A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMRLP/jc/llb/hpj

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TELEMAR NORTE LESTE S.A . RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. PRELIMINAR - COISA JULGADA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE. TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE INERENTE - EMPRESA DE TELEFONIA - SERVIÇOS DE CALL CENTER – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CLÁUSULA DE RESERVA DO PLENÁRIO - IMPOSSIBILIDADE. ANOTAÇÃO DA CTPS. ENQUADRAMENTO SINDICAL - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO – PAGAMENTO EM DOBRO. A admissibilidade do recurso de revista contra acórdão proferido em procedimento sumaríssimo depende de demonstração inequívoca de afronta direta à Constituição da República ou de contrariedade a súmula desta Corte. Aplicabilidade do artigo 896, §6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 9.957, de 12/1/2000. Agravo desprovido .

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA CONTAX S.A . RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. PRELIMINAR - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – RESERVA DE PLENÁRIO – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE INERENTE - EMPRESA DE TELEFONIA - SERVIÇOS DE CALL CENTER – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – IMPOSSIBILIDADE. ENQUADRAMENTO SINDICAL - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A admissibilidade do recurso de revista contra acórdão proferido em procedimento sumaríssimo depende de demonstração inequívoca de afronta direta à Constituição da República ou de contrariedade a súmula desta Corte. Aplicabilidade do artigo 896, §6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 9.957, de 12/1/2000. Agravo desprovido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-2029-77.2012.5.03.0136 , em que são Agravantes TELEMAR NORTE LESTE S.A. e CONTAX S.A. e Agravada JACQUELINE APARECIDA DE AGUIAR CLERES .

Agravam do r. despacho de seq. 1, págs. 680/684, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, que denegou seguimento aos recursos de revista interpostos.

A reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A. sustenta, em suas razões de agravo de seq. 1, págs. 688/697, que o seu recurso merecia seguimento.

A reclamada CONTAX S.A. sustenta, em suas razões de agravo de seq. 1, págs. 703/729, que o seu recurso merecia seguimento.

Agravos processados nos autos principais.

Contraminuta apresentada às págs. 735/742 do seq. 1, pela reclamante.

Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, §2º, II, do RITST .

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TELEMAR NORTE LESTE S.A.

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

1. PRELIMINAR - COISA JULGADA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE

O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, in verbis :

"PRELIMINAR DE COISA JULGADA

()

A decisão foi proferida pela 6ª Vara do Trabalho de Brasília-DF (fs. 375/376), pretendendo a TELEMAR seja ela aplicada em todo o território nacional, com fulcro na OJ-130 da SBDI-2/TST.

Em que pese se reconheça in casu a aplicação da OJ 130 da SDI-I do TST, em razão da extensão dos efeitos da decisão, não se vislumbra a ocorrência de coisa julgada.

Estabelece o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor:

()

No caso em apreço, a ação civil pública foi julgada improcedente. A presente hipótese enquadra-se perfeitamente na disposição contida no inciso I do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, já que o pleito do Ministério Público foi julgado improcedente por insuficiência de provas.

Por todo o exposto, rejeito". (seq. 1, págs. 598/599)

De início, cumpre salientar que a admissibilidade do recurso de revista contra acórdão proferido em procedimento sumaríssimo depende de demonstração inequívoca de afronta direta à Constituição da República ou de contrariedade a súmula desta Corte. Aplicabilidade do artigo 896, §6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 9.957, de 12/1/2000. Em sendo assim, deixo de analisar o recurso quanto às alegadas violações aos artigos 267, V, e 472 do Código de Processo Civil, 93, 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor, 18 da Lei nº 4.717/65, 16 da Lei nº 7.347/85, 4º da Lei nº 7.853/89, quanto à alegada contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 130, I a IV, da SBDI-II do Tribunal Superior do Trabalho e quanto às divergências suscitadas.

Importante ressaltar que não se conhece de recurso de revista, em procedimento sumaríssimo, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial desta Corte Trabalhista. Nesse sentido, aliás, é o teor da Súmula/TST nº 442, in verbis:

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE REVISTA FUNDAMENTADO EM CONTRARIEDADE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. ART. 896, § 6º, DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.957, DE 12.01.2000 (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 352 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT. (grifei)

No mais, não há que se falar em coisa julgada na hipótese, eis que a mencionada ação foi julgada improcedente, não atingindo o direito individual dos empregados substituídos, nos termos dos artigos 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor e 16 da Lei nº 7.347/85. Neste sentido, cito os seguintes precedentes de todas as Turmas desta Corte em processos envolvendo as mesmas reclamadas, nos quais foi afastada a alegação de coisa julgada: RR - 1428-02.2011.5.03.0138, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2012; AIRR - 1610-81.2011.5.03.0107, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/11/2012; AIRR - 1886-70.2011.5.03.0024, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/12/2012; AIRR - 2122-88.2011.5.03.0002, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2012; RR - 250-38.2011.5.03.0002, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2012; AIRR - 2088-95.2011.5.03.0105, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2012; RR - 1000-59.2010.5.03.0007, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2012; AIRR - 2030-77.2011.5.03.0110 Data de Julgamento: 18/12/2012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2013.

Incólume, portanto, o artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal .

Nego provimento.

2. TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE INERENTE - EMPRESA DE TELEFONIA - SERVIÇOS DE CALL CENTER – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CLÁUSULA DE RESERVA DO PLENÁRIO - IMPOSSIBILIDADE

Insurge-se a agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de lei federal e de preceito constitucional, bem como divergência jurisprudencial. Em suas razões de recurso de revista, alegou que "a terceirização havida entre as reclamadas jamais foi ilícita sendo permitida pela Lei Geral de Telecomunicações" (seq. 1, págs. 650/651). Salientou que não há que se falar em ilegalidade ou ilicitude na contratação perpetrada pelas reclamadas, quando "a lei permite expressamente um procedimento, a prática de um ato ou a celebração de um contrato" (seq. 1, pág. 651). Aduziu que é lícita a contratação, pelas empresas de telecomunicação, de empresas cujo objeto social compreenda atividades inerentes, acessórias ou complementares da atividade principal, essencial ou fim daquelas empresas. Sustentou que "existindo lei em vigor, a jurisprudência transformar-se-á em fonte da sua interpretação, mas nunca para negar-lhe vigência, salvo declaração de inconstitucionalidade" (seq. 1, pág. 651). Afirmou que a atividade de transmissão, emissão e recepção de dados, sons e imagens é a essência da atividade das empresas de telecomunicações, sendo sua única atividade fim. Ponderou que "A existência do call center tem como objetivo imediato a atividade acessória e, portanto, secundária ou meio, de facilitação do atendimento ao usuário, sem nenhuma interferência ou consequência na maior ou menor qualidade da transmissão, emissão ou recepção de dados, sons e imagens" (seq. 1, pág. 656). Asseverou, por fim, que não há que se falar em responsabilidade solidária das reclamadas, uma vez que esta não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Apontou violação aos artigos 1º, III, 5º, II e LIV, 21, XI, 22, IV, 97, 170 e 175 da Constituição Federal, 2º, 3º e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, I, do Código de Processo Civil, 265 do Código Civil, 60, §§ 1º e 2º, 61, § 1º, 94, I e II e §§ 1º e 2º, e 117, II e parágrafo único, da Lei nº 9.472/97, bem como contrariedade às Súmulas nºs 330 e 331 do Tribunal Superior do Trabalho e à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Transcreveu arestos.

O Tribunal Regional, quando ao presente tema, ao negar provimento aos recursos ordinários interpostos pelas reclamadas, manteve a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do art. 895, § 1º, inciso IV, " in fine ", da CLT, na qual restaram consignados os seguintes fundamentos, in verbis :

"TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA / VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A 2ª RECLAMADA / RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS

Pretende a reclamante o reconhecimento da ilicitude da terceirização perpetrada pela 2ª reclamada, ao argumento de que prestava serviços em atividade-fim desta empresa.

Com razão.

Quanto mais este Julgador instrui processos envolvendo demandas desta natureza, mais se convence da ilicitude das contratações por multifárias terceirizações que fitam, em grande monta, apenas precarizar direitos trabalhistas (o que, infelizmente, para muitos, não tem importância sócio-jurídica, em nítida conduta de emperramento da evolução social e não se diga que desenvolvimento econômico, tão-só, é sinônimo de prosperidade social).

De fato, assiste-se a um influxo constante e cada vez mais intenso de imposições econômicas que repercutem no cenário juslaboral com insistente pressão para reduzir direitos. Com isso, em uma rede de intercalações, o trabalhador se vê lançado dentro de um sistema produtivo, para, quase sempre, desenvolver a atividade nuclear de uma empresa, com a qual, contudo, formalmente não se estabelece a relação de emprego, senão com pessoas interpostas, o que interfere no enquadramento sindical, no plexo de direitos que lhe são atribuídos, na junção de forças para discussão de melhores condições de trabalho (prejudicada pela fragmentação imposta pela terceirização), na solvabilidade do crédito alimentar (diversas prestadoras de serviços quebram e deixam irrisório patrimônio), e, por certo, deixa várias consequências nefastas.

Mantendo-se a marcha atual, dentro em pouco, viveremos em um mundo de milhões de operadores de telemarketing. Quem quiser comprar um carro, bastará ligar para o serviço de telemarketing, de maneira que a montadora ou a concessionária desenvolverão o seu objeto social sem vendedores. Os Bancos, por sua vez, ofereceram seus títulos, empréstimos, cartões, enfim, todo o tipo de produto que signifique, em síntese, o franqueamento de crédito mediante o pagamento de juros (do que, aliás, haurem suas forças há séculos), por operadores de telermaketing. Se há algum problema na linha de telefone, ao operador de telermarketing caberá processar a solução. As marcações de consultas em hospitais não fugirão dessa regra. Enfim, poder-se-ia citar, exaustivamente, vários exemplos de um quadro de exagero, em que diversas atividades nucleares (ajustadas diretamente ao objeto social) das empresas são terceirizadas sem limites. O pior é que, em grande monta, já se assiste a esse cenário. Para alguns isso seria a mera imposição do mercado, da economia, a que não poderia fazer frente o sistema jurídico, de maneira que as conquistas sociais da humanidade estariam jungidas à sorte de um capitalismo sem reciprocidade. Esquecem-se, contudo, de que o sistema capitalista, com a sua fome por avanços e acumulação de riquezas sempre teve esse mesmo espírito (é histórica essa tendência, mas o problema não está aí), cabendo, por elementar, à sociedade organizada, especialmente em regimes democráticos (não uma democracia elitista), estabelecer os limites, as barreiras além das quais não pode avançar. Dentro desse contexto estabelecem-se, portanto, obstáculos para a concorrência desleal entre empresas (o dumping implementado por uma grande empresa, sem dificuldade, quebraria pequenas empresas), fixam-se normas de garantia ao consumidor (pela elementar razão de que não têm a menor força para enfrentar gigantescas corporações), criam-se estorvos ao crescimento econômico desequilibrado, para proteger as riquezas naturais. Ocorre que, em todas essas situações, parece bastante razoável a implementação de obstáculos a um capitalismo sem peias, porque precisamos viver dentro de um mesmo mundo, saudável e com condições de desenvolvimento das potencialidades individuais, mas, quando se trata de exigir a implementação de um patamar mínimo civilizatório, com manutenção de conquistas na seara trabalhista, aí não, levas e mais levas se levantam contra a retribuição justa ao trabalho, mesmo na comunidade jurídica, e os ataques são tão intensos que, cada vez mais, acaba parecendo normal precarizar direitos, permitir a formação de camadas gigantescas de trabalhadores sem garantias mínimas, sem o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa gestora da atividade econômica.

Não se ajusta, contudo, ao sistema juslaboral, nem constitucional, essa exacerbação de terceirizações.

É defeso obter pela oblíqua o que a lei veda pela linha reta.

Assim, os artigos 2º e 3º da CLT preveem os elementos fático-jurídicos da relação de emprego e não é lícito interpor uma empresa na relação jurídica, com o fito de afastar a aplicação da norma que erige desses artigos, porque, se assim fosse, em um passe de mágica, pela mais singela interposição formal de uma terceira pessoa (às vezes várias pessoas em rede), ter-se-ia frustrado o direito de reconhecimento de vínculo com o verdadeiro empregador.

Ora, a realidade é prenhe de exemplos e, em diversos casos, dia-a-dia, vê-se que, apesar de terceirizar os serviços, uma empresa gestora acaba determinando como ele será feito, quais os processos a serem observados pelos trabalhadores da empresa de prestação de serviços, quais suas rotinas, os roteiros a serem seguidos, enfim, quase sempre, há uma empresa gestora, que comanda o processo produtivo e seria, data venia, pueril entender que ela poderia, em última análise, em essência, comandar toda a atividade, de uma ponta a outra, e, mesmo assim, apenas porque intercalou uma outra empresa, estaria imune ao reconhecimento do vínculo de emprego, porque, do contrário, seria, realmente, muito fácil burlar o sistema jurídico.

Destarte, apesar de todas as teses brandidas em defesa, tudo cede ao fato de que a reclamante ativou-se para a 2a reclamada, em nítida subordinação estrutural. Além disso, mesmo que não se tratasse de subordinação estrutural, constata-se que a obreira desempenhou atividade-fim da 2a reclamada, porque era atendente de telemarketing (e, assim, como é patente e também ficou provado, vendia produtos da reclamada e exercia variadas atividades que fossem relacionadas com o atendimento aos consumidores). Mas não é só, porque, como dito acima, verifica-se que a reclamante estava inserida dentro da estrutura organizacional da tomadora de serviços, de maneira que, na ponta da cadeia de comando, encontra-se, sem sombra de dúvida, a Telemar Norte Leste S.A.

Data venia dos entendimentos contrários, não há dúvida de que se está diante de uma terceirização ilícita, em atividade-fim da tomadora. A pensar de forma diversa, impor-se-ia admitir que seria possível terceirizar tudo e olvidar o disposto no inc. I da súmula n. 331 do TST.

Já é de conhecimento geral, mesmo porque recorrentes as demandas sobre essa matéria envolvendo a 2ª reclamada, que o seu objeto social consiste na exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços.

Outrossim, é cediço que a 1ª reclamada assumiu a execução do serviço de atendimento aos clientes da 2ª reclamada, sendo certo que as atividades da reclamante se inseriam dentro da dinâmica da empresa de telefonia, conforme depoimento do preposto da Contax S/A, que relatou o seguinte (f. 61):

que o contrato da reclamante se encontra ativo; que a reclamante, durante todo o contrato, presta serviços para a Telemar por intermédio da Contax; que a reclamante trabalhou dentro do estabelecimento da Contax; que a reclamante trabalha no setor SAC do Oi Conta total, prestando informações gerais, registrando reclamações, prestando suporte elementar para Velox e registrando pedidos de alteração cadastral; que a reclamante só atende a cliente OI/Telemar; que as determinações quanto ao cumprimento do contrato se dão em nível gerencial, de maneira que o gerente da Oi/Telemar repassa as diretrizes para o gerente da Contax que, por sua vez, as repassa para o coordenador, este para o supervisor, até chegar ao operador de telemarketing. Nada mais.

O preposto da segunda reclamada informou, ainda, que que, antes da terceirização, os serviços que a reclamante desempenhava eram realizadas pela OI/Telemar via 102 ou lojas de atendimento com empregados próprios (f. 61).

Portanto, a prova oral demonstra que, realmente, a reclamante se encontrava jungida ao processo de desenvolvimento da atividade-fim da 2a reclamada, ligada à sua nuclear estrutura operacional, ou seja, em nítida subordinação estrutural.

Ainda que não bastasse a existência de subordinação estrutural, por outra linha de pensamento, não cabe admitir que a execução do serviço público poderia ser transferida para uma empresa que não o realizaria diretamente, transmitindo-o em cadeia para outras prestadoras, a tal ponto que acabaria apenas gerenciando terceirizações e não, propriamente, prestando o serviço de telecomunicações.

Por essa razão, aliás, não é possível fazer outra leitura da Lei de Telecomunicações, quando faz referência a atividades inerentes, porque, concessa venia, a interpretação razoável deve afastar qualquer conclusão que se afigure incompatível com o sistema jurídico, ou seja, admitir que determinada empresa depende de contrato administrativo para executar serviço público, para, em seguida, afirmar que, na verdade, ela poderia tão-só gerenciar terceirizações, porque poderia, até mesmo, terceirizar atividades inerentes no sentido de atividade-fim , seria, reforçada a vênia, conclusão que desbordaria de razoável interpretação lógico-sistemática.

Como se vê, então, a questão, aqui, é de correta interpretação dos dispositivos que se referem a atividade inerente, porque essa expressão não se pode confundir com atividade-fim.

Ora, os serviços de telecomunicações são públicos. De fato, estabelece o inc. XI do art. 21 da CR/88 que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. E o art. 175 da CR/88 arremata: Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Como se vê, o serviço é público e pode ser explorado diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão.

Logo, o referido serviço deve ser prestado diretamente pelo Estado ou, se assim não for, apenas mediante autorização, concessão ou permissão, mas o titular do serviço jamais deixa de ser o Poder Público. Agora, se for prestado mediante concessão (como o caso em exame), então, o concessionário deve realizá-lo diretamente, ou seja, ele não pode transferir as atividades-fim, porque o serviço, repita-se, é público e só pode ser prestado pelo ente público ou pelo concessionário, de maneira que, no mínimo, é ilógico pensar que o concessionário poderia sagrar-se vencedor na licitação e, ato seguinte, transferir a atividade para um terceiro. Assim, data maxima venia, é equivocada a interpretação que vem sendo atribuída às regras como a do parágrafo primeiro do art. 25 da Lei 8.987/95 e do inc. II do art. 94 da Lei 9.472/97, no sentido de que seria possível a terceirização em atividade-fim. É necessário o redirecionamento aos rumos da harmonia com o sistema jurídico, mediante interpretação lógico-sistemática.

Mas, caso se entenda que, realmente, atividade inerente equivale a atividade-fim, e, data venia, chegue ao entendimento de que as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações poderiam terceirizar tudo, até mesmo atividade-fim, então, as regras que assim dispõem são inconstitucionais, por ofensa ao inc. XI do art. 21 e ao art. 175, ambos da Constituição Republicana de 1988.

Registre-se, ademais, que a reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade não se aplica, d.v., a órgão monocrático.

Assim, sintetizando, se o serviço é público, cabe ao Poder Público prestá-lo diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Agora, caso haja opção pela sua realização mediante autorização, concessão ou permissão, não pode o permissionário ou concessionário apoderar-se do serviço, porque ele não deixa de ser público a transferência concerne apenas à sua execução e não à sua titularidade. Transferida a sua execução, não pode, pois, o concessionário ou o permissionário, como se titular fosse, em seguida, transferi-lo para quem quiser, porque estaria sendo frustrada a norma do inc. XI do art. 21 e do art. 175 da CR/88. Muito menos admissível, então, a cadeia de terceirizações de atividades-fim a que se assiste hodiernamente.

Diante de todo o exposto, tem-se o seguinte: i) a subordinação estrutural também exsurge do contexto probatório, o que, de todo modo, é bastante normal, porque a atividade de atendimento a clientes (venda de produtos, ativação de planos, promoções etc.) não pode ser de outra senão da concessionária do serviço público de telecomunicações é ela que, na prática, dia a dia, estabelece os procedimentos de atendimento, as promoções, os planos, os serviços aos clientes (evidentemente, a empresa prestadora de serviços nada interfere nisso); ii) a interpretação das regras que tratam de atividade inerente (parágrafo primeiro do art. 25 da Lei 8.987/95 e do inc. II do art. 94 da Lei 9.472/97) deve afastar a correspondência com atividade-fim, porque não é correta a conclusão que desconsidera os métodos lógico e sistemático; iii) caso se entenda que referidas regras, realmente, permitem a terceirização de atividade-fim, então, estar-se-ia diante de inconstitucionalidade (ofensa ao inc. XI do art. 21 e ao art. 145 da CR/88), porque o Poder Público deve prestar os serviços públicos diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão e, se optar por transferir a execução, o permissionário ou concedente não se torna titular do serviço, mas mero executor, de maneira que não pode, em um momento, sagrar-se vencedor em licitação, para a execução do serviço, e, ato seguinte, transferi-la para um terceiro.

Por essas razões e tendo em vista as motivações fáticas, especialmente que a reclamante se encontrava, em última análise, jungida à estrutura organizacional e de comando da reclamada 2a reclamada, reconhece-se a nulidade da terceirização e se declara o vínculo com a 2a reclamada por todo o período, ou seja, a partir de 10.04.2012.

Reconhecida a fraude perpetrada e a própria existência de grupo econômico, a condenação solidária das reclamadas pelas parcelas deferidas neste feito é medida que se impõe, também na esteira no art. 942 do CC/02". (seq. 1, págs. 447/453)

De início, cumpre salientar que a admissibilidade do recurso de revista contra acórdão proferido em procedimento sumaríssimo depende de demonstração inequívoca de afronta direta à Constituição da República ou de contrariedade a súmula desta Corte. Aplicabilidade do artigo 896, §6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 9.957, de 12/1/2000. Em sendo assim, deixo de analisar o recurso quanto às alegadas violações aos artigos 2º, 3º e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, I, do Código de Processo Civil, 265 do Código Civil, 60, §§ 1º e 2º, 61, § 1º, 94, I e II e §§ 1º e 2º, e 117, II e parágrafo único, da Lei nº 9.472/97, quanto à alegada contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e quanto às divergências suscitadas.

Quanto às alegações de existência de coisa julgada material, saliento que tal irresignação foi analisada no primeiro tema do presente agravo e a ele, por questão de brevidade, me reporto.

No que tange à matéria de mérito, discutida nos autos, a questão diz respeito à licitude ou não da terceirização por empresa de telecomunicações para a prestação de serviços de call center.

Entendo que a terceirização de atividade inerente ao contrato de concessão outorgado a empresa de telefonia é plenamente possível, desde que não reste caracterizada a subordinação jurídica do empregado com a tomadora dos serviços .

O artigo 175 da Constituição Federal delegou para o Congresso Nacional a regulamentação das concessões de serviços públicos, ao dispor, in verbis:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado".

A Lei nº 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações), em seu artigo 94, inciso II, assim preconiza:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Importante ressaltar que tal lei foi sancionada em data posterior à edição dos incisos I e III da Súmula nº 331 desta Corte, de forma que não há como aplicar-se o entendimento contido nestes últimos em matéria relacionada com a terceirização levada a efeito pelas empresas de telefonia.

Os contratos celebrados com terceiros, pois, não deverão ser conceituados como atividade–fim, mas como atividade inerente ao contrato, novo conceito adotado pelo item II do artigo 94 da Lei nº 9.472/97. Assim sendo, é lícita a terceirização por empresa de telecomunicação de serviços inerentes, ante a previsão contida nos dispositivos de lei acima mencionados.

De outra parte, se se entender que o serviço de telemarketing é atividade-fim das empresas de telecomunicações, a conclusão a que se chega é que só referidas empresas é que poderiam prestar esse serviço para outras empresas.

E, não é, efetivamente, esta a realidade dos fatos. Hoje, o serviço de telemarketing e de call center é um serviço altamente especializado, é uma prestação de serviço que se utiliza de equipamentos de comunicação que o público em geral tem acesso. Tem categoria econômica específica, categoria profissional específica, é toda uma atividade econômica de prestação de serviço específico de atendimento ao cliente, e a única correlação com as empresas de telecomunicações é que usa equipamentos de telecomunicações como qualquer empresa hoje usa para suas atividades.

Neste passo, não me parece razoável concluir, então, pela ilicitude dessa terceirização somente nos casos das empresas de telecomunicações, porque, se entendermos que esse serviço de call center, que é atividade fim das empresas de telecomunicações, é lícito em relação às outras empresas, teremos também que entender que essas empresas que prestam serviço de call center também são empresas de telecomunicações, e se são não teria problema de gerar vínculo diretamente com a tomadora, porque já haveria vínculo com as empresas de telecomunicações.

Destarte, não cabe a aplicação, ao presente caso, dos itens I a III da Súmula nº 331 desta Corte, na medida em que a terceirização de atividades inerentes aos serviços de telecomunicações é expressamente autorizada por lei.

Entretanto, curvo-me ao entendimento majoritário da SBDI-1 desta Corte, que, no julgamento do E-RR-134640-23.2008.5.03.0010, na sessão do dia 28/06/2011, reconheceu a aplicação, à hipótese, do teor da Súmula/TST nº 331 e, consequentemente, a ilicitude da referida contratação (acórdão publicado no DEJT-10/08/2012). Tal entendimento foi, ainda, corroborado pela composição completa desta SBDI-1 na sessão do dia 08/11/2012, quando do julgamento do E-RR-2938-13.2010.5.12.0016.

Assim, a decisão regional foi proferida em consonância com o disposto na Súmula nº 331, itens I e III, desta Corte, e não a contrariou.

Cumpre, outrossim, observar que o princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, como exige a alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.

No particular, já decidiu o STF:

"É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má-interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação da legislação infraconstitucional (STF, Ag.-AI 146.611-2-RJ, Moreira Alves, Ac. 1ª T.)".

Descabe a alegação de ofensa ao artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, porquanto, em nenhum momento, restou demonstrado haver o Tribunal Regional inobservado o princípio constitucional alusivo à garantia do contraditório e da ampla defesa. Ao contrário, por todos os ângulos examinados da questão, houve efetiva observância a esse postulado jurídico, tanto que a matéria vem sendo discutida nas diversas instâncias, onde tem recebido a efetiva prestação jurisdicional.

Também não prospera a alegação de violação ao artigo 97 da Constituição Federal, uma vez que o Tribunal Regional não declarou a inconstitucionalidade da legislação infraconstitucional que norteia a matéria, tampouco afastou a sua incidência, mas apenas definiu o seu real alcance, mediante a interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

Ademais, em relação aos artigos 1º, III e IV, 5º, XXXVI, 21, XI e 22, IV, e 170 da Constituição Federal, impossível é vislumbrar-se violação direta à Carta Magna, eis que, para o deslinde da controvérsia, necessário seria questionar a aplicação da legislação infraconstitucional que rege a matéria sub judice.

Nego provimento.

3. ANOTAÇÃO DA CTPS

"RETIFICAÇÃO DA CTPS

Deverá a 2ª reclamada registrar o contrato na CTPS da reclamante, com data de admissão em 10.04.2012, função operador de telemarketing, salários do período com as devidas alterações, a contar de intimação específica, após o trânsito em julgado desta decisão, sob pena de, não o fazendo, multa de R$100,00, por dia corrido de atraso (§5o, art. 461, CPC), até o montante de R$1.000,00, quando, então, a Secretaria da Vara efetuará a anotação.

De toda forma, não deverão ser realizados quaisquer outros registros, senão os aqui determinados". (seq. 1, págs. 454/455)

No particular, já decidiu o STF:

Nego provimento.

4. ENQUADRAMENTO SINDICAL - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, in verbis :

"VALIDADE DOS ACORDOS COLETIVOS – PRINCIPIO DA ISONOMIA

()

Razão não lhes assiste.

Ao determinar a aplicação dos Acordos Coletivos firmados pela Telemar Norte Leste S.A. ao contrato de trabalho da autora, o d. Juízo a quo não quo não negou a validade do ACT firmado pela Contax S. A. junto à Sinttel, apenas reconheceu não ser este último o Instrumento Coletivo que deve ser observado em relação à reclamante, e portanto não incorreu em violação ao princípio da isonomia, não havendo que se falar em violação dos artigos constitucionais e legais acima mencionados.

Apenas reconheceu o d. Julgador não ser este último o Instrumento Coletivo que deve ser observado em relação à reclamante, não havendo que se falar em violação dos artigos constitucionais mencionados pela recorrente. Isso porque, ante à ilicitude da terceirização perpetrada, formou-se, por consequência, o vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços, a 2ª reclamada, razão pela qual alterou-se o enquadramento sindical da reclamante, que faz jus aos benefícios previstos nos ACTs firmados por sua real empregadora.

Outrossim, é irrelevante o fato da TELEMAR não possuir operadores de telemarketing em seu quadro, porquanto reconhecido o vínculo empregatício diretamente com a demandada, a reclamante faz jus aos benefícios por ela concedidos a seus empregados.

Consigne-se, por fim, que o deferimento dos benefícios normativos previstos no ACT da TELEMAR não configura enriquecimento ilícito da reclamante, uma vez que decorre do vínculo empregatício reconhecido, sendo certo que, se há alteração do enquadramento sindical, a empregada faz jus a receber as parcelas asseguradas pelo seu real empregador, por isonomia". (seq. 1, págs. 604/605)

No mais, a determinação de aplicação dos instrumentos coletivos da categoria dos empregados da tomadora de serviços é consequência lógica do reconhecimento do vínculo de emprego com a segunda reclamada/tomadora de serviços. Incólumes, portanto, os artigos 5º, XXXVI, 7º, XXVI, e 8º, III, da Constituição Federal .

Também, não prospera a alegação de contrariedade à Súmula nº 374 do Tribunal Superior do Trabalho, porquanto inespecífica, eis que não aborda a mesma premissa fática descrita no acórdão regional, que entendeu ser consequência lógica do reconhecimento do vínculo empregatício a determinação de aplicação dos instrumentos coletivos da categoria dos empregados da tomadora de serviços. Aplicabilidade do item I da Súmula/TST nº 296.

Nego provimento.

5. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO – PAGAMENTO EM DOBRO

"REPOUSOS SEMANAIS E FERIADOS TRABALHADOS

A reclamante postula a dobra de repousos irregularmente concedidos.

Verifica-se que, de fato, houve o labor durante 7 dias consecutivos em a concessão do repouso no período.

Por amostragem, tome-se, ainda, o labor pelo período de 26/08/2012 a 01/09.2012, ou seja, 07 dias corridos, sem folga (v. f. 130/131). Nessas hipóteses, é devida a dobra, porquanto frustra-se o instituto do repouso semanal remunerado como a própria denominação indica, deve recair dentro de 07 dias, a duração de uma semana. Esse é, inclusive, o entendimento da OJ 410 da SDI do TST.

Condenam-se as reclamadas, portanto, por todo o período, conforme se apurar nos cartões de ponto, ao pagamento de repousos, em dobro, estes sempre que se verificar labor por mais de 06 dias consecutivos sem folga, tudo com reflexos sobre férias mais um terço, gratificações natalinas e FGTS". (seq. 1, pág. 455)

No mais, estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 410 da SBDI-1, não prospera a alegação de dissenso jurisprudencial, diante dos óbices do artigo 896, §4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula/TST nº 333.

Ademais, em relação ao artigo 7º, XV, da Constituição Federal, impossível é vislumbrar-se violação direta à Carta Magna, eis que, para o deslinde da controvérsia, necessário seria questionar a aplicação da legislação infraconstitucional que rege a matéria sub judice .

Nego provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA CONTAX S.A.

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

1. PRELIMINAR - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – RESERVA DE PLENÁRIO – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, in verbis :

" Ademais, não é verossímil a tese de que, nos termos da decisão liminar proferida pelo STF na reclamação nº 10.132, ajuizada pela Vivo S/A, é necessário declarar a inconstitucionalidade dos artigos 94, II, 60, parágrafo único, 61, §1º, e 117, inciso II, da Lei 9.427/97 antes de se considerar ilícita a terceirização perpetrada. Isso porque, primeiro, tal liminar não vincula a presente demanda e, segundo, não se está aqui a afastar a aplicabilidade dos dispositivos retrocitados.

Com efeito, o serviço de telemarketing não pode ser considerado tão-somente acessório ou inerente às atividades de telecomunicações, a que se referem os artigos 85 e 94, II, do citado diploma legal, porquanto é algo mais: é essencial ao empreendimento. Assim se conclui tendo em vista que, nos exatos termos dispostos no § 1º do citado artigo 60 da Lei 9.472/97, "Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza"; e, repita-se, conforme o referido art. 60, "Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação".

Interpretando os dispositivos legais acima citados, considero que a atividade de teleatendimento/telemarketing desempenhada pela reclamante, com exclusividade para a TELEMAR, por meio da empresa de "contact center", CONTAX, insere-se naquele "conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação", caracterizando-se, assim, como atividade-fim daquela, pois, para a consecução do serviço de telecomunicação, se faz necessário o atendimento ao consumidor deste serviço, dentro da atividade empresarial.

Com isso, não se declara a inconstitucionalidade da lei, nem se pretende questionar sua vigência ou legitimidade, já que se trata de lei prevista no art. 21, inciso XI, do texto constitucional. Apenas não se vislumbra hipótese que se amolde às diretrizes dos artigos 85 e 94, II, o que denota respeito a sua normatividade e a desnecessidade de manifestação, pelo Órgão Pleno deste E. Regional, na forma da Súmula n. 10 do STF, não havendo que se falar em afronta ao art. 97 da CF/88.

Também não há violação aos artigos 2º e 3º da CLT, pois a subordinação jurídica decorre, no seu aspecto objetivo, da simples inserção da reclamante na atividade nuclear da TELEMAR que, repita-se, se beneficiou diretamente do seu trabalho.

Em consequência, é irrelevante que a TELEMAR não tenha contratado, fiscalizado ou remunerado a prestação de serviços da reclamante, vez que tão-somente pela contratação da CONTAX para o fornecimento de mão-deobra surge o vínculo empregatício entre elas, já que a autora prestou serviços ligados à sua atividade-fim.

Assim, conforme bem pontuou a r. sentença de origem, a fraude perpetrada comina de nulidade os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas, afastando, ainda, a necessidade de identificação dos pressupostos para a configuração do vínculo de emprego que estão estabelecidos pelo artigo 3º da CLT, inexistindo violação ao art. 5º, II, da CF/88. Nego provimento". (seq. 1, págs. 602/604)

No mais, não há que se falar em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte", uma vez que o Tribunal Regional não declarou a inconstitucionalidade dos artigos 25 da Lei nº 8.987/95 e 94 da Lei nº 9.472/97, tampouco afastou a sua incidência, mas apenas definiu o seu real alcance, mediante a interpretação sistemática do ordenamento jurídico, restando ileso, portanto, o artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal.

Nego provimento.

2. TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE INERENTE - EMPRESA DE TELEFONIA - SERVIÇOS DE CALL CENTER – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - IMPOSSIBILIDADE

Insurge-se a agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de lei federal e de preceito constitucional, bem como divergência jurisprudencial. Em suas razões de recurso de revista, alegou que a agravante é uma empresa especializada em serviços de contact center. Sustentou que "possui certificação (Selo de Ética) do PROBARE" (seq. 1, pág. 632). Asseverou que "O próprio Ministério do Trabalho e Emprego – MTE reconhece que o serviço de contact center é altamente especializado e a prestação de serviços de uma empresa/instituição ao consumidor/público é primordial ao sucesso do negócio" (seq. 1, pág. 633). Salientou que a primeira reclamada foi livremente contratada pela segunda reclamada para desenvolver os serviços de call center , atividade esta que é uma das especialidades da ora agravante. Ponderou que as reclamadas possuem objeto social completamente diverso, "atuando a OI como concessionária de serviço público de telecomunicação no ramo da telefonia e a ora contestante no ramo de teleatendimento – call center " (seq. 1, pág. 636). Afirmou que os serviços de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, sendo esta a atividade fim da segunda reclamada. Argumentou que "A terceirização de atividade-meio por empresa especializada, como é o caso em debate, é perfeitamente lícita, sendo entendimento pacífico e unânime nesta Justiça Especializada de que a contratação de serviços especializados ligados a atividade meio da tomadora não gera vínculo empregatício" (seq. 1, pág. 636). Frisou que há permissivo legal que autoriza a terceirização de serviços inerentes, complementares ou acessórios pelas empresas concessionárias de serviços de telecomunicações, sendo irrelevante a discussão acerca da atividade fim ou meio da segunda reclamada. Aduziu que era ônus da reclamante provar o fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu, sendo incontroverso nos autos que o reclamante, ora agravado, era empregado da ora agravante, da qual, inclusive, era subordinado. Sustentou, ainda, que não há que se falar em responsabilidade solidária entre as reclamadas, sendo que a única possibilidade de se estender a responsabilidade ao tomador de serviços é no caso de contrato de sub-empreitada, o que não é a hipótese dos autos. Apontou violação aos artigos 1º, IV, 5º, II e XXXVI, 170 e 175, parágrafo único, I, da Constituição Federal, 2º, § 2º, 3º, 8º, parágrafo único, 455 e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, I, e 334 do Código de Processo Civil, 264 e 265 do Código Civil, 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), 60, § 1º, e 94, II, da Lei nº 9.472/97 e 25 da Lei nº 8.987/95, à Lei nº 8.078/90, ao Anexo II da NR 17 e ao Decreto nº 6.523, bem como contrariedade à Súmula nº 331, III e IV, do Tribunal Superior do Trabalho e às Orientações Jurisprudenciais nºs 191 e 358 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Transcreveu arestos.

Por brevidade, reporto-me aos trechos da sentença transcritos quando da análise do agravo de instrumento da segunda reclamada.

Transcrevo, ainda, por oportuno, o seguinte trecho do acórdão regional, in verbis :

"ATO JURÍDICO PERFEITO – ART. 5º, XXXVI, DA CF/88

Requer a 1ª reclamada, CONTAX, a reforma da r. sentença primeva, arguindo que o reconhecimento do vínculo empregatício da autora diretamente com a 2ª reclamada, viola o ato jurídico perfeito, estabelecido no inciso XXXVI do art. 5º da CF/88 e no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. – f. 413.

É certo que a terceirização de serviços é um fenômeno jurídico e econômico, fruto dos novos tempos, inserindo-se a partir das necessidades decorrentes do intenso avanço tecnológico e seus reflexos no modo de produção e de ocupação da mão-de-obra, que tem conduzido à especialização dos serviços e à busca por maior produtividade.

No entanto, sua compatibilização com o Direito do Trabalho lhe impõe limites através da Súmula 331 do TST, admitindo-a, apenas no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Tendo em vista que as atividades desenvolvidas pela reclamante inserem-se na atividade fim da 2ª reclamada, conforme bem pontuou a r. sentença, às fls. 426/427, a terceirização intentada pelas rés não pode ser admitida, por expressa vedação do art. 9º da CLT.

Assim, a fraude perpetrada comina de nulidade os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas, afastando, ainda, a necessidade de identificação dos pressupostos para a configuração do vínculo de emprego que estão estabelecidos pelo artigo 3º da CLT.

Diante disso, não há que se falar em ofensa a ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI da CR/88 e art. 6º da LICC), consubstanciado no contrato celebrado entre a autora e a 1ª reclamada, CONTAX S.A., uma vez que a consequência inexorável do reconhecimento da ilicitude da terceirização é a formação do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Nego provimento". (seq. 1, págs. 599/601)

De início, cumpre salientar que a admissibilidade do recurso de revista contra acórdão proferido em procedimento sumaríssimo depende de demonstração inequívoca de afronta direta à Constituição da República ou de contrariedade a súmula desta Corte. Aplicabilidade do artigo 896, §6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 9.957, de 12/1/2000. Em sendo assim, deixo de analisar o recurso quanto às alegadas violações aos artigos 2º, § 2º, 3º, 8º, parágrafo único, 455 e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, I, e 334 do Código de Processo Civil, 264 e 265 do Código Civil, 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), 60, § 1º, e 94, II, da Lei nº 9.472/97 e 25 da Lei nº 8.987/95, à Lei nº 8.078/90, ao Anexo II da NR 17 e ao Decreto nº 6.523, quanto à alegada contrariedade às Orientações Jurisprudenciais nºs 191 e 358 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho e quanto às divergências suscitadas.

Outrossim, cabe salientar que não se admite, em procedimento sumaríssimo, recurso de revista fundamentado em contrariedade à orientação jurisprudencial desta Corte, nos termos da Súmula nº 442 desta Corte, in verbis :

"PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. RECURSO DE REVISTA FUNDAMENTADO EM CONTRARIEDADE A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INADMISSIBILIDADE. ART. 896, § 6º, DA CLT, ACRESCENTADO PELA LEI Nº 9.957, DE 12.01.2000 (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 352 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT."

Quanto às alegações de violação à cláusula de reserva de plenário, saliento que tal irresignação foi analisada no primeiro tema do presente agravo e a ele, por questão de brevidade, me reporto.

No que tange à matéria de mérito, discutida nos autos, a questão diz respeito à licitude ou não da terceirização por empresa de telecomunicações para a prestação de serviços de call center .

O artigo 175 da Constituição Federal delegou para o Congresso Nacional a regulamentação das concessões de serviços públicos, ao dispor, in verbis:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado".

A Lei nº 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações), em seu artigo 94, inciso II, assim preconiza:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

E, não é, efetivamente, esta a realidade dos fatos. Hoje, o serviço de telemarketing e de call center é um serviço altamente especializado, é uma prestação de serviço que se utiliza de equipamentos de comunicação que o público em geral tem acesso. Tem categoria econômica específica, categoria profissional específica, é toda uma atividade econômica de prestação de serviço específico de atendimento ao cliente, e a única correlação com as empresas de telecomunicações é que usa equipamentos de telecomunicações como qualquer empresa hoje usa para suas atividades.

Assim, a decisão regional foi proferida em consonância com o disposto na Súmula nº 331, itens I e III, desta Corte, e não a contrariou.

No particular, já decidiu o STF:

Ademais, em relação aos artigos 1º, IV, 5º, XXXVI, e 170 da Constituição Federal, impossível é vislumbrar-se violação direta à Carta Magna, eis que, para o deslinde da controvérsia, necessário seria questionar a aplicação da legislação infraconstitucional que rege a matéria sub judice.

Nego provimento.

3. ENQUADRAMENTO SINDICAL - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Por brevidade, reporto-me aos trechos do acórdão regional transcritos quando da análise do agravo de instrumento da segunda reclamada.

Nego provimento.

Do exposto, conheço de ambos os agravos de instrumento para negar-lhes provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer de ambos os agravos de instrumento para negar-lhes provimento.

Brasília, 05 de fevereiro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator