercê da indenização respectiva, poderá cercar-se de condições de sobrevivência mais compatíveis com sua dignidade de pessoa humana, tornando-a mais apta ao enfrentamento diuturno da ausência do pai e esposo", além de que "a condenação tem que ter efeito pedagógico".
Indicam violação dos artigos 5º, V e X, da CF, 944 do CC. Transcrevem arestos ao cotejo de teses.
Analiso.
Trata-se de acidente de trabalho, no qual o empregado, durante o exercício de sua atividade de motorista, foi vítima de acidente de trânsito que resultou em sua morte.
Esta Corte Superior tem revisado os valores arbitrados a título de compensação por danos morais apenas em caráter excepcional, como em hipóteses de valores irrisórios ou exorbitantes, únicas a autorizarem a violação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Assinalo que, para a fixação do valor da reparação por danos morais, deve ser observado o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da culpa e a extensão do dano, tal como dispõem os arts. 5º, V e X, da Constituição Federal e 944 do CC, de modo que as condenações impostas não impliquem mero enriquecimento ou empobrecimento sem causa das partes. Cabe ao julgador, portanto, atento às relevantes circunstâncias da causa, fixar o quantum indenizatório com prudência, bom senso e razoabilidade. Devem ser observados, também, o caráter punitivo, o pedagógico, o dissuasório e a capacidade econômica das partes.
No caso em exame, o Tribunal Regional fixou o valor global da compensação pelos danos morais em R$200.000,00 e deduzindo-se a culpa concorrente, fixou o montante em R$160.000,00.
Tal montante atende as finalidades pedagógica e dissuasória da sanção, mostrando-se razoável e proporcional ao dano perpetrado.
Ademais, não se mostra incompatível com os valores fixados por esta Turma em casos análogos, sobretudo considerando a culpa concorrente. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
" QUANTUM . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (CEM MIL REAIS PARA CADA UM DOS AUTORES). MORTE EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VALOR TERATOLÓGICO. No tocante ao valor da indenização deferida a título de danos morais, inexistindo no ordenamento jurídico critérios objetivos para a fixação da quantia devida, cabe ao julgador arbitrar o montante indenizatório com base na própria moldura fática e probatória constante dos autos, observando-se o disposto no artigo 8º da CLT. Desse modo, há de se terem em conta, sempre, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a se adequar a indenização à gravidade do dano experimentado pela parte e às consequências daí advindas. Considerando-se esses parâmetros, observa-se que o arbitramento do dano moral no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais para cada um dos autores, esposa e filho do de cujos) não se mostra desprovido de razoabilidade ou proporcionalidade, encontrando-se adequado à situação fática delineada nos autos e apto a amenizar o prejuízo sofrido pelos reclamantes. Não se trata, pois, de valor exorbitante, excessivo e desproporcional, sendo incabível a redução pretendida pela reclamada. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-13235-16.2016.5.03.0050, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 09/08/2019)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. ATROPELAMENTO EM CANTEIRO DE OBRAS DA EMPREGADORA. ÓBITO DO EMPREGADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS). REDUÇÃO INDEVIDA. No caso, trata-se de pedido de redução do valor da indenização por danos morais decorrentes do falecimento do empregado, contratado como operador de carregadeira, ao sofrer atropelamento em canteiro de obras da empregadora. Constatou o Regional a culpa da reclamada pelo acidente sofrido pelo empregado, pois essa empresa deixou " de adotar medidas preventivas quanto à sinalização e isolamento da área e/ou permitir a circulação ou a permanência de pessoas sob área de movimentação de carga, durante transporte e descarga de materiais, perfis, vigas e elementos estruturais ", bem como " de sinalizar o canteiro de obras ou sinalizar o canteiro de obras em desacordo com o disposto na NR-18 ". Registrou, ademais, que a ré manteve equipamento operando em marcha à ré sem alarme sonoro acoplado ao sistema de câmbio e/ou sem retrovisores em bom estado, sendo verificado, ainda, " que o empregado condutor do micro-ônibus que atropelou a vítima não possuía habilitação específica para a condução daquela espécie de veículo ". Os artigos 944 do Código Civil e 5º, inciso V, da Constituição Federal estabelecem que a indenização deve ser proporcional à extensão do dano suportado pela vítima . O Tribunal Regional, levando em consideração o óbito do empregado, pai do autor desta ação, assim como o porte financeiro da reclamada e as peculiaridades do caso, concluiu que o valor da indenização por danos morais arbitrado na sentença, equivalente a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), é proporcional à extensão do dano e suficiente para reparar o sofrimento suportado pelo autor em razão da perda de um ente querido, além de atender à finalidade pedagógica e punitiva para o a empregadora. Desse modo, tendo em vista que, no caso dos autos, o empregado, operador de carregadeira, faleceu em decorrência de atropelamento no local de trabalho e levando-se em conta o porte econômico-financeiro da reclamada, constata-se que o valor da indenização arbitrado pelo Regional se revela proporcional à extensão do dano e atende à finalidade pedagógico-punitiva da medida. Agravo de instrumento desprovido " (AIRR-10544-06.2018.5.15.0121, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 06/11/2020).
Incólumes os artigos 5º, V e X, da CF e 944 do CC.
Por fim, o entendimento majoritário neste Tribunal Superior é no sentido de que, quando se trata de valores arbitrados a título de danos morais, é inviável o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial em razão da impossibilidade de aferição da especificidade de aresto paradigma.
Isso porque, nos termos da Súmula 296, I, do TST, a análise da admissibilidade, prosseguimento e conhecimento do recuso de revista por divergência jurisprudencial exige que o cotejo entre teses diversas emitidas por diferentes Tribunais Regionais do Trabalho, quando interpretando um mesmo dispositivo legal, derivem de fatos idênticos.
O arbitramento do valor da condenação a título de danos morais tem caráter personalíssimo, leva em consideração as particularidades do ofendido, e depende da análise casuística de uma série de variáveis cuja mais ínfima divergência é capaz de tornar as situações distintas, o que torna inexequível o confronto de teses apto a ensejar a atuação uniformizadora deste Tribunal Superior.
Nesse sentido, cito precedentes da SBDI-1 do TST:
AGRAVO EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. OCIOSIDADE FORÇADA. REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO (R$ 3.000,00). PEDIDO DE MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Consoante se extrai do acórdão regional transcrito na decisão embargada, trata-se de pedido de indenização por dano moral decorrente de assédio moral, consistente na ociosidade imposta pelo empregador, ao deixar de atribuir tarefas à reclamante durante três meses. O quantum indenizatório foi elevado pelo Regional de R$ 3.000,00 (três mil reais) para R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e, então, reduzido pela Turma para o valor anteriormente fixado. Nesta Subseção, prevalece o entendimento de que não é possível, em tese, conhecer de recurso de embargos por divergência jurisprudencial quanto a pedido de redimensionamento de indenização por danos morais, diante da dificuldade de haver dois fatos objetivamente iguais, envolvendo pessoas distintas, cada uma com suas particularidades. Apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, é que poderá haver intervenção desta Corte para rearbitrar o quantum indenizatório, o que não se verifica no caso, em que a indenização foi fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais). Com efeito, o entendimento majoritário desta Subseção é de que, nas hipóteses em que se discute o valor arbitrado a título de indenização por danos morais, é inviável a aferição de especificidade dos arestos paradigmas, pois isso depende da análise de diversos aspectos fáticos, como a capacidade econômica da empresa, a gravidade do dano, a idade do ofendido, o local de trabalho, entre outros, os quais, ainda que apresentem uma ínfima divergência, são capazes de tornar distintas as situações de forma a atrair o óbice da Súmula nº 296, item I, desta Corte . Essa tese foi reafirmada, por maioria de votos, no julgamento do Processo nº E-RR - 1564-41.2012.5.09.0673, nesta Subseção, em 16/11/2017, acórdão publicado no DEJT de 2/2/2018, da lavra deste Relator, ocasião em que ficou vencido quanto à possibilidade de conhecimento do recurso de embargos para analisar pedido de redimensionamento de indenização por danos morais e refluiu na sua proposta original para adotar o entendimento da maioria dos membros desta Subseção para não conhecer dos embargos, em face da inespecificidade dos arestos paradigmas. Assim, permanece majoritário o entendimento de que, quando o valor atribuído não for teratológico, deve esta instância recursal de natureza extraordinária abster-se de rever o sopesamento fático para arbitrar o valor da indenização proporcional ao dano moral causado pelo empregador. Desse modo, neste caso, é despicienda a análise dos julgados paradigmas, diante da impossibilidade de ser demonstrada a necessária identidade fática entre eles e a hipótese dos autos, nos termos em que exige a Súmula nº 296, item I, desta Corte. Por outro lado, em regra, não se pode conhecer de embargos por contrariedade às Súmulas nos 126 do Tribunal Superior do Trabalho, visto que, na lei em regência, em que a SbDI-1 tem função exclusivamente uniformizadora, não é possível conhecer do recurso de embargos por contrariedade a súmula de natureza processual, salvo se, da própria decisão embargada, verificar-se afirmação dissonante do teor do respectivo verbete apontado, o que não é o caso dos autos. Agravo desprovido. (Ag-E-ED-RR - 5053-70.2015.5.10.0021 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 13/12/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRECARIEDADE DAS CONDIÇÕES SANITÁRIAS E DE ALIMENTAÇÃO DOS TRABALHADORES. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Nos termos da Súmula 296, I, do TST, a especificidade do aresto paradigma reside na interpretação divergente de um mesmo dispositivo legal a partir de premissas fáticas idênticas. Os arestos paradigmas, embora tratem de instalações inadequadas de banheiros ou refeitórios, não espelham a observância dos mesmos critérios fixados no acórdão recorrido, sendo que uns convergem com o entendimento acerca da excepcional intervenção desta Corte na revisão dos valores arbitrados a título de danos morais. Esta Subseção Especializada consagrou tese sobre a inviabilidade de se concluir pela especificidade de aresto quando se busca demonstrar a divergência jurisprudencial quanto ao valor arbitrado a título de danos morais e sua revisão, dadas as peculiaridades de cada caso, as circunstâncias e fatos de cada evento danoso, com seus reflexos singulares na ordem do bem atingido e do ofensor . Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgR-E-RR - 722-93.2012.5.09.0242 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 13/09/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018)
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. MAQUINISTA. MONOCONDUÇÃO. SISTEMA DE SEGURANÇA DENOMINADO "HOMEM MORTO". DIFICULDADE PARA USO DE SANITÁRIO E ALIMENTAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. 1. A Eg. 7ª Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada para reduzir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais de R$100.000,00 (cem mil) para R$30.000,00 (trinta mil reais). O reclamante requer o restabelecimento do acórdão regional. 2. Na fixação do valor da indenização, leva-se em consideração o caráter compensatório, em relação ao ofendido, e pedagógico, em relação ao ofensor, a gravidade da conduta da demandada, o grau de culpa, as condições socioeconômicas das partes e as consequências do dano moral na vida do trabalhador. 3. A demonstração de divergência jurisprudencial quanto à quantificação da indenização por dano moral somente é possível em hipóteses excepcionais, diante da dificuldade de convergência de todos os elementos em casos diversos. 4. No caso, apesar de, nos precedentes formalmente válidos da 2ª Turma colacionados, figurar a mesma reclamada, não se revelam idênticas todas as circunstâncias fáticas, tal como o tempo de serviço do empregado, para aferir a proporcionalidade do valor arbitrado à indenização. Efetivamente, a fixação do "quantum" reparatório abrange peculiaridades específicas de cada caso concreto, afastando a possibilidade de reforma da decisão por divergência jurisprudencial. Esta, aliás, tem sido a compreensão dominante nesta SBDI-1 acerca da matéria. Recurso de embargos não conhecido . (Processo: E-ED-RR - 1649-37.2010.5.03.0035 Data de Julgamento: 07/06/2018, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 15/06/2018)
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. TRANSPORTE DE VALORES. VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. INESPECIFICIDADE DOS ARESTOS. SÚMULA Nº 296, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Nos casos de arbitramento de valor da reparação por danos morais, é quase impossível identificar acórdãos que permitam aferir a especificidade a que alude a Súmula n° 296, I, deste Tribunal. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência desta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, diante da impossibilidade, em regra, de conhecimento dos embargos por dissenso de julgados, o que torna até mesmo desnecessária a análise dos arestos colacionados . Precedentes. Ademais, a função precípua do órgão uniformizador da jurisprudência interna corporis consiste em pacificação de teses jurídicas e a questão referente a valor de indenização por danos morais passa ao largo de se constituir matéria jurídica passível de uniformização no âmbito desta Corte. Recurso de embargos não conhecido. (Processo: E-RR - 787-65.2013.5.08.0118 Data de Julgamento: 02/08/2018, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018)
AGRAVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRABALHADOR RURAL. AUSÊNCIA DE INSTALAÇÕES SANITÁRIAS E DE ESPAÇO ADEQUADO PARA REFEIÇÕES E DESCANSO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. A Turma entendeu que o deferimento da indenização por danos morais no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) observou o critério da razoabilidade e da proporcionalidade, considerada a culpa da reclamada e o constrangimento acometido pelo autor com a precariedade das instalações sanitárias. Além disso, na fixação daquele valor foi levada em conta a função compensatória, pedagógica e punitiva, sem descuidar da capacidade econômica da empresa, da extensão do dano e do tempo de trabalho prestado pelo autor na empresa. Sob esse prisma, vê-se que os arestos válidos colacionados com intuito de demonstrar o dissenso de teses carece de especificidade. Embora alguns julgados tratem de ausência de instalações sanitárias e refeitórios inadequados, partem de premissas distintas do caso concreto, pois não é possível divisar idêntico porte da empresa ou tempo de trabalho do autor, nuances deveras relevantes na fixação do montante indenizatório, nem igual gravidade dos fatos ou extensão do dano, aqui relacionado à precariedade das instalações sanitárias. Ademais, salvo situações teratológicas, de valores excessivamente módicos ou estratosféricos, não cabe a esta Subseção atribuir novo valor ao dano moral ou material e apreciar essa matéria, impulsionada por divergência jurisprudencial, sob pena de funcionar quase como uma instância revisora de Turma. Esta Subseção, em sessão realizada em 30/6/2011 (E-ED-RR 362340-74.2001.5.01.0241, DEJT de 29/7/2011, de relatoria do Ministro Milton de Moura França), procedeu a intenso debate sobre as variáveis a se considerar no cotejo dos paradigmas os quais tratam do tema, concluindo que a diversidade do quadro fático impede o reconhecimento de especificidade entre os modelos . Evidentemente hão de ser levados em conta não apenas o caráter profilático ou a natureza também punitiva dessa reparação por dano moral, mas, sobretudo, aqueles dados os quais dizem respeito à condição econômica da vítima e do ofensor, ao poder aquisitivo que seria necessário para esse trabalhador, ao grau de lesividade dessa ofensa e ao grau de culpa desse empregador. Incidência da Súmula 296 do TST. Agravo não provido. (Processo: Ag-E-RR - 468-57.2011.5.09.0242 Data de Julgamento: 01/06/2017, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017)
Nego provimento.
II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO 1º RECLAMADO
Conheço do agravo de instrumento, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade .
1 – NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
O Tribunal Regional rejeitou a preliminar de nulidade pelos seguintes fundamentos:
"CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA
O primeiro reclamado suscita preliminar de cerceamento do direito de defesa em virtude do indeferimento do pedido de expedição de ofício ao INSS a fim de que fosse informado o rol de beneficiários da pensão por morte, o que seria imprescindível para mensurar o dano material efetivamente sofrido pelas reclamantes em consequência do falecimento do de cujus.
Todavia, além de terem sido juntadas com a inicial as cartas de concessão do benefício da pensão por morte às reclamantes Júlia Vitória Alves Goulart e Camila Peres Martins Moraes, filha e viúva do de cujus, os arts. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal e 121 da Lei 8.213/91 dispõem que as prestações previdenciárias são autônomas e cumuláveis com as reparações devidas em decorrência de acidente do trabalho, sendo descabida a dedução do respectivo montante do valor de eventual indenização por danos materiais.
A expedição do citado ofício era totalmente despicienda, não configurando cerceamento do direito de defesa o indeferimento do requerimento formulado pelo primeiro reclamado, visto que ao órgão jurisdicional incumbe velar pelo rápido andamento das causas e indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias (arts. 765 da CLT e 370, parágrafo único, CPC de 2015).
Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada."
O reclamado sustenta que o indeferimento do pedido de expedição de ofício ao INSS para identificação dos beneficiários da pensão por morte, causou-lhe cerceamento do direito de defesa.
Aduz que "ainda que se considere autônoma e cumulável, o que recebe do INSS com a indenização por dano material, logicamente que, para a fixação quantum a se indenizar, o julgador leva em consideração, em valores, a efetiva redução dos recursos em razão do falecimento do de cujus, de forma que não se pode ignorar que os valores que passaram a ser pagos pela previdência social (em parte custeada com recursos do Réu/empregador), mitiga ou compensa, se não totalmente, ao menos em parte a efetiva redução dos valores percebidos".
Indica violação do artigo 5º, LV, da CF.
Analiso.
O indeferimento de produção de prova considerada irrelevante ao deslinde da controvérsia não configura cerceamento de defesa.
Na hipótese, a pretensão do reclamado era obter informação do INSS sobre os beneficiários da pensão por morte a fim de mensurar o dano material efetivamente sofrido pelas autoras .
Nos termos da jurisprudência desta Corte não se compensam os valores recebidos pelo INSS, sob qualquer título, com a indenização por danos materiais, porquanto possuem naturezas distintas e estão a cargo de titulares diversos . Nesse contexto, a produção da prova alegada pela parte não teria o condão de alterar a situação jurídica consolidada .
Incólume o artigo 5º, LV, da CF.
Nego provimento.
2 – ACIDENTE DE TRABALHO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. MORTE DO TRABALHADOR.
Com relação ao tema em destaque, assim decidiu o Tribunal Regional:
"ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL
Conforme foi ressaltado no capítulo anterior, o pai e cônjuge das reclamantes faleceu em consequência de acidente automobilístico sofrido durante o exercício da função de motorista carreteiro, quando o veículo que dirigia colidiu com um ônibus de passageiros que invadiu a contramão de direção em um trecho em curva da estrada vicinal por onde ambos trafegavam.
A r. sentença reconheceu a responsabilidade objetiva do primeiro reclamado, em virtude do exercício de atividade de risco pelo de cujus, e, afastando a existência de causas excludentes da obrigação de indenizar, deferiu o pagamento de pensão mensal em valor equivalente a 2/3 (dois terços) da sua última remuneração, que foi de R$1.846,00, sendo 1/3 (um terço) para a viúva e 1/6 (um sexto) para cada filha, até a data em que o falecido deveria completar 74,9 anos, fixando o termo final do pensionamento das filhas aos 24 anos, quando o respectivo valor deverá reverter às beneficiárias remanescentes, conforme o direito de acrescer.
Outrossim, entendendo que o perito nomeado neste feito afastou a responsabilidade concorrente ao concluir que as causas determinantes do infortúnio foram a alta velocidade do ônibus e o seu trânsito pela contramão de direção e que, mesmo que o caminhão conduzido pelo falecido estivesse se deslocando na velocidade limite da estrada vicinal, não seria possível evitar a colisão, o douto Juízo de origem deferiu o pagamento de indenizações por danos morais no importe de 20 vezes a última remuneração para cada reclamante.
As reclamantes recorrem, reiterando o pedido de declaração da solidariedade da segunda e da terceira reclamadas pelo pagamento das indenizações por danos materiais e morais, em consonância com os argumentos deduzidos em sua peça de ingresso.
O primeiro reclamado, por seu turno, insurge-se contra a declaração da responsabilidade objetiva, afirmando que a obrigação de indenizar atribuída ao empregador é de caráter subjetivo, que é produtor rural e que o fato de possuir caminhão e empregados contratados para desempenharem a função de motoristas, como meio de desenvolvimento da sua atividade-fim, não o transforma em transportador de pessoas ou mercadorias.
Assevera que motoristas que transitam em estradas rurais, transportando adubos, defensivos ou grãos entre fazendas contíguas ou próximas umas das outras, como o falecido, não se sujeitam a um grau de risco maior do que o suportado por toda e qualquer pessoa que faça uso dessas vias.
Alega que a perícia e os depoimentos colhidos em inquérito policial evidenciaram que a responsabilidade pelo infortúnio cabe exclusivamente ao motorista do ônibus de propriedade da segunda reclamada, que, prestando serviços à terceira, dirigia em alta velocidade pela contramão de direção, não havendo nenhuma contribuição de sua parte ou do de cujus para o evento lesivo.
Examinando essas asserções, cumpre registrar, desde logo, que esta Eg. Turma já teve oportunidade de se manifestar sobre o acidente no julgamento do RO-0001683-53.2013.5.18.0111, interposto por Ernando Sousa de Jesus, motorista do ônibus envolvido no evento lesivo, colhendo-se no judicioso voto condutor proferido pelo Ex.mo Desembargador Paulo Pimenta os seguintes fundamentos no tocante à natureza da responsabilidade civil na espécie:
"A configuração e a responsabilização por danos materiais, morais e estéticos obedecem ao comando do art. 927 do CC, que dispõe que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência comete ato ilícito, viola direito ou causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, ou que no exercício de um direito exceda os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, fica obrigado a repará-lo.
Ao mesmo tempo, o art. 7º, XXVIII, da Constituição da República elenca, dentre os direitos dos trabalhadores, o seguro contra acidentes de trabalho a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está sujeito quando incorrer em dolo ou culpa.
Da redação do artigo constitucional mencionado, extrai-se que a responsabilidade na seara trabalhista é, via de regra, subjetiva, dependendo da comprovação de todos os requisitos previstos em lei para gerar o direito à indenização, dentre eles o dolo ou a culpa.
De outra face, a Constituição da República ao estabelecer o dever do empregador indenizar dano causado ao empregado, quando incorrer em culpa ou dolo (art. 7º, XXVIII), não excluiu outros direitos dos trabalhadores que visem 'a melhoria de sua condição social' (art. 7º, 'caput'). No caso, o estabelecimento de garantia mais ampla ao direito do trabalhador acidentado, fixado em norma infraconstitucional (art. 927, parágrafo único, do CC), tem amparo na própria Constituição Federal de 1988.
Destarte, eventualmente, quando se amoldar à previsão do parágrafo único do art. 927 do CC, o qual regula a responsabilidade objetiva do exercente de atividade econômica de risco, poderá ser excluída a apreciação do elemento subjetivo para se determinar a responsabilização.
Assim sendo, vale a pena transcrever a redação do dispositivo legal acima referido:
(...)
Dentro desse contexto, sobreleva notar que, em se tratando o demandante de motorista profissional a serviço de empresa de transporte de passageiros, tal atividade é considerada de risco, eis que o sujeita a perigo acentuado à sua integridade física pela sua natureza, dada a proximidade e interação do trabalhador com os veículos em trânsito, que vai muito além do risco ordinário experimentado por trabalhadores na consecução de outras atividades laborais.
A situação se amolda à teoria do risco, adotada pela responsabilidade civil objetiva, como ensina o professor Sérgio Cavalieri Filho:
'Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, em dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. A doutrina do risco pode ser, então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa'. (Programa de Responsabilidade Civil - Malheiros Editores - 6a ed. 2005, p. 155).
É cediço que, em regra, um motorista encontra-se sujeito de forma mais acentuada a acidente nas rodovias percorridas, sendo, pois, mais suscetível aos infortúnios determinantes de consequências mais danosas ao condutor, expondo-se ao risco de acidente durante os trajetos percorridos em toda a sua jornada de trabalho, ao contrário do que ocorre com a generalidade dos cidadãos, que limitam sua exposição a tempo diário bem menor, atraindo, assim, a aplicação da responsabilidade objetiva."
No caso, o primeiro reclamado afirma que é produtor rural e que o fato de possuir caminhão e empregados contratados para laborarem como motoristas não o transforma em transportador de pessoas ou mercadorias.
No entanto, tais asserções não elidem sua responsabilidade objetiva, que decorre da dinâmica laborativa inerente à função especificamente exercida pelo falecido, independentemente da atividade econômica desenvolvida por seu empregador, citando-se, entre outros, o seguinte aresto do C. TST:
(...)
Tampouco prospera o argumento de que os condutores de veículos que transitam por estradas rurais não se sujeitariam a risco maior do que o suportado por qualquer pessoa que faça uso dessas vias.
Com efeito, restou evidenciado na instrução processual que a via em que ocorreu o acidente não era asfaltada nem sinalizada, que existiam plantações em suas margens, diminuindo o campo de visão dos motoristas e, por corolário, o tempo de reação diante de eventuais imprevistos, e que havia tráfego de veículos em alta velocidade no trecho em que ocorreu o infortúnio, sendo relevante acrescentar que, ao ser inquirido, o primeiro reclamado declarou que:
"(...) não sabe dizer o período o qual o de cujos desempenhou a atividade de motorista em prol do depoente; que não sabe mensurar a frequência de transporte de maquianário e adubos pelos de cujos sendo que nessa tarefa ele percorria rodovias, mas poderia fazer até 10 cargas e descarga por dia quando a distância é curta. (...)." (Depoimento pessoal do primeiro reclamado; grifou-se)
É patente a existência de acentuado risco de acidentes, superior ao normalmente enfrentado pelos demais trabalhadores, caracterizando a hipótese de incidência da responsabilidade objetiva com fundamento na teoria do risco criado consagrada no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, havendo, também nesse ponto, precedentes específicos do C. TST, a exemplo do seguinte:
(...)
Portanto, o exame dos temas referentes à responsabilidade civil deve ser feito sob o enfoque objetivo, prescindindo-se de qualquer discussão a respeito dos elementos subjetivos da culpa e do dolo e exigindo-se apenas a configuração do dano, que é de absoluta evidência, e do nexo causal, sobre o qual tampouco remanesce dúvida, visto que o acidente aconteceu quando o de cujus estava exercendo suas atividades laborais em favor do primeiro reclamado e não pode ser atribuído exclusivamente à sua conduta.
De fato, o perito nomeado pelo douto Juízo de origem, a fim de dirimir as contradições entre o laudo elaborado pela Superintendência de Polícia Técnico-Científica e os apresentados pelos assistentes técnicos do primeiro reclamado, concluiu que os 2 veículos desenvolviam velocidade excessiva e adentraram parcialmente na contramão de direção, apresentando as seguintes conclusões:
"As velocidades registradas pelos tacógrafos das unidades V1 ônibus de aproximadamente 100 Km/h e V2 de 80 Km/h, são superiores a velocidade regulamentada de 60 Km/h, porém abaixo da velocidade crítica de derrapagem de V1 e V2 calculada de 120 Km/h, logo não houve tangenciamento no acidente em análise.
A velocidade de tombamento para o V1 ônibus foi de 104 Km/h e a maior velocidade praticada de 100 Km/h, já para o V2 caminhão foi de 100 Km/h e maior velocidade praticada de 80 Km/h. Conforme documentos dos autos comprovou que a unidade V1 ônibus encontrava-se em manobra de corte do raio, invadindo a contramão de direção em velocidade aproximada de 100 Km/h, bem próxima a velocidade crítica de tombamento de 104 Km/h. Quanto a unidade V2 caminhão não houve risco de tombamento, pois a velocidade praticada de 80 Km/h é bem inferior a velocidade calculada de 100 Km/h.
A manobra realizada pelo condutor do V1 ônibus na contramão de direção na curva para corte de raio foi imprudente, perigosa e arriscada realizada de forma indevida para compensar o efeito da força centrífuga, onde o veículo que trafegava do lado de fora da curva realizou um raio de corte, tomando uma nova trajetória, invadindo a contramão, mesmo que momentaneamente, vindo a acidentar com a outra unidade motora V2 que vinha na sua mão de direção em posição normal.
No acidente em análise, o veículo V1 ônibus transitava realizando um raio de corte invadindo a faixa contrária junto ao bordo sul da estrada, ou seja, na contramão de direção. Para potencializar ainda mais esta manobra perigosa e imprudente, tem o fato do condutor do V2 caminhão ter pequeno campo de visão devido a curva ser no sentido sul e apresentar obstrução visual (plantação) junto a borda sul da estrada.
(...)
Na análise de tempo de reação ficou confirmado, que mesmo que a unidade V1 ônibus trafegasse na contramão de direção com a velocidade máxima regulamentada de 60 Km/h e a unidade V2 caminhão na sua mão de direção a 60 Km/h, o tempo de reação seria insuficiente para realizar manobras evasivas e defensivas que poderiam evitar o acidente, mas sim poderia diminuir o grau de severidade, conseqüentemente, o número de vítimas e feridos com suas gravidades.
O laudo oficial apresentou equívocos quanto a posição das unidades no momento do acidente, sendo demonstrado que a unidade V2 caminhão encontrava-se na sua mão de direção bem próximo da linha imaginária de divisa da pista. Já a unidade V1 trafegava em sua quase totalidade na contramão de direção. O outro ponto a esclarecer é quanto ao ponto de repouso apresentado no croqui, onde V1 ônibus repousou antes da zona de impacto e V2 caminhão após a zona de impacto, porém os cálculos de energia cinética e fotografias do processo demonstram o contrário, ou seja, V1 ônibus repousou após a zona de impacto e o caminhão repousou antes da zona de impacto.
Por fim, conclui -se que o principal fator causador do acidente foi o tráfego na contramão de direção da unidade V1 ônibus, que teve a severidade das vítimas e danos matérias agravado pela velocidade acima do permitido para a estrada." (fls. 180/253 e 264/265, grifei)
O teor desse laudo, produzido após o julgamento do RO-0001683-53.2013.5.18.0111, no qual esta eg. Turma, analisando o tema à luz dos elementos probatórios então existentes, acolheu a arguição de culpa concorrente do falecido e do motorista do ônibus, ao entendimento de que ambos invadiram a faixa contrária, em velocidade excessiva (fls. 1159/1186), revela que, na verdade, a causa preponderante do acidente foi a conduta imprudente deste último condutor, que não observou a velocidade máxima permitida, nem se manteve em sua mão de direção, apesar da falta de sinalização e da pouca visibilidade no local.
Porém, também ficou tecnicamente comprovado que, apesar de manter-se em sua mão de direção, o falecido, tal como o outro motorista, dirigia em velocidade superior à permitida, o que contribuiu para a gravidade do acidente. Logo, também aqui restou configurada a responsabilidade concorrente de ambos os condutores no evento lesivo, embora não na mesma medida, fato que, a despeito de não excluir o nexo causal do qual decorre a responsabilidade civil objetiva, deve ser levado em conta na fixação do valor das indenizações.
Outrossim, a segunda reclamada, proprietária do ônibus e empregadora do principal responsável pelo acidente, e a terceira, que terceirizou para a referida empresa o serviço de transporte dos seus empregados rurais, assumindo a posição jurídica de preponente ou comitente, também respondem objetiva e solidariamente pelas consequências do ato faltoso, nos termos dos arts. 932, inciso III, e 933 do Código Civil, os quais dispõem que:
"Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais ou prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;"
"Art. 933. As pessoas, indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos."
Esta é a exegese pacífica na doutrina e na jurisprudência, não sendo demais mencionar o magistério de José Affonso Dallegrave Neto, que discorre sobre o tema nos seguintes termos:
"Independentemente da teoria que se adote, uma coisa é certa: todas elas só admitem a responsabilidade do empregador perante terceiro caso o ato lesivo praticado pelo empregado seja culposo. Ao revés, havendo culpa exclusiva da vítima, força maior ou qualquer outra excludente admitida em lei, não haverá que se falar em reparação do dano de terceiro.
O terceiro (vítima) terá sempre que provar o dano e o nexo causal, ou seja, que a lesão se deu por ato culposo do preposto da empresa. O que se presume legalmente é a culpa (in vigilando ou in eligendo) do empregador e não a do empregado. Sérgio Cavalieri Filho afiança que a prova da culpa do preposto é indispensável, porque não estamos em sede de responsabilidade objetiva, mas subjetiva, onde sem culpa não há o dever de indenizar.
(...)
Na realidade, a responsabilidade por ato de terceiro encerra um plano objetivo e outro subjetivo. O primeiro, objetivo, serve de base epistemológica da responsabilidade do empregador em face de seu empregado e o segundo, subjetivo, para justificar o direito a indenização do terceiro que só terá êxito caso prove a culpa do agente-empregado." (Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, 3ª ed. São Paulo: LTr, 2008, pp. 195/196)
Comentando a situação jurídica do preponente em caso de dano causado culposamente por seu preposto, Sílvio de Salvo Venosa observa que:
"Se, por um lado, a noção de empregado é perfeitamente definida, não o é a de preposição. Nesse termo, inserem-se todas as figuras intermediárias nas quais surge nebulosa a idéia de poder diretivo. Nessas hipóteses, o vínculo de subordinação é mais tênue. Não é necessário que essa relação tenha caráter oneroso; aquele que dirige veículo a pedido de outrem, ainda que de favor, tipifica a noção de preposto. A responsabilidade surge, como mera explicação, porque se escolheu mal o preposto, culpa in eligendo, ou não foram dadas a ele as instruções devidas, culpa in instruendo, ou porque não houve a devida vigilância sobre a conduta do agente, culpa in vigilando (Cavalieri Filho, 2000:118). Essa culpa, lato sensu, era presumida e hoje é objetiva (art. 933); não incumbe à vítima prová-la. Deve provar o evento danoso e a culpa do preposto, que é indispensável. O preponente somente se exonerará da indenização se provar caso fortuito ou força maior ou que o evento se deu sem nexo de causalidade com relação a ele, ou seja, que a conduta foi praticada fora dos limites da preposição e nem mesmo em razão dela." (Direito Civil: responsabilidade civil, 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, pp. 80/81; grifou-se)
Note-se que o representante da terceira demandada deixou claro em seu depoimento que, apesar de ter acesso aos discos do tacógrafo, ela não fiscalizava regularmente o cumprimento das normas de trânsito, tanto que tomou conhecimento da prática contumaz do motorista do ônibus de desrespeitar o limite de velocidade por acaso. Eis o teor do mencionado depoimento:
"que a reclamada fiscaliza a velocidade dos ônibus dirigidos pelo empregados; que os motoristas trocam os discos tacógrafos de 7 em 7 dias e entregam para a COSAN; que há um disco tacógrafo por dia; que alguém, não sabendo o depoente se a polícia, o períto ou algum segurança patrimonial da terceira reclamada, pegou o disco tacógrafo, e verificou eu o motorista Ernando estava dirigindo em alta velocidade; que em razão disso o depoente pediu a aplicação de advertência ou outra punição disciplinar contra o motorista Ernando; que parece que por conta disso o Ernando assinou uma advertência e até saiu da Itatur." (grifou-se)
Assim, comprovado o nexo de causalidade entre a conduta do motorista do ônibus - que, como foi esclarecido pelos depoimentos colhidos em inquérito policial, incorria reiteradamente na infração referente à direção em velocidade excessiva -, bem como a prática do ato faltoso durante e em razão da execução do contrato de terceirização celebrado entre a segunda e a terceira reclamadas, cabe-lhes arcar solidariamente, conforme as citadas normas legais, com a indenização dos danos, reformando-se a r. sentença, nesse aspecto.
Ante todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso do primeiro reclamado, para reconhecer a culpa concorrente do falecido na ocorrência do acidente de trabalho, e provimento total ao das reclamantes para declarar a responsabilidade solidária da segunda e da terceira reclamadas."
O reclamado insurge-se contra o reconhecimento da responsabilidade objetiva.
Sustenta que "a responsabilização objetiva só é possível se a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para direitos de outrem".
Assevera que "O dano no presente processo foi causado pelo motorista da segunda Reclamada a serviço da Terceira Reclamada", fato apurado e provado com o laudo pericial e pareceres juntados, razão pela qual "não há que se falar em responsabilidade objetiva, mas sim, em reponsabilidade subjetiva".
Argumenta que "não se aplica ao presente caso o disposto no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, pois, o Recorrente, na condição de produtor rural, não exercia atividade que implicava risco para os seus empregados, pois, o motorista ao circular por vias públicas rurais se sujeita aos mesmos riscos que atingem as demais pessoas que trafegam por essa malha viária".
Acrescenta que "o acidente se deu fora da esfera da possibilidade de ação ou omissão do Recorrente, de modo que a conduta deste revelou-se irrelevante para a ocorrência do acidente".
Requer seja reconhecida a inexistência de culpa do ora recorrente e, via de consequência, sejam julgados improcedentes os pedidos de indenização por danos morais e materiais.
Indica violação do artigo 7º, XXVIII, da CF . Transcreve arestos ao cotejo de teses.
Analiso.
A pretensão recursal da reclamada é de que seja aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva e, ante a ausência de culpa do empregador no acidente que vitimou o trabalhador, seja afastada a sua condenação por danos morais e materiais.
Na hipótese, o Tribunal Regional, com fundamento na teoria do risco da atividade, manteve a condenação ao pagamento da indenização por danos morais e materiais aos dependentes do ex-empregado, que faleceu em decorrência de acidente de trânsito sofrido no exercício da atividade de motorista de caminhão.
Com efeito, ordenamento jurídico brasileiro contempla, por exceção, a responsabilidade empresarial por danos acidentários em face do risco decorrente da atividade desenvolvida, independentemente de culpa, nos termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.
Nesse contexto, a jurisprudência do TST firmou o entendimento de que a atividade profissional de motorista de caminhão é considerada de risco, sendo aplicável a teoria da responsabilidade objetiva da reclamada.
Cito os precedentes:
ACIDENTE DE TRABALHO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FATO DE TERCEIRO. A pretensão recursal da reclamada é de que seja aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva e, ante a imprudência de terceiro que culminou no acidente que vitimou o autor, seja afastada a sua condenação por danos morais e materiais. O Tribunal Regional manteve o pagamento da indenização por danos morais e materiais, porque o reclamante, na direção do caminhão de transporte de cana-de-açúcar, sofreu colisão causada por colega de trabalho que invadira a faixa direita da rodovia, ocasionando o infortúnio. Nesse contexto, o ordenamento jurídico brasileiro contempla, por exceção, a responsabilidade empresarial por danos acidentários em face do risco decorrente da atividade desenvolvida, independentemente de culpa, nos termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. A jurisprudência do TST é no sentido de que a atividade de motorista de caminhão é de risco, pelo que é aplicável a responsabilidade objetiva da reclamada. Ademais, esclareça-se que o fato de terceiro capaz de eliminar o nexo de causalidade e excluir a responsabilidade civil é apenas aquele completamente imprevisível e inevitável, o que não resta configurado no caso de acidente de trânsito sofrido por motorista profissional, uma vez que o risco de colisão é inerente à própria atividade. A decisão regional está em consonância com a jurisprudência do TST. Incólumes os artigos 7º, XXVIII, da Constituição Federal, 186 e 927 do Código Civil. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-617-24.2012.5.15.0154, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 13/03/2020).
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. MOTORISTA DE CAMINHÃO DE TRANSPORTE DE CANA-DE-AÇÚCAR. ATIVIDADE DE RISCO. TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. Na hipótese dos autos, discute-se a natureza da responsabilidade civil das reclamadas pelos danos sofridos pelo reclamante quando prestava seus serviços na qualidade de motorista de caminhão de transporte de cana-de-açúcar, ocasião em que ocorreu o acidente de trânsito. Consta do acórdão embargado que 'o trabalhador exercia tarefa de risco acentuado ao dirigir caminhão transportando cana-de-açúcar para industrialização quando, ao ser abalroado por outro caminhão, foi lançado para fora do acostamento, vindo a chocar-se contra um barranco. Realizada a perícia médica, concluiu-se pela existência de nexo de causalidade entre o acidente e a lesão cerebral, com perda de memória pregressa, de que foi vitimado o trabalhador. Frise-se que a vítima não deu causa ao acidente.' Não há dúvida de que a atividade profissional desempenhada pelo reclamante era de risco, pois o transporte de cargas submete o motorista do caminhão e os seus ajudantes, que com ele prestam os serviços durante as viagens, a um risco maior de sofrer acidente de trânsito, ao qual não está sujeito um motorista ou um passageiro comum. Com efeito, as estradas e rodovias brasileiras por onde trafegam, diuturnamente, milhares de motoristas, particulares ou empregados no exercício da profissão, nem sempre apresentam condições adequadas à segurança de motoristas e passageiros. Por outro lado, seja pelas características de cada uma delas, sua localização e peculiaridades da região onde se encontram, seja pelo seu estado de conservação, as rodovias brasileiras figuram entre os maiores perigos que os motoristas de transporte de cargas precisam enfrentar no exercício do labor. Logo, o risco cotidiano é, efetivamente, inerente à prestação dos serviços de motorista de caminhão, a justificar a responsabilização objetiva do empregador, conforme tem entendido esta Subseção. Nesse contexto, os arestos indicados ao cotejo de teses estão superados por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, conforme preconiza o artigo 894, § 2º, da CLT. Embargos não conhecidos." (E-ED-RR-158400-21.2008.5.15.0154, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/4/2019)
"RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR. Presentes o dano fatal experimentado pelo empregado - pai e marido - dos reclamantes e o nexo de causalidade com a execução do contrato de trabalho e, tratando-se de atividade de risco, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade objetiva da reclamada e o direito dos reclamantes à indenização por danos morais e materiais. Recurso de revista não conhecido. [...]" (RR-681400-41.2009.5.09.0892, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 28/3/2019)
"[...] INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DE TRABALHO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. A jurisprudência desta Corte reconhece a responsabilidade objetiva do empregador por acidente de trabalho, com base na teoria do risco, nos termos do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, quando inerente o risco à atividade desenvolvida pelo empregado. No caso, o empregado era motorista de caminhão e sofreu acidente automobilístico que resultou na sua morte. Aplicável, assim, a teoria do risco, a ensejar a reparação pretendida. Julgados. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. [...]" (RR-390-68.2012.5.12.0008, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 4/4/2019)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ACIDENTE DE TRABALHO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. Esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de que a responsabilidade é objetiva nos casos de exercício de atividade de risco, como é o caso do motorista de caminhão. Precedentes. Não se nega que, mesmo na seara da responsabilidade objetiva, seria possível a ocorrência de excludentes capazes de afastar o nexo de causalidade e, via de consequência, a obrigação de indenizar. Ocorre que, quanto à alegação de o acidente ter ocorrido por culpa exclusiva da vítima, o acórdão foi enfático em afastar essa hipótese, razão pela qual o recurso de revista implicaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, vedado em recurso de revista, nos termos da Súmula 126 do TST. Agravo não provido. [...]" (Ag-AIRR-24060-94.2015.5.24.0106, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 4/4/2019)
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELAS AUTORAS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MOTORISTA. ÓBITO DO EMPREGADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL (EM RICOCHETE). RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL. FATO DE TERCEIRO NÃO EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAIS. Normatizando a responsabilidade civil objetiva, dispõe o parágrafo único do art. 927 do Código Civil: 'Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem'. Sob essa perspectiva, a jurisprudência deste Tribunal de uniformização é firme em reconhecer a responsabilidade objetiva do empregador, não sob o enfoque da culpa, mas com apoio na teoria do risco profissional. O fato de o acidente ser causado por terceiro não é causa excludente da responsabilidade do empregador pela reparação dos danos materiais e moral experimentados pela vítima, na medida em que a conduta de outros motoristas é inerente aos acidentes de trânsito, sem que se possa cogitar de força maior ou caso fortuito. Precedente da SDI-1 e de todas as Turmas do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-24049-48.2012.5.24.0081, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 25/4/2019)
O fato de o reclamado não ter contribuído diretamente para o infortúnio não afasta a reponsabilidade inerente à atividade de risco .
Esclareça-se que o fato de terceiro capaz de eliminar o nexo de causalidade e excluir a responsabilidade civil é apenas aquele completamente imprevisível e inevitável, o que não resta configurado no caso de acidente de trânsito sofrido por motorista profissional, uma vez que o risco de colisão é inerente à própria atividade .
Portanto, sendo incontroverso que o trabalhador sofreu acidente automobilístico ocorrido em rodovia no desempenho das atividades em favor da reclamada, o que resultou em falecimento do reclamante, resta evidenciado o nexo de causalidade entre o trabalho e o dano sofrido, o que enseja o dever de compensação por danos morais e materiais da reclamada.
Incólumes os artigos indicados.
Nego provimento .
3 – ACIDENTE DO TRABALHO. ÓBITO DO EMPREGADO. DANOS MORAIS AO FILHO NASCITURO
Com relação ao tema em destaque, assim decidiu o Tribunal Regional:
"INDENIZAÇÕES POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DIREITO DE ACRESCER
Em seu recurso, o primeiro reclamado alega que a terceira reclamante, CAMILA PERES MARTINS MORAES, viúva do ex-empregado, tinha 21 anos de idade à época do acidente, encontrando-se apta para o trabalho, e recebe pensão por morte equivalente à remuneração do seu falecido cônjuge. Sustenta que a cumulação desse benefício com a pensão mensal deferida implicaria enriquecimento sem causa, frisando que não teria sido postulado o direito de acrescer, isto é, a reversão das parcelas mensais devidas às filhas do falecido que alcançarem 24 anos de idade às demais beneficiárias.
Reitera que a segunda reclamante, LARA PERES MARTINS MORAES, ainda não havia nascido à época do acidente, inexistindo ofensa à sua personalidade, que surgiu somente a partir do nascimento com vida. Assevera, assim, que sua cota-parte da indenização por danos morais deve ser excluída ou minorada, requerendo ainda que a compensação pecuniária deferida a esse título seja reduzida ao valor global de R$50.000,00 para todas as reclamantes.
Por sua vez, inconformadas com o arbitramento realizado em primeira instância, as reclamantes postulam a majoração da compensação por danos morais de R$36.920,00, correspondente a 20 vezes a última remuneração do falecido, para R$200.000,00 para cada uma, valor que consideram razoável e proporcional à gravidade da ofensa, à condição econômica do empregador e às finalidades pedagógicas e dissuasórias do instituto.
Analiso.
O estado de dependência econômica da terceira reclamante em relação ao falecido foi comprovado exatamente pela concessão do benefício da pensão por morte prevista nos arts. 74 e seguintes da Lei 8.213/91, sendo certo que, consoante já foi ressaltado, essa prestação previdenciária é autônoma e cumulável com as reparações devidas em virtude de acidente de trabalho, nos termos dos arts. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal e 121 do mesmo diploma legal, sendo descabida a alegação de enriquecimento sem causa.
Tampouco tem procedência a asserção de que não teria sido postulado o direito de acrescer e de que a r. sentença teria extrapolado os limites da lide ao determinar que, no termo final do pensionamento das filhas do empregado falecido, o respectivo valor deve reverter em favor das beneficiárias remanescentes.
De fato, a inicial é expressa ao postular, no tópico intitulado "Base de Cálculo/Danos Materiais" e na relação de pedidos constante no capítulo denominado "considerações finais", que, "com a maioridade das Reclamantes menores", "sua cota parte seja repassada às demais Reclamantes" (fls. 26 e 30), não se cogitando em julgamento extra ou ultra petita.
Não obstante, a prova pericial evidenciou que, embora a causa preponderante do infortúnio tenha sido o fato de o motorista do ônibus conduzir seu veículo na contramão de direção a cerca de 100 km/h, o que tornou inevitável a colisão, o de cujus também excedeu o limite de velocidade, dirigindo a cerca de 80 km/h, quando a velocidade máxima no local era de 60 km/h, o que contribuiu para o agravamento das consequências do acidente.
Levando em conta esse fato, reformo parcialmente a r. sentença, para determinar que a pensão mensal, observado o percentual de um terço para a viúva e um sexto para cada filha do falecido, seja apurada com base no valor de R$1.476,00, e não de R$1.846,00, arbitrando em aproximadamente 20% (vinte por cento) a culpa do falecido, mantidos os demais parâmetros estabelecidos em primeiro grau de jurisdição, inclusive o direito de acrescer.
Ressalto que o percentual de culpa atribuído ao motorista do ônibus (e, por conseguinte, ao falecido esposo e pai das reclamantes) na fundamentação do acórdão proferido nos autos do RO-0001683-53.2013.5.18.0111 não faz coisa julgada e a presente decisão não pode deixar de considerar o laudo técnico produzido após o julgamento daquele RO.
Por outro lado, a materialidade e gravidade do dano moral oriundo da morte, em circunstâncias trágicas, do pai e cônjuge das reclamantes, fato capaz de atingir severamente sua esfera íntima, dispensa maiores debates, estando caracterizada in re ipsa a lesão aos direitos da personalidade.
Frise-se apenas que, embora a segunda reclamante ainda não tivesse nascido à época do infortúnio, isso de modo algum exclui ou mitiga o dano moral, ressaltando-se que o art. 2º do Código Civil coloca a salvo os direitos do nascituro, que se aperfeiçoam com o nascimento com vida, e que é evidente o sofrimento derivado da privação do convívio com seu pai, experiência importante para a formação e desenvolvimento da personalidade, da qual ela nunca usufruiu.
No que tange à condição econômica das partes, o primeiro reclamado, ao que se depreende das suas próprias alegações e dos demais elementos probatórios existentes nos autos, é proprietário de fazendas e outros bens, e as demais reclamadas são grandes empresas, com capital social de R$2.101.590,00 e R$180.897.300,00, respectivamente (fls. 841 e 1226), enquanto a última remuneração do falecido somou R$1.846,00.
Isso posto, entendo que o valor global de R$110.760,00 arbitrado à compensação pecuniária dos danos morais, equivalente a 60 vezes essa remuneração, é insuficiente para atingir os fins almejados, sobretudo ante o poderio financeiro dos reclamados.
Destarte, sopesando todos os elementos supra citados, entendo razoável a fixação do valor global da compensação pelos danos morais em R$200.000,00, os quais, deduzida a culpa concorrente da vítima (20%), ficam estabelecidos em R$160.000,00.
Nesses termos, dou parcial provimento a ambos os recursos."
E, em sede de embargos de declaração, assim se pronunciou aquela Corte:
"Alega o embargante que o v. acórdão deixou de apreciar fundamento apresentado no recurso quanto ao pedido sucessivo de redução dos danos morais. Aduz que os julgadores "não enfrentaram especificamente o fundamento recursal do empregador (contido no item "3" do recurso ordinário) no que diz respeito à redução dos danos morais em relação à filha LARA PERES MARTINS MORAES, o que configura omissão, haja vista que o art. 93 IX da Constituição Federal." (fl. 1594).
Sem razão.
No item 3 do seu recurso ordinário, o reclamado alega que "No ventre materno, possuindo mera expectativa de direito, não suportou a Recorrida LARA PERES MARTINS MORAES qualquer dano em virtude do falecimento de seu genitor." (fl. 1484) e, por esta razão, pleiteou a exclusão ou redução dos danos morais a que fora condenado.
Ao contrário do que argumenta o embargante, não há no v. acórdão embargado omissão em relação aos fundamentos apresentados. Confira-se o trecho do acórdão que rebateu especificamente a alegação da parte de que os danos morais deveriam ser reduzidos pelo fato de a filha não ter conhecido o pai, verbis:
"Por outro lado, a materialidade e gravidade do dano moral oriundo da morte, em circunstâncias trágicas, do pai e cônjuge das reclamantes, fato capaz de atingir severamente sua esfera íntima, dispensa maiores debates, estando caracterizada in re ipsa a lesão aos direitos da personalidade.
Frise-se apenas que, embora a segunda reclamante ainda não tivesse nascido à época do infortúnio, isso de modo algum exclui ou mitiga o dano moral, ressaltando-se que o art. 2º do Código Civil coloca a salvo os direitos do nascituro, que se aperfeiçoam com o nascimento com vida, e que é evidente o sofrimento derivado da privação do convívio com seu pai, experiência importante para a formação e desenvolvimento da personalidade, da qual ela nunca usufruiu." - fl. 1543.
Como se vê do trecho acima transcrito, embora não tenha constado no Acórdão, expressamente, que se negou provimento ao pedido sucessivo do ora embargante, isso ficou evidente pela expressão "isso de modo algum exclui ou mitiga o dano moral". Embora redundante e desnecessário, por tratar-se de embargos declaratórios fulcrados em omissão, registro que o primeiro vocábulo em destaque na frase retro mantém a condenação e o segundo mantém o valor, justamente por não considerar que os fatos alegados pelo embargante sejam suficientes para reduzir a extensão do dano e, por conseguinte, o valor da indenização.
Desse modo, como foi devidamente entregue a prestação jurisdicional, não havendo nenhum vício no v. acórdão a ser colmatado, rejeito."
Nas razões recursais , alega o reclamado que a recorrida Lara, que ainda não havia nascido quando do acidente, não suportou danos morais, pois sequer havia adquirido personalidade civil quando do óbito de seu genitor, de modo que a morte em questão não trouxe sofrimento anímico a ela.
Requer seja reformado o acórdão para excluir da condenação a indenização por danos morais em favor da 2ª reclamante.
Indica violação dos artigos 2º, 186, 927 e 944 do CC.
Analiso.
Discute-se na hipótese se a 2ª reclamante, na condição de nascituro à época do acidente que ceifou a vida de seu genitor, faz jus à indenização por danos morais .
No que se refere à caracterização de danos morais em favor de nascituro, registre-se que o artigo 2º do Código Civil, conquanto não considere o nascituro como pessoa, reconhece os seus direitos desde a concepção.
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro
Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possibilita ao nascituro a indenização por danos morais, os quais devem ser decorrentes da violação da dignidade da pessoa humana (em potencial), desde que, de alguma forma, comprometam o seu desenvolvimento digno e saudável no meio intrauterino e o consequente nascimento com vida, ou repercutam na vida após o nascimento.
Nesse sentido cito os seguintes precedentes daquela Corte : (AgRg no AREsp 144794/RJ, Relator Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 05/02/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 14/02/2013; AgRg no Ag 1092134, Relator Ministro SIDNEI BENETI (1137), TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 17/02/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 06/03/2009; AgRg no AREsp 403761 / SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 05/12/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 06/03/2014; AgRg no AgRg no AREsp 150297 / DF, Relator Ministro SIDNEI BENETI (1137), TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 19/02/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 07/05/2013; REsp 1415727 / SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140), QUARTA TURMA, Data do Julgamento 04/09/2014, Data da Publicação/Fonte DJe 29/09/2014; Resp 1.170239/RJ, Relator Ministro Marco Buzzi, QUARTA TURMA, Data de Julgamento 21/05/2013).
Importante registrar o trecho do voto proferido no Resp 1.170239, de relatoria do Ministro Marco Buzzi, da 4ª Turma do STJ , julgado em 21/05/2013:
"A par das teorias que objetivam definir, com precisão, o momento em que o indivíduo adquire personalidade jurídica, assim compreendida como a capacidade de titularizar direitos e obrigações (em destaque, as teorias natalista, da personalidade condicional e a concepcionista), é certo que o nascituro, ainda que considerado como realidade jurídica distinta da pessoa natural, é, igualmente, titular de direitos das personalidade (ao menos, reflexamente).
Os direitos da personalidade, por sua vez, abrangem todas as situações jurídicas existenciais que se relacionam, de forma indissociável, aos atributos essenciais do ser humano. Segundo a doutrina mais moderna sobre o tema, não há um rol, uma delimitação de tais direitos. Tem-se, na verdade, uma cláusula geral de tutela da pessoa humana, que encontra fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, norteador do Estado democrático de direito."
Trago à colação, ainda, trecho do voto proferido no REsp 931.556/RS, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, publicado em 05/08/2008:
"No mais, se fosse possível alguma mensuração do sofrimento decorrente da ausência de um pai, arriscaria dizer que a dor do nascituro poderia ser considerada ainda maior do que aquela suportada por seus irmãos, já vivos quando do falecimento do genitor. Afinal, maior do que a agonia de perder um pai, é a angústia de jamais ter podido conhecê-lo, de nunca ter recebido dele um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vida."
Portanto, considerando que desde o momento da concepção o nascituro é sujeito de direitos e, ainda, sendo inegável que o evento danoso (falecimento do pai) repercutiu na vida da 2ª reclamante , exsurge o dever de reparação .
Incólumes os artigos indicados.
Nego provimento.
4 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR DA CONDENAÇÃO
Reporto-me aos fundamentos utilizados na análise do agravo de instrumento das reclamantes com relação ao tema em referência.
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos agravos de instrumento.
Brasília, 26 de maio de 2021.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora