A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMRLP/hj/wgp

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS – MINUTOS EXCEDENTES À JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA – NÃO CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – DESCARACTERIZAÇÃO - OPERADORA DE TELEMARKETING - RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO - ABUSO NO EXERCÍCIO DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR – NÃO OCORRÊNCIA - UTILIZAÇÃO DO BANHEIRO DURANTE OS QUINZE MINUTOS RELATIVOS AO INTERVALO PARA DESCANSO E LANCHE. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-104540-88.2008.5.03.0009 , em que é Agravante ANA MARIA CALDAS OTTONI BELARMINO e são Agravadas TELEMAR NORTE LESTE S.A. e TNL CONTAX S.A.

Agrava do r. despacho de fls. 456/460, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões de agravo de fls. 03/06, que o seu recurso merecia seguimento. Instrumento às fls. 07/460. Contraminuta apresentada às fls. 462/467, pela primeira agravada, e às fls. 476/481, pela segunda agravada. Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

Conheço do agravo de instrumento, posto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

1 – HORAS EXTRAS – MINUTOS EXCEDENTES À JORNADA DE TRABALHO

Insurge-se a agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de lei federal e divergência jurisprudencial. Em suas razões de recurso de revista, alegou que faz jus às horas extras decorrentes dos minutos excedentes à jornada de trabalho. Afirmou que a inspeção judicial ocorreu às 08:40h, em horário distinto do horário de pico (entre 7:30 e 08:00h; 12:00 e 12:30h; e 18:00 e 18:30h), momento em que as catracas se encontram lotadas, dificultando o acesso pela rampa e pela escada. Argumentou que a inspeção realizada quarenta minutos posterior ao horário de pico está prejudicada, ao narrar que "os funcionários utilizavam o "‘tempo médio gasto da chegada à empresa até a sala de trabalho é de 02 minutos’" (fl. 445 - original), visto que a autora estava impedida de utilizar tempo médio de 02 minutos, porquanto utilizava descanso de perna e o seu armário ficava localizado em local não descrito na inspeção ("A Zero"). Aduziu que a operadora Letícia (fl. 446 - original) afirmou que a autora "‘chega com antecedência mínima de 10 minutos ao serviço para que não haja atraso’" (fl. 446 - original). Sustentou que a única testemunha ouvida nestes autos, Clévia Mendes Morais Barbosa , afirmou que "leva cerca de 15/20 minutos entre a entrada na sede da 1ª ré e a efetivação do login , sendo que este que registra o horário de início da jornada de trabalho" (fl. 447 - original). Argumentou que a inspeção judicial adotada pelo acórdão como meio de prova não pode alcançar o presente feito, ante a sua fragilidade diante dos fatos narrados acima. Alega que, em se tratando o serviço de telecomunicação de serviço essencial à população, não há que se falar em liberdade de logar , devendo prevalecer o depoimento da operadora Letícia, retromencionado. Apontou violação ao artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor e 10, VII, da Lei nº 7.783/89 e contrariedade às Súmulas nºs 338 e 366 do TST. Transcreveu jurisprudência.

O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, in verbis :

" Horas Extras

Insurge-se a recorrente visando a reforma da sentença na parte em que indeferiu o pedido de horas extras decorrentes da extrapolação da jornada de seis horas e da não concessão do correspondente intervalo intrajornada de uma hora.

Sem razão, a meu ver.

Cumpre salientar que a inspeção judicial realizada pelo d. Juízo da 39ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte (f. 221/234 ), aliada ao cartão de ponto (f. 152/169), são meios de prova idôneos para comprovar, como de fato comprovaram, a inexistência de labor habitual extraordinário nos moldes pretendidos na petição inicial.

Com efeito, a inspeção judicial direta (f. 221/234) constitui um dos mais importantes, confiáveis e esclarecedores meios de prova, sendo, ainda, plenamente válida, lícita e autêntica, visto que foi realizada de modo bastante detalhado, criterioso e instruída com fotos e relatos de empregados da empresa TNL CONTAX S.A.

Demais disso, a recorrente não logrou desconstituir a força probante advinda da inspeção judicial, não havendo nos autos elementos capazes de elidir a constatação feita pela magistrada competente na inspeção, bem como inexistindo provas das alegações feitas apenas em sede recursal de que a recorrente ‘ (...) utilizava descanso de perna e o seu armário ficava localizado no ‘A Zero’, local não descrito na inspeção, o que impedia que a mesma utilizasse tempo médio de 02 minutos (...)’ (f. 306).

Ressalte-se que até mesmo a própria recorrente, em suas razões recursais, reconhece a validade e licitude da inspeção realizada, invocando-a como prova hábil para lastrear a alegação de ilicitude da terceirização entre as recorridas (f. 305), bem como para respaldar o pedido de dano moral decorrente de restrição quanto à utilização do banheiro (f. 310).

Assim, insta salientar que o auto de inspeção é expresso no sentido de que ‘ o tempo médio gasto da chegada à empresa até a sala de trabalho é de 02 minutos. A distância do primeiro posto de atendimento (P.A.) até a entrada é de 3,20 m’ (f. 222), tendo a i. magistrada esclarecido que são gastos 23 segundos da entrada da sala até o último P.A. O tempo médio da catraca até o 3º andar é de 01 minuto e 30 segundos (f. 223).

Bastante elucidativa a descrição da rotina de um operador de telemarketing observada no auto de inspeção: ‘ o Operador de Telemarketing adentra o local de trabalho, dirige-se ao P.A., vai até o armário (foto 08), pega o fone e uma garrafa d’água, liga o fone de ouvido ao telefone " (f. 222), despendendo o tempo de 01 minuto e 30 segundos até o acesso completo ao sistema.

Importante destacar, ainda, que no auto de inspeção judicial consta que a operadora de telemarketing Rosana gastou entre 01 minuto e meio a 02 minutos para encontrar P.A. vago e começar a trabalhar (f. 223). De igual forma, do relato da empregada Laura Rodrigues extrai-se que mesmo quando existe dificuldade de encontrar P.A.’s vagos, aguarda-se, no máximo, cinco minutos para o início dos trabalhos (f. 222).

Logo, a inspeção judicial realizada revelou que o tempo despendido da entrada até o efetivo início local de trabalho e início das atividades não ultrapassa o lapso temporal previsto no art. 58, §1º, da CLT, não havendo que se falar em horas extras.

Conclui-se, assim, que a recorrente não se desincumbiu, de forma satisfatória, de seu ônus probatório (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC) de comprovar o alegado trabalho em período não registrado nos cartões de ponto. A única testemunha ouvida nos autos, embora tenha asseverado que gasta cerca de 15/20 min entre a entrada na sede da 1ª ré e a efetivação do ‘login’ que registra o horário de início da jornada de trabalho, afirmou expressamente que não chegava para o trabalho junto com a autora (f. 275). Assim, neste particular, considero que a prova oral produzida nos autos não pode prevalecer sobre a prova documental (cartão de ponto) e a inspeção judicial, razão pela qual nenhum reparo enseja a sentença recorrida quanto ao indeferimento das horas extras postuladas e intervalo intrajornada.

Por conseguinte, demonstrado que não era ultrapassada a jornada contratual de seis horas, não subsiste a pretensão de que seja observado intervalo intrajornada de uma hora, sendo incontroverso que a autora usufruía de tempo bem superior aos quinze minutos diários exigidos pelo art. 71, parágrafo primeiro, da CLT.

Nada a prover." (fls. 171/173)

E, em sede de embargos de declaração, deixou consignado, in verbis :

"Quanto às horas extras, pretende a embargante que a prova oral prevaleça sobre os cartões de ponto, bem como que seja a inspeção judicial considerada imprestável.

Em sua fundamentação, assim decidiu a Turma Julgadora:

‘Conclui-se, assim, que a recorrente não se desincumbiu, de forma satisfatória, de seu ônus probatório (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC) de comprovar o alegado trabalho em período não registrado nos cartões de ponto. A única testemunha ouvida nos autos, embora tenha asseverado que gasta cerca de 15/20 min entre a entrada na sede da 1ª ré e a efetivação do ‘login’ que registra o horário de início da jornada de trabalho, afirmou expressamente que não chegava para o trabalho junto com a autora (f. 275). Assim, neste particular, considero que a prova oral produzida nos autos não pode prevalecer sobre a prova documental (cartão de ponto) e a inspeção judicial , razão pela qual nenhum reparo enseja a sentença recorrida quanto ao indeferimento das horas extras postuladas e intervalo intrajornada’ (f. 366).

Como se vê, o acórdão foi bastante claro ao decidir pela veracidade dos registros constantes nos cartões de ponto (f. 152/169), em face da ausência de prova robusta para elidir a força probatória deles.

E nem se diga que a inspeção judicial não se aplica à hipótese vertente, posto que realizada fora do horário de pico (07:30h a 08:00h, 12:00h a 12:30h, 18:00h a 18:30h). Não obstante esta alegação tenha sido feita apenas em sede recursal (f. 306), cumpre salientar que em nada aproveita à embargante, porquanto uma breve análise dos cartões de ponto (f. 152/169) demonstra que, em sua quase totalidade, a jornada de trabalho da embargante não era cumprida no suposto horário de pico, fato corroborado pela exordial ao afirmar que a autora laborava de 18:25h à 24:40h, 14:30h a 20:45h e 08:10h a 14:30h (f. 04)." (fls.187)

Destarte, não vislumbro contrariedade à Súmula/TST nº 366 do TST, visto que o Tribunal Regional, com base nas provas carreadas aos autos, concluiu pela inexistência do direito às horas extras decorrentes da "extrapolação da jornada de seis horas" , porque " a inspeção judicial realizada revelou que o tempo despendido da entrada até o efetivo início local de trabalho e início das atividades não ultrapassa o lapso temporal previsto no art. 58, §1º, da CLT, não havendo que se falar em horas extras". Assim, o Tribunal Regional, ao entender que não foi ultrapassado o limite legal de 10 minutos diários excedentes à jornada, não contrariou, mas sim, decidiu em consonância com a referida Súmula nº 366, que dispõe, in verbis :

‘CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003).

Por outro lado, não vislumbro contrariedade à Súmula nº338 do TST, eis que o Colegiado, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, consignou que "a inspeção judicial realizada pelo d. Juízo da 39ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte (f. 221/234), aliada ao cartão de ponto (f. 152/169), são meios de prova idôneos para comprovar, como de fato comprovaram, a inexistência de labor habitual extraordinário nos moldes pretendidos na petição inicial" e, ainda, que "a recorrente não se desincumbiu, de forma satisfatória, de seu ônus probatório (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC) de comprovar o alegado trabalho em período não registrado nos cartões de ponto. A única testemunha ouvida nos autos, embora tenha asseverado que gasta cerca de 15/20 min entre a entrada na sede da 1ª ré e a efetivação do ‘login’ que registra o horário de início da jornada de trabalho, afirmou expressamente que não chegava para o trabalho junto com a autora (f. 275). Assim, neste particular, considero que a prova oral produzida nos autos não pode prevalecer sobre a prova documental (cartão de ponto) e a inspeção judicial, razão pela qual nenhum reparo enseja a sentença recorrida quanto ao indeferimento das horas extras postuladas e intervalo intrajornada’ (f. 366)". Portanto, do cotejo das provas dos autos, não restou comprovada a existência de tempo residual em quantidade superior ao mencionado na Súmula n. 366, do c. TST e no art.58, § 1º, CLT, não conseguindo a reclamante demonstrar, como lhe competia, que neste período ela se encontrava à disposição da empresa.

Ressalte-se, ainda, o fundamento regional no sentido de que "E nem se diga que a inspeção judicial não se aplica à hipótese vertente, posto que realizada fora do horário de pico (07:30h a 08:00h, 12:00h a 12:30h, 18:00h a 18:30h). Não obstante esta alegação tenha sido feita apenas em sede recursal (f. 306), cumpre salientar que em nada aproveita à embargante, porquanto uma breve análise dos cartões de ponto (f. 152/169) demonstra que, em sua quase totalidade, a jornada de trabalho da embargante não era cumprida no suposto horário de pico, fato corroborado pela exordial ao afirmar que a autora laborava de 18:25h à 24:40h, 14:30h a 20:45h e 08:10h a 14:30h (f. 04)."

Logo, as provas postas à disposição do julgador foram consideradas em sua integralidade. Nesse sentido, a Corte Regional julgou à luz do princípio da livre convicção motivada do juízo insculpido no artigo 131 do Código de Processo Civil.

Ademais, o Colegiado entendeu que a reclamada se desincumbiu de sua obrigação legal de manter controles idôneos dos horários de trabalho dos seus empregados (art. 74, §2º, da CLT), pelo que é impertinente o pleito de acréscimo dos minutos antecedentes à jornada. Logo, o Tribunal a quo decidiu em consonância com o disposto no artigo 74, §2º, o qual dispõe que " para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso ".

Dessa forma, tem-se que a Corte Regional indeferiu as horas extras com base na fragilidade da prova oral e na robustez das provas documentais produzidas (inspeção judicial e cartões de ponto), as quais não corroboraram as alegações exordiais, pelo que prestigiou o princípio da realidade, assim como decidiu em consonância com os artigos 818 do Texto Consolidado e 333, I, do Código de Processo Civil (porque cabia à reclamante a prova de fato constitutivo do seu direito).

Nesse passo, não há contrariedade à Súmula nº 338 do TST, mas sim, consonância da decisão regional com tal verbete, eis que, in casu , os cartões de ponto se mostraram como prova documental válida, e não elidida por prova em contrário.

Assim, estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado nas citadas Súmula/TST nº 338 e 366 e, não há que se falar em dissenso jurisprudencial, tampouco em contrariedade às Súmulas nºs 338 e 366 do TST, diante dos óbices do artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula/TST nº 333.

E, ainda que assim não fosse, não prosperaria a alegação de divergência jurisprudencial, eis que a decisão transcrita à fl. 446 (numeração original), não se prestaria ao dissenso, porque originária do mesmo Tribunal Regional prolator da decisão ora impugnada, a teor do disposto na alínea "a" do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Outrossim, não prospera a alegação de violação infraconstitucional, já que todos os dispositivos que guardavam pertinência com a matéria foram analisados quando da edição da referida súmula.

Nego provimento.

2 - HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - NÃO CONCESSÃO

Todavia, não vislumbro a alegada violação ao artigo 71, §4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. É que o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático probatório, constatou que "não era ultrapassada a jornada contratual de seis horas", pelo que concluiu que "não subsiste a pretensão de que seja observado intervalo intrajornada de uma hora, sendo incontroverso que a autora usufruía de tempo bem superior aos quinze minutos diários exigidos pelo art. 71, parágrafo primeiro, da CLT." Por conseguinte, ao indeferir as horas extras referentes ao pretenso intervalo intrajornada de uma hora, decidiu em consonância com o artigo 71, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe que "Não excedendo de seis horas o trabalho, será entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas".

Outrossim, não há que se falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST, eis que tal orientação foi cancelada por meio da Res. 186/2012, publicada no DEJT de 25,26 e 27/09/2012, em razão de sua conversão à Súmula nº 437 do TST.

Por outro lado, também não vislumbro contrariedade à Súmula nº 338 do TST, eis que não ficou demonstrada a não concessão do intervalo intrajornada de 15 minutos, mas sim, a observância desse intervalo pelo empregador, inclusive, por tempo bem superior ao exigido pela norma do artigo 71, §1º, do Texto Consolidado.

Ademais, a Corte Regional indeferiu as horas extras pleiteadas com base na fragilidade da prova oral e na robustez das provas documentais produzidas (inspeção judicial e cartões de ponto), as quais não corroboraram as alegações exordiais, pelo que prestigiou o princípio da realidade, assim como julgou à luz do princípio da livre convicção motivada do juízo insculpido no artigo 131 do Código de Processo Civil, bem como decidiu em consonância com os artigos 818 do Texto Consolidado e 333, I, do Código de Processo Civil (porque cabia à reclamante a prova de fato constitutivo do seu direito). Note-se que o Tribunal a quo afirmou que "a recorrente não se desincumbiu, de forma satisfatória, de seu ônus probatório (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC) de comprovar o alegado trabalho em período não registrado nos cartões de ponto. A única testemunha ouvida nos autos, embora tenha asseverado que gasta cerca de 15/20 min entre a entrada na sede da 1ª ré e a efetivação do ‘login’ que registra o horário de início da jornada de trabalho, afirmou expressamente que não chegava para o trabalho junto com a autora (f. 275). Assim, neste particular, considero que a prova oral produzida nos autos não pode prevalecer sobre a prova documental (cartão de ponto) e a inspeção judicial, razão pela qual nenhum reparo enseja a sentença recorrida quanto ao indeferimento das horas extras postuladas e intervalo intrajornada".

Nesse passo, não há contrariedade à Súmula nº 338 do TST, a qual se mostra inespecífica, eis que, in casu , as provas documentais não foram elididas pela prova oral, e uma vez que "a recorrente não se desincumbiu, de forma satisfatória, de seu ônus probatório (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC) de comprovar o alegado trabalho em período não registrado nos cartões de ponto". Incidência da Súmula nº 296 do TST.

Nego provimento.

2 – INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – DESCARACTERIZAÇÃO - OPERADORA DE TELEMARKETING - RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO - ABUSO NO EXERCÍCIO DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR – NÃO OCORRÊNCIA - UTILIZAÇÃO DO BANHEIRO DURANTE OS QUINZE MINUTOS RELATIVOS AO INTERVALO PARA DESCANSO E LANCHE

Insurge-se a agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de preceito constitucional e de divergência jurisprudencial. Em suas razões de recurso de revista, alegou que faz jus à indenização por danos morais decorrentes da imposição de restrição ao uso do banheiro, que no caso, correspondia a períodos exíguos de cinco minutos. Afirmou que a limitação do tempo para uso do sanitário fere a liberdade individual, a dignidade e integridade do ser humano, o que se traduz em conduta desvirtuada, ilícita e abusiva do empregador, a ensejar reparação. Apontou violação aos artigos 1º, III, e 5º, III e X, da Constituição Federal. Transcreveu jurisprudência.

O Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignado, in verbis :

" Danos morais. Restrição de utilização do banheiro

Insurge-se a reclamante contra o indeferimento do pedido de indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00. Alega que havia indevida limitação ao uso do banheiro imposta pela reclamada, violando a liberdade individual e a dignidade e integridade do ser humano (f. 309).

Razão não lhe assiste, aqui também.

Consta dos autos que a recorrente gozava de um intervalo total de 45 minutos para descanso, lanche e banheiro, conforme se infere de seu depoimento pessoal (f. 275), a seguir transcrito:

‘(...)a depoente nunca sofreu nenhum tipo de advertência; (...) tinha 02 pausas de 10 min cada, para descanso e uma de 20 min para lanche; que tinha que solicitar autorização para ir ao banheiro; que poderia também solicitar uma pausa para utilização do banheiro, de 05 min, sendo que em caso de solicitação de mais de uma pausa, sofreria uma advertência; que as pausas para descanso e lance incluíam também a utilização do banheiro’ .

No mesmo sentido, a testemunha Clevia Mendes Morais Barbosa afirma que:

‘(...) atualmente a depoente conta com 02 pausas de 10 min cada e uma de 20 min; que tem também uma pausa de 05 min para utilização do banheiro; que o supervisor pede para que registrem no sistema a pausa para banheiro e que aguardem o retorno de outro funcionário que já esteja utilizando o banheiro, para só então poderem utilizá-la; que a partir da 2ª pausa para banheiro, o supervisor já avisa que não podem tirar outra pausa naquele dia; que, primeiramente, o supervisor já avisa sobre o excesso de pausas, sendo que em caso de reincidências, havia advertência escrita e ameaça de dispensa por justa causa; (...)" (f. 275).

Considerando que a recorrente laborava em jornada de 06 horas (f. 04), bem como dispunha de 04 pausas que totalizavam 45 minutos para descanso, lanche e utilização do banheiro, não vislumbro nenhuma ilicitude na conduta patronal, sendo que a necessidade de prévia comunicação à chefia de outras pausas para fins de uso das instalações sanitárias, assim como a obrigatoriedade de registro das pausas no sistema constitui exigência razoável decorrente do poder diretivo e disciplinar do empregador, aplicável indistintamente aos empregados para fins de controle e organização do trabalho.

Não subsiste a alegação de que houve abuso no poder diretivo e violação de direitos fundamentais da pessoa humana, em virtude da pretensa imposição de restrição ao uso do banheiro, pois, no presente caso, a recorrente confessou expressamente que jamais sofreu nenhum tipo de advertência (f. 275).

Nesse contexto, ausente a presença concomitante dos elementos formadores da responsabilidade, quais sejam: o dano, sua causa, o nexo causal e, principalmente, a culpa do empregador por adoção de práticas que impliquem exposição dos empregados a situações vexatórias e ofensivas à honra.

Desprovejo." (fls. 173/175)

E, em sede de embargos de declaração, consignou, in verbis :

"No que diz respeito à alegada contradição do acórdão quanto à indenização por danos morais, em virtude de restrição ao uso do banheiro, o que se verifica é mero inconformismo da embargante, porque a prova testemunhal produzida pela recorrente foi devidamente valorizada, muito embora o pleito indenizatório não tenha sido concedido ao final.

Está claro, portanto, que a reclamante utiliza-se indevidamente dos embargos para manifestar inconformismo em relação ao posicionamento adotado pela d. Turma, já que nenhuma contradição se verifica; apenas não foi acolhida a tese recursal, com o que não se conforma a empregada.

Não resta dúvida de que foram satisfeitas as exigências dos artigos 93, IX e 5º, XXXV, LIV e LV, todos da Constituição da República, ressaltando-se que o juiz é livre para apreciar a prova, atendo-se aos fatos e circunstâncias dos autos, devendo indicar os motivos que lhe formaram o convencimento." (fls. 187/188)

Destarte, não vislumbro afronta aos artigos 1º, III, e 5º, III e X, da Constituição Federal , como exige a alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. É que, a par dos contornos nitidamente fático-probatórios que envolvem a questão da caracterização do dano moral pelo uso restrito ao banheiro, e que inviabilizam o seguimento do recurso de revista, na forma preconizada pela Súmula nº 126 do TST, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, de inviável reexame nesta esfera recursal, asseverou que a prova oral evidenciou que "a recorrente gozava de um intervalo total de 45 minutos para descanso, lanche e banheiro". Afirmou, ainda, que "Considerando que a recorrente laborava em jornada de 06 horas (f. 04), bem como dispunha de 04 pausas que totalizavam 45 minutos para descanso, lanche e utilização do banheiro, não vislumbro nenhuma ilicitude na conduta patronal, sendo que a necessidade de prévia comunicação à chefia de outras pausas para fins de uso das instalações sanitárias, assim como a obrigatoriedade de registro das pausas no sistema constitui exigência razoável decorrente do poder diretivo e disciplinar do empregador, aplicável indistintamente aos empregados para fins de controle e organização do trabalho" e que "Não subsiste a alegação de que houve abuso no poder diretivo e violação de direitos fundamentais da pessoa humana, em virtude da pretensa imposição de restrição ao uso do banheiro, pois, no presente caso, a recorrente confessou expressamente que jamais sofreu nenhum tipo de advertência (f. 275)." Assim, concluiu "ausente a presença concomitante dos elementos formadores da responsabilidade, quais sejam: o dano, sua causa, o nexo causal e, principalmente, a culpa do empregador por adoção de práticas que impliquem exposição dos empregados a situações vexatórias e ofensivas à honra". Em consequência, o Colegiado deu a exata subsunção dos fatos ao conceito contido nos artigos 186 e 927 do Código Civil, segundo os quais " Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito ", e " Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo ".

Ademais, ao verificar que não houve dano moral, eis que não havia restrição quanto ao uso do banheiro, porquanto a autora dispunha de "04 pausas que totalizavam 45 minutos para descanso, lanche e utilização do banheiro", o Tribunal Regional decidiu com base no princípio da primazia da realidade, fazendo prevalecer a relação evidenciada pelas provas dos autos, em atendimento, também, ao princípio da persuasão racional do juiz, insculpido no art. 131 do CPC, segundo o qual "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento".

Portanto, no caso dos autos, inegável que havia controle razoável ao uso do toalete, o qual estava compreendido no poder direito do empregador, estando desprovido de qualquer abuso de direito patronal. Até porque, infere-se do próprio depoimento autoral que além do uso do banheiro durante os quatro intervalos de que dispunha a autora, poderia ela "solicitar uma pausa para utilização do banheiro, de 05 min", o que também corrobora com o teor da prova oral, que afirmou que "a partir da 2ª pausa para banheiro, o supervisor já avisa que não podem tirar outra pausa naquele dia". De onde se conclui que era permitido o uso do banheiro mesmo fora do horário do intervalo para descanso, lanche e utilização do banheiro.

Além disso, ressalte-se que a reclamante também afirmou que "nunca sofreu nenhum tipo de advertência".

Cumpre salientar que esta Colenda Corte tem entendido que o controle excessivo do tempo de utilização dos toaletes fere o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal), traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT).

Em contrapartida, esta mesma Corte tem entendido pela possibilidade do empregador restringir o uso dos banheiros, quando não haja abuso patronal na adoção da medida, de forma que a limitação do uso dos toaletes esteja compreendida no poder diretivo e organizacional do empregador, mormente quando se trata de empresas de telemarketing e call center , dada as peculiares dessas atividades.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA - OPERADOR DE CALL CENTER - LIMITAÇÃO DE USO DO BANHEIRO - DANO MORAL - POSSIBILIDADE - ABUSO DO PODER DIRETIVO - NÃO OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS. A restrição ao uso de toaletes por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, pode configurar lesão à sua integridade física e moral, mormente quando ela vem acompanhada de admoestações e exposição no ambiente de trabalho, configurando abuso. Em contrapartida, a limitação do uso dos banheiros é lícita quando se tratar apenas de organização interna do trabalho, inserida dentro do poder diretivo do empregador, em especial para as empresas de call center , em razão das peculiaridades do trabalho desenvolvido. Na hipótese, não ficou comprovado o abuso do poder diretivo da empresa na restrição do uso do banheiro por operador da call center , sendo descabido o pagamento de indenização por danos morais. Recurso de revista não conhecido. (...)". (RR - 216-21.2010.5.24.0000, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2012). (G.n.)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. DANO MORAL. LIMITAÇÃO E FISCALIZAÇÃO QUANTO AO USO DE TOALETE. CONDENAÇÃO DA EMPRESA. ARESTO INESPECÍFICO. A gravidade da conduta patronal, aí considerada não apenas a restrição ao uso do toalete, mas a forma de fiscalização e de eventual punição dos empregados pelo descumprimento da regra estabelecida, pode ensejar fundamentos distintos para condenar ou absolver a Reclamada ao pagamento de indenização a título de dano moral. Daí porque se afiguram inespecíficos os arestos, que, embora tratem substancialmente da mesma hipótese, não revelam a mesma gravidade dos fatos, no que concerne à conduta patronal. Embargos não conhecidos. (E-RR-66300-68.2006.5.03.0019, SBDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ de 4/6/2010)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 6. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DA RESTRIÇÃO DE USO DE BANHEIRO. INOCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS. Não obstante, e nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a restrição ao uso de banheiros por parte do empregador, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, pode configurar lesão à sua integridade a ensejar a indenização por dano moral, na hipótese dos autos, não se vislumbra ofensa aos arts. 5°, V e X, da CF, 186 e 927 do CC. Ocorre que, consoante registrou o Tribunal a quo , não havia impedimento de a autora ir aos toaletes, pois, trabalhando numa jornada de seis horas diárias, com dois intervalos de quinze minutos (um para lanche, outro para ginástica), tinha, ainda, um intervalo de cinco minutos para que a atendente fosse ao banheiro e, caso houvesse necessidade, mesmo já tendo ocupado os cinco minutos estipulados, tinha apenas que solicitar autorização para nova ida ao toalete. (...) (AIRR-223-13.2010.5.24.0000, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DJ de 25/11/2011)

"RECURSO DE REVISTA. (...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTROLE DO TEMPO DE UTILIZAÇÃO DOS TOALETES. Registrado pelo Colegiado de origem, tão-somente, que ‘havia necessidade de autorização para os operadores deixarem seus postos de trabalho e irem ao banheiro’, bem como que tais regras ‘não se restringem às idas ao banheiro, referindo-se a quaisquer saídas eventuais’, ausente, de outro lado, notícia quanto à proibição ou limitação do tempo de uso dos banheiros ou a prática de quaisquer medidas vexatórias, não há falar em ofensa ao art. 5º, X, da Carta Magna. Revista não conhecida, no tema. (...) (RR-78100-50.2008.5.18.0005, 3ª Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DJ de 10/6/2011)

Logo, na hipótese dos autos, não ficou demonstrado pela reclamante que a empresa tenha excedido em seu poder diretivo a ponto de gerar dano moral. Assim, o reclamante não tem direito à indenização pleiteada. Com isso, não há que se falar em afronta aos dispositivos constitucionais apontados.

Aliás, impossível é vislumbrar-se violação direta à Carta Magna, eis que, para o deslinde da controvérsia, necessário seria questionar a aplicação das normas infraconstitucionais que regem a matéria sub judice , como é o caso dos artigos 186 e 927 do Código Civil e 131 do Código de Processo Civil, aplicados pelo Tribunal Regional.

Por derradeiro, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que as decisões transcritas à fl. 448/450 (numeração original), não se prestam ao dissenso. A de fls. 448, porque originária do mesmo Tribunal Regional prolator da decisão ora impugnada; a de fl. 449, porque oriunda do Superior Tribunal de Justiça; e a de fl. 450, porque oriunda de Turma desta Corte, a teor do disposto na alínea "a" do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nego provimento.

Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

Brasília, 27 de novembro de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator