A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

CMB/mdf/ac

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. É devido o adicional noturno quando o empregado permanece em serviço além das cinco horas da manhã, em prorrogação do trabalho noturno. Frise-se que o fato de a jornada de trabalho da autora ser mista não afasta a incidência do citado verbete, pois, quando noturna, era cumprida integralmente e prorrogada após as cinco horas da manhã. Decisão regional proferida em consonância com o entendimento firmado na Súmula nº 60, II, e na Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1, ambas do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO INCENTIVO NO ADICIONAL NOTURNO. Não há interesse em recorrer no tópico, porquanto não se determinou a integração do "prêmio incentivo" no adicional noturno. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1257-89.2012.5.15.0004 , em que é Agravante HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DE RIBEIRÃO PRETO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO e Agravada TÂNIA MARIA DOS SANTOS .

O reclamado, não se conformando com o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (fls. 260/261) que negou seguimento ao recurso de revista , interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 264/269). Sustenta que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

Contraminuta às fls. 280/283 e contrarrazões às fls. 285/287.

O Ministério Público do Trabalho às fls. 291/292 oficiou pelo prosseguimento normal do feito, ressalvada eventual intervenção quando do julgamento da causa.

É o relatório.

V O T O

Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos.

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

ADICIONAL NOTURNO - PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO

O reclamado, no recurso de revista, sustentou que o período trabalhado pela autora após as 5h é prorrogação de sua jornada e se encontra inserido em sua jornada normal de trabalho. Dessa forma, afirmou a inexistência de direito à remuneração do adicional noturno e os reflexos decorrentes. Apontou violação do artigo 73, "caput" e §§ 2º e 4º, da CLT. Transcreveu aresto para o confronto de teses.

Eis o teor da decisão recorrida:

"(...)

O artigo 73, § 4º, da CLT, estabelece que ‘ nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos’ . O § 5º do mesmo artigo estabelece que ‘ às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo’ .

Como a norma jurídica não contém disposições inúteis, há que se concluir que mencionados dispositivos contemplam situações distintas, sendo necessário conjugá-los para se alcançar a finalidade da lei. Assim, nos casos em que o empregado inicia o labor em horário diurno e sua jornada de trabalho avança em horário noturno, aplica-se o disposto no § 4º do artigo 73 da CLT, remunerando como trabalho diurno o serviço prestado até as 22 horas, e como trabalho noturno o prestado a partir das 22 horas. Ocorrendo situação contrária, ou seja, trabalhando em horário noturno e avançando a jornada de trabalho além das 05 horas da manhã, aplica-se o disposto no § 5º do artigo 73 da CLT, remunerando como noturno também o labor a partir das 05 horas em continuação à jornada noturna.

Caso não fosse esta a intenção do legislador, seria totalmente inútil o disposto nos §§ 4º e 5º, pois o disposto no § 2º se mostraria suficiente para regulamentar todas as situações.

Na realidade, o § 5º determina que na continuação do trabalho realizado pelo empregado após as 05 horas, seja observado o disposto no Capítulo ‘ Duração do Trabalho’ (Capítulo II da CLT), computando-se a redução da hora noturna e pagando-se o adicional noturno e o adicional de horas extras caso haja trabalho extraordinário.

É nesse sentido, aliás, o entendimento do C. TST, consoante item II da Súmula 60, ao dispor:

‘ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas . Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)’ (grifei)" (fls. ...)

A norma inserta no artigo 73, § 5º, da CLT estabelece que "às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo", sendo que o caput do referido dispositivo determina que o trabalho noturno tenha remuneração superior à do diurno, cujo acréscimo não será inferior a 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna.

Desse modo, se o empregado permanece em serviço além das cinco horas da manhã, em prorrogação do trabalho noturno, é devido o adicional previsto no artigo 73 da CLT, por força do disposto no § 5º desse artigo.

A matéria, inclusive, está pacificada no Tribunal Superior do Trabalho, consoante preconizam o item II da Súmula nº 60 e a Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1, de seguintes ditames :

"ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(...)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)"

"388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã."

Induvidoso, portanto, o direito da reclamante às diferenças decorrentes de adicional noturno.

Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

INTEGRAÇÃO DO PRÊMIO INCENTIVO NO ADICIONAL NOTURNO

No recurso de revista, o reclamado sustentou que o prêmio de incentivo instituído pela Lei Estadual nº 8.975/94 possui natureza indenizatória e, por essa razão, não repercute nas demais parcelas. Apontou violação dos artigos 2º, 25, § 1º, 37, caput , X e XIV, 169 da Constituição Federal. Transcreveu arestos para o confronto de teses. Eis o teor da decisão recorrida:

"(...)

Por fim, no tocante à base de cálculo do adicional noturno, merece reforma a sentença, eis que não houve pedido para a integração da parcela solvida a título de "Prêmio Incentivo".

Destarte, decido dar parcial provimento ao recurso da reclamada para determinar a exclusão da integração da parcela "Prêmio Incentivo" da base de cálculo do adicional noturno." (fl. ...)

Não há interesse em recorrer no tópico, porquanto não houve condenação à verba "prêmio incentivo".

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento .

Brasília, 18 de Março de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator