A C Ó R D Ã O
3ª Turma
GDCMP/rl/vm/mp
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DO EMPREGADOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA NO INSTRUMENTO COLETIVO QUE SE PRETENDE SEJA APLICADO AO RECLAMANTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 374 DO TST.
Não merece provimento o agravo regimental, pois o autor não desconstitui o fundamento da decisão monocrática pela qual se denegou seguimento ao apelo, qual seja, o teor da Súmula nº 374 do TST. Em observância ao disposto no mencionado verbete sumular, uma vez reconhecido o enquadramento do reclamante na categoria diferenciada dos vendedores, a aplicação das normas coletivas firmadas pelo sindicato dos vendedores viajantes depende da participação do órgão de classe da categoria da empregadora na negociação coletiva, o que não aconteceu no caso. Assim, não faz jus às diferenças salariais, aos reflexos e à multa convencional postulados na peça de ingresso.
Agravo desprovido.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRABALHO EM MOTOCICLETA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA PORTARIA Nº 1.565/2014 PELA PORTARIA Nº 5/2015. RECLAMADA ASSOCIADA À ENTIDADE BENEFICIÁRIA DA REFERIDA SUSPENSÃO.
Não merece provimento o agravo regimental, pois o autor não desconstitui o fundamento da decisão monocrática pela qual denegou seguimento ao apelo. O entendimento desta Corte é de que a validade do artigo 193, caput , da CLT está condicionada à sua regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de modo que era devido o adicional de periculosidade aos empregados que realizavam suas atividades com a utilização de motocicleta a partir de 14/10/2014, data da publicação da Portaria nº 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, que aprovou o Anexo 5 da Norma Regulamentadora nº 16 - Atividades Perigosas em Motocicleta. No entanto, em 8/1/2015, o MTE publicou a Portaria nº 5/2015, a qual determinou a suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. In casu , o Tribunal Regional, após proficiente análise do acervo probatório dos autos, consignou que a empresa reclamada comprovou sua filiação à Associação Brasileira da Indústria de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR. Dessa forma, encontrando-se a reclamada abrangida pela suspensão dos efeitos jurídicos da regulamentação legal editada do MTE ante a comprovação de sua vinculação à ABIR, é indevido o pagamento do adicional de periculosidade perseguido pelo autor.
Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-530-53.2020.5.07.0011 , em que é Agravante GESSIANO IRINEU PINTO e é Agravado NORSA REFRIGERANTES LTDA. .
O reclamante interpõe agravo contra a decisão de págs. 2.234-2.352, da lavra do Ministro Relator José Roberto Freire Pimenta, por meio da qual o seu agravo de instrumento foi desprovido.
Aduz, em síntese, que a decisão monocrática merece ser reformada, porquanto preenchidos se encontram os requisitos legais para o regular processamento do agravo de instrumento.
Contraminuta foi apresentada pela parte reclamada.
É o relatório.
V O T O
Na fração de interesse, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:
"No Juízo de admissibilidade regional, foi denegado seguimento ao recurso de revista em despacho assim fundamentado:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 07/12/2022 - Id f9e4ac4; recurso apresentado em 16/12/2022 - Id 2d32df8).
Representação processual regular (Id 184d65f).
Preparo dispensado (Id 1e6e35f).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (7644) / ENQUADRAMENTO
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (2581) /
ADICIONAL (2594) / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Alegação(ões):
- violação do(s) incisos III e IV do artigo 3º; inciso I do artigo 5º da Constituição Federal.
- violação da(o) parágrafos 1º e 4º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; §3º do artigo 511 da Consolidação das Leis do Trabalho; §1º do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho.
- divergência jurisprudencial.
Alega a parte recorrente que:
[...]
01. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL : DIFERENÇAS SALARIAIS e MULTA CONVENCIONAL - VENDEDOR; - CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA; - Violação ao artigo 511,§ 3º da CLT; -Contrariedade à Lei nº 3.207/57, art. 10; - Contrariedade à Súmula nº 141 do E. TRT da 4ª Região; - Divergência jurisprudencial específica; - Inaplicabilidade da Súmula nº 374 do C. TST. Cita-se abaixo o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista:
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Conforme destaques acima feitos, restou indeferido o pedido de diferenças salariais, reflexos legais e multa convencional. Merece reforma o r. Acórdão. Conforme se infere no Acórdão Recorrido, o reclamante exerceu a função de VENDEDOR, no entanto, entendeu o Tribunal de origem que a recorrente não se encontra regida pela Lei nº 3.207/57, haja vista aplicabilidade da Súmula 374 do TST. Pois bem. Por certo que o enquadramento sindical é matéria de ordem pública, promovido, via de regra, com base na atividade preponderante do empregador (arts. 511, § 2º, e 570 da CLT), à exceção da chamada categoria diferenciada, que, consoante dispõe o art. 511,§ 3º, da CLT, é aquela que "[...] se formados empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares". Na hipótese vertente, é incontroverso que a reclamante exerceu, no curso do pacto, a função de vendedor, pelo que, de fato, integra categoria diferenciada e se encontra representado pelo SIND VENDE VIAJ COM PROP PROP VEND E VEND PROD EST CE (SINDIPROVENCE), signatário dos instrumentos negociais colacionados aos autos com a petição inicial.
Em face das funções da Reclamante, este deveria estar vinculado ao "SINPROVENCE". Isso por força da Lei nº. 3.207/57, considerado como integrante de categoria diferenciada, sendo irrelevante a não filiação da empresa Reclamada ao Sindicato que representa a categoria profissional diferenciada. Sobre a matéria, citamos o atual entendimento do TST.( )
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02. DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS (INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E APÓS NAS DEMAIS VERBAS) – AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - Má aplicação da OJ 394 da SDI-I do TST- Divergência jurisprudencial específica
Cita-se abaixo o trecho do Acórdão que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista.
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Conforme, pois, a modulação estabelecida pela SBDI-1, os créditos constituídos até 13/12/2017 devem ser calculados segundo a OJ 394, com redação anterior à sua revisão. Já os créditos constituídos a partir de 14/12/2017, data do julgamento da SBDI1 (marco modulatório), devem ser calculados de forma diversa, em que o RSR, integrado pelas horas extras, reflete nas demais parcelas. A SBDI-1do C.TST, no julgamento do IRR- 0010169-57.2013.5.5.0024realizado em 27.02.2018, firmou novo entendimento no sentido de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de bis in idem". Não há o que se falarem "bis in idem", já que uma vez majorado o salário do recorrente, com o deferimento das horas extras que irão integrá-lo, deve por decorrência refletir nos RSR’s, sendo somente a partir desta soma que devem ser gerados os reflexos nas demais verbas salariais, pelo que não há que se aplicar a OJ nº 394 da SDI-I do C. TST, face ao princípio da norma mais benéfica. Ademais, em que pese o estranho posicionamento constante à súmula supracitada, é, por certo, indefensável a hipótese aventada desse suposto "bis in idem", pois a remuneração do repouso não possui nenhuma relação, nem de identidade nem de finalidade, com as horas extras, de sorte que o pagamento de uma não se comunica coma outra.
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É evidente que foram dadas decisões diferentes para a mesma questão de direito, o que fere o princípio da segurança jurídica, proteção ao hipossuficiente, da valorização do trabalho e do emprego, bem como o da norma mais favorável. Assim, resta realizado o cotejo analítico de similaridade entre os casos confrontados.Com efeito, sem dúvida, constata-se a existência de similitude fática entre a decisão recorrida e os arrestos apontados como paradigmas, revelando, por isso, teses diversas de interpretação de um mesmo dispositivo legal. Nesse diapasão, há de ser conhecido o presente recurso de revista, bem como provido para afastara prescrição quinquenal decretada de oficio.
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03. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA - Violação ao artigo 193, §4º, da CLT - Violação ao artigo 9 da CLT - Aplicação do princípio da igualdade (artigo 3º, III e IV; artigo 5º,caput e inciso I, da CF/88)-Contrariedade ao artigo 193, § 1º, da CLT - Violação ao artigo457,§1º, da CLT - Divergência jurisprudencial específica ( )
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Tendo em vista as condições especiais de trabalho em motocicletas, a categoria acabou sendo contemplada pela Lei 12.997/2014, que acrescentou o § 4º ao artigo 193 da CLT para garantir-lhes o direito ao adicional de periculosidade. Por outro lado, embora o artigo 196 da CLT vincule os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições perigosas à "inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho", na hipótese do novel art. 193, § 4º, da CLT a regulamentação é despicienda, por se tratar de norma expressa e autoaplicável, prescindindo de inclusão expressa em portaria do Ministério do Trabalho e Emprego. Neste sentido, trago à baila precedente do Tribunal Superior do Trabalho em acórdão de lavra do Eminente Ministro Mauricio Godinho Delgado ( )
Face o exposto, o Recorrente REQUER que seja ‘conhecido e provido o Recurso de Revista, reformando-se o respeitável Acórdão proferido pelo Regional, nos itens em que o Recorrente manifestou sua inconformidade’.
Fundamentos do acórdão recorrido :
(...)
MÉRITO
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. SÚMULA 374/TST
O reclamante, em seu recurso, busca a reforma da sentença a fim de que sejam deferidas as diferenças salariais entre o salário base recebido e o piso salarial da categoria diferenciada em razão do enquadramento sindical , alegando, em síntese, que " o acervo probatório produzido deixou evidenciado que o reclamante, de a sua admissão até 05/2019, encontra-se regido pela Lei nº 3.207/57 que rege a categoria dos vendedores, enquadrando-o no conceito de categoria diferenciada, desse modo incabível o seu enquadramento sindical com base na atividade preponderante da empresa" .
Aduz, dentre outras razões, que " ainda que a reclamada seja associada à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas, é incontroverso que a empresa realiza a comercialização de produtos alimentícios, além de, obviamente, de bebidas, motivo pelo qual a simples filiação à ABIR não é motivo para o indeferimento do pleito autoral para que as Normas Coletivas indicadas na peça de ingresso sejam aplicadas, ao contrário do que entendimento pelo Juízo de origem . (...) não há nenhuma importância no fato da não filiação da Ré às convenções juntadas aos autos . Forçoso concluir, que a reclamada foi regularmente representada no ato em questão, a ela aplicando-se as CCT's, ora colacionadas aos autos, tudo em conformidade com a Súmula nº 374 do C. TST". (sic).
Analisa-se.
Acerca da matéria, assim decidiu o Juízo Singular:
"ENQUADRAMENTO SINDICAL
Pleiteia o demandante diferença salarial sob o fundamento de que até maio de 2018 exerceu a função de vendedor, atividade que, por força do enquadramento sindical e da Lei nº. 3.207/57, é considerada categoria diferenciada.
Afirma que em virtude de tal fato, deveria estar vinculado ao Sindicato dos Empregados e Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propangandistas -Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará (SINPROVENCE) em face de sua atividade principal, com base nos instrumentos coletivos dessa categoria. A exemplo, consta na cláusula 36ª da CCT 2018.
Em sua defesa, a reclamada aduz que o pleito é indevido, visto que o demandante sempre esteve vinculado à categoria dos Trabalhadores na Indústria de Águas Minerais, Cerveja e Bebidas em Geral no Estado do Ceará (SINDIBEBIDAS), que é a sua atividade preponderante.
Regra geral a atividade preponderante do empregador é que determina o enquadramento sindical do empregado e, excepcionalmente, em se tratando de empregado integrante de categoria diferenciada, não faz jus às vantagens previstas nos instrumentos coletivos de sua categoria profissional quando a empresa não é representada por órgão de classe de sua categoria (Súmula 374/TST).
O enquadramento sindical dá-se, em regra, segundo o critério de organização empresarial, isto é, pela atividade econômica preponderante desenvolvida pela empresa (arts. 570 e 581, §2º, da CLT). Assim, sob o prisma obreiro, o empregado integra a categoria profissional correspondente à atividade da empregadora (sindicato vertical).
Excepcionalmente, há o enquadramento em relação à categoria profissional diferenciada ou de empregados regidos por lei especial (art. 511, § 3º, da CLT), que agrupam profissionais liberais ou empregados que exercem um mesmo ofício (sindicato horizontal).
A questão é de ordem legal e independe de vontade ou escolha, pois o direito positivo pátrio não concede voluntarismo em questão de categoria sindical e representação sindical. Nesse sentido, o disposto no art. 511 da CLT.
No caso dos autos, o demandante laborava como vendedor de bebidas.
A demandada, por sua vez, conforme o artigo 3º do seu Estatuto Social, Id 9de0ae0, tem como objeto:
"(i) a produção, "o engarrafamento, a distribuição, a compra e venda, a industrialização, a comercialização, inclusive, atacadista, e a importação e exportação de produtos alimentícios e bebidas em geral (tais como refrigerantes da linha tradicional e dietética, cervejas, sucos e néctares de frutas, refrescos, sucos concentrados, repositores hidroeletrolíticos - isotônicos, infusões e chás líquidos, erva-mate, bebidas mistas de sucos de frutas com ou sem soja e/ou lácteos, bebidas de soja, bebidas lácteas, bebidas em pó, compostos alimentares, compostos líquidos prontos para consumo, bebidas funcionais, preparados (líquidos aromatizados, energéticos, água de coco, águas minerais naturais e mineralizadas, águas aromatizadas, cafés, iogurtes e concentrados congelados), produtos agrícolas, agroindustriais e/ou mercadorias em geral (em conjunto e indistintamente denominados "Produtos") ;
(ii) o beneficiamento e comercialização de substâncias minerais em todo o território de atuação da Companhia; (..)"
Desta forma, não resta dúvida de que a demandada integra a categoria econômica representada pelo Sindicato das Indústrias de Águas Minerais, Cervejas e Bebidas em Geral no Estado do Ceará, o que faz com que, em regra, seus empregados integrem a categoria profissional representada pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Águas Minerais, Cervejas e Bebidas em Geral do Estado do Ceará.
Ressalte-se que mesmo que demandante integrasse a categoria dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará, ainda assim não teria direito às vantagens prevista nas CCT's celebradas pelo citado sindicato, nos termos da Súmula 374 do TST, porquanto nada consta nos autos que demonstre que a demandada subscreveu as citadas normas.
Assim, não sendo a hipótese de categoria diferenciada, indefere-se o pleito de diferenças salariais e reflexos, bem como multa convencional, requeridos com base na CCT dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará." (sic).
No caso vertente, não obstante o reclamante pertença à categoria diferenciada dos vendedores/promotores de vendas, este não tem o direito de haver da sua empregadora vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa demandada não foi representada por órgão de classe de sua categoria econômica , conforme dispõe a Súmula nº 374 do c. TST.
Como bem entendeu a Magistrada Sentenciante, não tendo a reclamada participado das negociações coletivas firmadas pela categoria diferenciada dos vendedores/promotores de vendas, não pode ser compelida a cumprir os instrumentos coletivos colacionados aos autos pelo obreiro, a teor da súmula nº 374 do TST.
Registre-se, ainda, que a rescisão contratual do reclamante restou homologada pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DE ÁGUAS MINERAIS, CERVEJA E BEBIDAS EM GERAL NO ESTADO DO CEARÁ, segundo o TRCT juntado aos autos.
A propósito, importa a transcrição abaixo de precedente desta Turma Julgadora acerca da aplicação da Súmula nº 374 do c. TST, considerando-se que a mesma empresa aqui demandada (NORSA REFRIGERANTES S.A.) não participara das negociações coletivas da categoria diferenciada , resultando, assim, no indeferimento do pleito de diferenças salariais , nos termos do aludido verbete sumular, "in verbis":
"ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO PATRONAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. Nos termos da Súmula nº 374 do TST, empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo do qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. Recurso conhecido e desprovido. (TRT da 7ª Região; Processo: 0000224-14.2020.5.07.0002; Data: 27-01-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco José Gomes da Silva - 2ª Turma; Relator(a): FRANCISCO JOSÉ GOMES DA SILVA)".
Ante os fundamentos acima expostos, mantém-se a decisão recorrida, que entendeu ser inaplicável ao reclamante as normas coletivas juntadas aos autos com a petição inicial, julgando improcedentes os pedidos.
Nada a modificar, portanto.
ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA. PLEITOS ATINENTES À JORNADA DE TRABALHO
HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA.
Insurge-se a reclamada contra o sentença de origem que a condenou ao pagamento de horas extras, alegando, para tanto, que " fica claro que a jornada descrita pelo recorrido não condiz com a realidade dos fatos, o que se verifica pelos cartões de ponto anexos, os quais apresentam as reais jornadas de trabalho a que o autor esteve submetido ", aduzindo que " o intervalo do autor era cumprido de acordo com o mínimo legal, não havendo qualquer autorização ou determinação em sentido contrário. Nesse ponto, conforme já afirmado no tópico pertinente à jornada extraordinária, o autor realizava trabalho externo livre de controle e fiscalização, pelo que não era possível controlar o horário em que este decidia gozar de intervalo, sendo que o recorrido possuía registro de ponto, com direito a, no mínimo, 01 (uma) hora de intervalo para descanso e refeição, o qual era gozado integralmente, sendo que o seu cartão de ponto era pré-assinalado ".
À análise.
Em conformidade com o art. 74, §2º da CLT, é dever da empresa, que conta com mais de 20 (vinte) empregados, controlar, seja de forma manual, mecânica ou eletrônica, os horários de trabalho de seus funcionários. À recorrente incumbia, portanto, apresentar os registros de ponto com os horários laborados pelo autor, ônus do qual se desincumbiu, colacionando aos autos os cartões de ponto.
Como cediço, embora os registros constantes dos cartões de ponto apresentem horário de entrada e saída variáveis, trata-se de documento com presunção relativa de veracidade, podendo, portanto, ser desconstituído por prova em contrário, consoante dispõe o item II da Súmula nº. 338 do TST, cujo ônus é do reclamante, a teor do disposto no art. 818 da CLT c/c art. 373,I do CPC.
No presente caso, entende este Relator que o obreiro logrou demonstrar a falta de veracidade da prova documental (cartões de ponto), conforme, aliás, restou bem apreendido pelo Juízo Originário, cujos fundamentos ora reproduzo e adoto como razões de decidir na parte que aqui importa, dada a acuidade da análise da questão:
" HORAS EXTRAS
Alega o reclamante que durante todo o contrato laborava no horário das 07:00 horas às 19:00 horas de segunda a sexta-feira, com apenas 20 (vinte) minutos de intervalo para refeição e descanso. Acrescenta que nos dez dias úteis do mês, sua jornada se estendia, até às 20:00 (vinte) horas, igualmente com apenas 20 (vinte) minutos de intervalo para refeição e descanso. Afirma que trabalhou em todos os sábados de cada mês, durante todo o contrato das das 07:00 às 14:00, sem intervalo para refeição e descanso. Aduz que inicialmente teve sua jornada de trabalho e frequência fiscalizada/controlada pelos seus superiores, diariamente, todavia, a reclamada nunca pagou as horas extras prestadas. Assevera ainda que, posteriormente, não lhe era permitido anotar a integralidade e frequência da jornada trabalhada.
Contestando, a demandada alega que o autor registrava corretamente sua jornada via Palm Top e que tais horários eram baixados de forma fidedigna nos cartões de ponto, computando integralmente todas as horas de serviço à empresa, inclusive quando eventualmente este precisou ultrapassar seu horário normal de trabalho. Aduz que o aparelho travava no horário de final de expediente e durante o horário de intervalo intrajornada, de modo que o empregado ficava impossibilitado de continuar registrando as vendas e/ou demais atividades realizadas, ficando impossível a postergação de suas atividades para além do horário normal de trabalho. Afirma que em casos eventuais, quando era necessário laborar em horário extraordinário, o autor prestava serviço, sendo as horas extras igualmente computadas e que todos os pedidos de vendas deviam ser enviados até as 16h40, horário limite que o setor responsável da reclamada receber as informações. Aduz que as atividades do reclamante iniciavam com a realização de reuniões matinais (não diárias), contudo, toda a movimentação realizada pelo obreiro era registrada no Palm Top, não somente a primeira venda ou contato com cliente realizado no dia, mas qualquer lançamento de informação, extração ou alimentação de acordo, ou qualquer outra atividade executada, de modo que o registro inicial de seu expediente era realizado efetivamente no início do dia, não sendo plausível que o autor ficava cerca de 1 hora na sede da empresa, sem executar ou computar qualquer atividade. Habitualmente, suas funções foram desempenhadas nos seguintes horários: Seg/Qua/Sex de 07h30 às 12h30/ 13h30 às 16h40, com 1h de intervalo para refeição; Terça e quinta de 08h às 12h30/13h30 às 16h45, com 1h de intervalo para refeição; Sábado de 08h às 12h. Assevera que à época em que o reclamante passou a registrar seus horários via Palm Top, foi aplicado também o Regime de Banco de Horas, conforme os cartões de ponto e ACT.
O reclamante impugnou os cartões de ponto acostados sob o fundamento de que o registro era somente do horário estipulado pela empresa.
Requereu ainda a aplicação da confissão quanto aos períodos sem anotação de dia 01/08/2016 (admissão) até o final do mês de setembro de 2016; de 11/06/2018 a 30/06
/2018; todo o mês 07/2018 e o mês 08/2018; de 11/02/2019 a 12/02/2019 e de 06/05/2020 a 12/05/2020, nos termos da Súmula 338, I, do C. TST.
Analisando-se os controles de horários, no confronto com os contracheques acostados, verifica-se que os cartões de ponto são inservíveis como meio de prova.
Por exemplo, conforme o contracheque do mês de setembro de 2018, foi efetuado o pagamento de R$ 195,78 (cento e noventa e cinco reais e setenta e oito centavos) a título de horas extras a 100%, ou seja, o demandante teria laborado em domingos ou feriados.
O cartão de ponto do mês de setembro/2018, entretanto, não demonstra labor aos domingos ou feriados.
De acordo com o cartão do mês de julho de 2018, o demandante teria faltado durante todo o mês. No contracheque do aludido mês, entretanto, constam os pagamentos das seguintes rubricas:
0001 HORAS NORMAIS 1.804,38
0530 DIF CONVENCAO/ACORDO COLETIVO 60,10
0853 PREMIAÇÃO DE VENDAS 1.256,85
0855 DSR PREMIAÇÃO DE VENDAS 241,70
0926 INCENTIVO 150,00
0928 DSR INCENTIVO 28,85
O demandante não trabalhou no mês de julho de 2018, todavia, recebeu premiação de vendas? Não trabalhou, ou seja, não vendeu, e recebeu premiação de vendas? Não trabalhou no mês de julho e recebeu o mesmo salário (HORAS NORMAIS) dos meses sem falta?
Ressalte-se que os valores do mês de julho/2018 quanto às rubricas HORAS NORMAIS e PREMIAÇÃO DE VENDAS são os mesmos do mês de outubro/2018, mês que não se verifica uma única falta no cartão de ponto.
Ainda que se argumente que o pagamento do salário HORAS NORMAIS foi efetuado no mês de julho/2018, uma vez que as horas faltantes seriam pagas no banco de horas, embora não se verifique o pagamento de tais horas nos controles de horários, não há qualquer justificativa para o pagamento do PREMIAÇÃO DE VENDAS, porquanto tal rubrica é vinculada às vendas e somente com o efetivo trabalho pode haver vendas.
Observe-se que, consoante os cartões de ponto de junho de 2018 e de julho/2018, o demandante, considerando dois meses, teria trabalhado por 8 (oito) dias.
A despeito de tantas faltas sem justificativas, o autor recebeu prêmio assiduidade no mês de fevereiro de 2019, conforme o contracheque acostado aos autos:
00001 HORAS NORMAIS 842,04
0039 ABONO DE FERIAS 992,28
0041 FERIAS NO MES 1.587,65
0042 FERIAS NO PROXIMO MES 396,91
0056 1/3 de ABONO DE FERIAS 330,76
0076 1/3 FERIAS NO MES 529,22
0077 1/3 FERIAS NO PROXIMO MES 132,30
0340 PREMIO ASSIDUIDADE FERIAS (F) 148,84
0853 PREMIAÇÃO DE VENDAS 1.33
Não trabalhou em julho de 2018 e recebeu premiação de vendas, inclusive com reflexos no DSR?
Trabalhou por 8 dias em dois meses, junho e julho/2018, e recebeu prêmio assiduidade em fevereiro de 2019?
Efetivamente, não há como se acolher cartões de ponto que, no confronto com os contracheques, não demonstram os horários que justifiquem as rubricas pagas.
Não há qualquer alegação do demandante de que os contracheques não demonstram os valores pagos. Há, porém, alegação no sentido de que os cartões de ponto não refletem o real horário trabalhado, fato que restou comprovado, como analisado.
Em sua defesa, alega a demandada que "Em outro ponto, DESTACA-SE TAMBÉM QUE A INFORMAÇÃO CONSTANTE NOS CARTÕES DE PONTO COM A NOMENCLATURA (A COMPENSAR) SIGNIFICA O SALDO POSITIVO DE HORAS DO RECLAMANTE PARA COMPENSAÇÃO, ENQUANTO QUE A NOMENCLATURA (A PAGAR) SIGNIFICA QUE O RECLAMANTE TEM HORAS A PAGAR E QUE AS MESAMS SERÃO DEBITADAS DO SALDO DE BANCO DE HORA."
Citada explicação, entretanto, refere-se ao banco de horas, e não a pagamento efetivo, não explicando, portanto, a divergência entre os cartões de ponto e os contracheques.
Assim, considerando todos esses aspectos, tenham-se como inservíveis os cartões de ponto como meio de prova da jornada do postulante.
Analisada a prova documental, passa-se a análise da prova testemunhal.
Quanto ao horário declarou o reclamante em seu depoimento, Id e60047a, fls. 1:
" que trabalhava das 7h às 19h, de segunda a sexta-feira, e aos sábados de 7h às 14h, com intervalo de 20 minutos para almoço nesses dias; que o depoente registrava seu horário no das 7h30min às 17h10min; que não registrava o horário de intervalo no palmtop, que o palmtop travava às 12h30min e retornava às 14h ... que cerca de duas/três vezes na semana tinha almoço com o supervisor; que as vendas após 17h10min eram passadas para o supervisor por mensagem ou ligação telefônica ... que a empresa não pagava horas extras, pagava somente o que estava de acordo com o sistema ... que muito difícil, saía 18h40min/18h50min, por cerca de uma vez, estourando duas vezes no mês ..."
Como prova do labor em sobrejornada, o demandante apresentou uma testemunha, que declarou que trabalhavam além do horário consignado nos cartões de ponto, Id e60047a, fls. 2: "que trabalhou na reclamada de 2015 a 2020, inicialmente como promotor de vendas e no início de 2018 passou a ser representante de negócios; que trabalhava cumprindo rotas; que era da mesma equipe do reclamante, mas não era da mesma rota ... que o depoente trabalhava das 7h às 19h; que inicialmente eram cinco na equipe, depois ficaram só três; que o reclamante e o depoente tinham o mesmo supervisor; que o depoente e o reclamante se encontravam para almoçar, a pedido do supervisor, geralmente para reuniões, duas a três vezes por semana; que a reunião era depois do almoço; que o almoço era em torno de vinte minutos, sendo a mesma situação para o reclamante; que quando não tinha reunião, o depoente tinha intervalo de 12h30min às 14h; que acredita que o reclamante também tinha esse intervalo porque não precisava se reunir; que o reclamante trabalhava até às 19h; que às 7h o depoente e o reclamante iniciavam na função de promotor de vendas e depois iam fazer as vendas; que como não dava tempo terminar todos os clientes, continuavam depois das 17h; que depois das 17h o sistema travava e não era possível fazer pedidos, então anotavam e passavam para o supervisor; que, salvo engano, o supervisor podia enviar até 17h30min; que também após às 17h10min exerciam a função de promotor, sendo a mesma situação para oreclamante e para todos da equipe; que aos sábados depoente e reclamante trabalhavam até às 14h ... que no encerramento da rota, ia cerca de duas vezes para a empresa, sendo a mesma situação para o reclamante; que ia para a empresa fechar a meta do dia ou reunião; que nos dez últimos dias do mês o depoente e o reclamante faziam jornada até às 20 horas, por conta da meta e da função de promotor ..."
Trata-se de testemunha que laborou com o demandante na mesma função e equipe durante todo o contrato, inclusive durante a jornada de trabalho, como declarou, o que demonstra que tinha conhecimento da realidade vivida pelo autor.
A testemunha apresentada pela demandada declarou que o demandante laborava que o reclamante trabalhava segunda, quarta e sexta-feira, de 7h30min até 17h10min, com intervalo de uma hora e meia.
" que trabalha no reclamado desde agosto de 2019, exercendo a função de supervisor de vendas; que trabalhou com o reclamante durante cerca de seis meses, sendo supervisor da rota do reclamante ... que havia reuniões na empresa, às segundas, quartas e sextas-feiras, de 7h30minàs 8h/8h30min, e de lá já saíam para a rota ... que o reclamante trabalhava segunda, quarta e sexta-feira, de 7h30min até 17h10min, com intervalo de uma hora e meia; que a rota do reclamante era afastada do centro de vendas; que nunca participou com o reclamante em reuniões durante o almoço; que não encontrava com o reclamante durante o almoço nem durante e nem no finalda rota; que só encontrava com o reclamante nas reuniões matinais; que o depoente somente podia passar os pedidos para a empresa até 17h10min; que o depoente não faz vendas; que nunca recebeu pedido do reclamante para passar pedido após 17h10min ...que quando o o palmtop travasse, às 17h10min, o vendedor faria o pedido no dia seguinte; que o reclamante podia anotar o pedido e fazer no dia seguinte ... que no Natal e Ano Novo as vendas aumentam, Carnaval nem tanto e havia uma negociação de horário; que não se recorda a negociação de horário na época do reclamante; que mesmo nesse período não ultrapassava o horário das 17h10min ... "
Como se verifica, a testemunha somente trabalhou com o demandante por seis meses e, como declarou, "não encontrava com o reclamante durante o almoço nem durante e nem no final da rota; que só encontrava com o reclamante nas reuniões matinais", o que demonstra que não tinha conhecimento acerca do horário do demandante.
Desse modo, ante o depoimento da testemunha apresentada pelo demandante, que laborou na mesma função e equipe do autor durante todo o contrato, tenha-se como comprovada a sobrejornada alegada.
Declarou a testemunha indicada pelo autor que "o depoente e o reclamante se encontravam para almoçar, a pedido do supervisor, geralmente para reuniões, duas a três vezes por semana; que a reunião era depois do almoço; que o almoço era em torno de vinte minutos, sendo a mesma situação para o reclamante; que quando não tinha reunião, o depoente tinha intervalo de 12h30min às 14h; que acredita que o reclamante também tinha esse intervalo porque não precisava se reunir". Desse modo, constata-se que nem todos os dias havia reuniões, o que se conclui que em tais dias o autor gozava o intervalo de 01h00 e 30 minutos em alguns dias, do mesmo modo que a testemunha.
Ressalte-se que o valor do depoimento da testemunha resulta exatamente do fato de que trabalhava nas mesmas condições do autor, ele e toda a equipe, como declarou.
Considerando, portanto, a jornada descrita e que restou comprovada pela prova testemunhal apresentada pelo autor, infere-se que o reclamante laborava das 07h00 às 19h00 de segunda à sexta-feira e das 07h00 às 14h00 aos sábados e até às 20h00 nos 10 últimos dias úteis do mês, com intervalo para o almoço de 01h30 por 3(três) dias na semana e 20 minutos de intervalo em dois dias na semana.
Defere-se, portanto, o pagamento de horas extras na forma abaixo:
Nos dez últimos dias úteis do mês:
Três horas e trinta minutos como extra por dia durante 6(seis) dias, considerando o horário das 07h00 às 20h00, com 01h30 de intervalo.
Quatro horas e quarenta minutos como extra por dia durante 4 (quatro) dias, considerando o horário das 07h00 às 20h00, com 20 minutos de intervalo.
Nos demais dias do mês:
Duas horas e trinta minutos como extra por dia, três vezes por semana, considerando o horário das 07h00 às 19h00, com intervalo das 12h30 às 14h00 para o almoço;
Três horas e 40 minutos como extra por dia, duas vezes por semana, considerando o horário das 07h00 às 19h00, com intervalo de 20 minutos para o almoço;
Aos sábados:
Três horas extras aos sábados, considerando a jornada das 07h00 às 14h00.
(...)
Deverá haver dedução das horas extras pagas a 50% nos contracheques, sendo indevida a dedução das horas extras pagas a 100%, porquanto não há deferimento de horas extras em tal percentual na presente decisão.
HORAS EXTRAS DO INTERVALO
Como restou comprovado, o demandante tinha reuniões em alguns dias, não tendo comprovado o labor durante o intervalo nos demais dias. Assim, considera-se que nos demais dias tinha intervalo, do mesmo modo que a testemunha que era da sua mesma equipe e função.
Tendo em vista que parte do contrato foi executado antes da reforma trabalhista, as horas extras do intervalo serão analisadas observando os períodos de 01/08/2016 a 10/11/2017 e de 11/11/2017 a 15/05/2020.
Período de 01/08/2016 a 10/11/2017
Tendo em vista o intervalo de apenas 20(vinte) minutos em dois dias por semana, como já analisado, faz jus o demandante ao pagamento pleiteado.
A concessão dos intervalos decorre de expressa determinação legal, nos termos do artigo 71 da CLT, sendo devido o seu pagamento em caso de supressão:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (norma vigente à época do contrato até 10/11/2017)
A exigência do intervalo decorre de norma de ordem pública, uma vez que tem como objetivo preservar a saúde física e mental do trabalhador. A estipulação de jornada de oito horas com intervalo não é aleatória, mas decorre de estudos que demonstram a necessidade do organismo humano repousar após determinado número de horas trabalhadas. A não concessão do intervalo, como restou demonstrado, merece reparo nos termos do artigo 71 da CLT. Em consonância com a legislação, está a jurisprudência do C. TST representada pela Súmula 307 que reconhece o direito ao pagamento pleiteado pelo autor:
Nº 307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923 /1994. DJ 11.08.03 Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não#concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).(De acordo com a norma vigente à época do contrato até 10/11/2017).
Desse modo, como o demandante laborava tendo apenas 20 (vinte) minutos de intervalo, defere-se o pagamento de uma hora extra por dia como intervalo, observando-se dois dias na semana.
A hora deferida pela supressão do intervalo tem natureza salarial, uma vez que o § 4º do artigo 71 da CLT estabelece que tal hora será paga em idêntico percentual da hora extra, o que demonstra, portanto, que a hora suprimida tem a natureza da hora extraordinária efetivamente trabalhada. A jurisprudência do C. TST por meio da Súmula 354 reconhece a natureza salarial da hora deferida pela não concessão do intervalo intrajornada.
Nº 354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ 14.03.2008 Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. (De acordo com a legislação vigente até 10/11/2017, época do contrato entre as partes).
Relativamente ao período de 11/11/2017 a 15/05/2020, por se tratar de contrato de trabalho firmado antes da vigência da Lei nº 13.467/2017 e, também, com duração posterior à referida Lei, devem ser aplicadas as normas de direito material, com prevalência das teses jurídicas e Súmulas decorrentes do julgamento dos incidentes de uniformização de jurisprudência suscitados ou iniciados anterior a Lei nº 13.467/2017, ou seja, as regras de direito material contidas na Lei nº 13.467/2017 não podem retroagir para alcançar períodos contratuais anteriores à sua vigência (princípio da irretroatividade das leis).
Vigendo o contrato de trabalho de 01.08.2016 a 15.05.2020, as novas regras de direito material devem ser aplicadas a partir de 11.11.2017, desde que não afrontem o princípio da irredutibilidade salarial, a fim de se preservar a segurança jurídica.
No caso, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada, no período anterior à vigência da Lei da Reforma Trabalhista, dava ensejo ao pagamento total do período de intervalo, como labor extraordinário, bem como às incidências reflexas próprias das horas extras, sob o entendimento, vigente à época, de se tratar os valores pagos a título de horas extras intervalares de parcela de natureza salarial (Súmula nº 437 do c. TST).
Entretanto, a Reforma Trabalhista, promovida por meio da multicitada Lei nº 13.467/17, afastou a natureza salarial das horas extras decorrentes da vulneração da pausa intervalar para alimentação e descanso.
Como já antes mencionado, a Lei Reformista somente entrou em vigor 11/11/2017, não se aplicando, pois, a fatos pretéritos, todavia, com o advento da nova redação do art. 71 da CLT, dada pela citada Lei, a concessão de intervalo intrajornada inferior àquele previsto no referido dispositivo consolidado passou a gerar direito apenas ao pagamento do tempo de pausa suprimido, tendo natureza indenizatória.
Nos casos em que o contrato de trabalho vigorou antes e após a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.467/17, como na hipótese sub judice, a aplicação do direito deve observar o tempo dos fatos, desde que não represente redução salarial, como na espécie, o que afrontaria o inciso VI, do artigo 7º da Constiuição Federal.
Não verifico inconstitucionalidade no § 4º do artigo 71 da CLT, alterado pela Lei 13.467/17, apenas não pode ser aplicado aos contratos em curso sob pena de violação da segurança jurídica e a irredutibilidade salarial.
Se o empregado antes da Lei nova sempre teve direito ao pagamento de uma hora extra, caso não usufruísse o intervalo ou usufruísse parcialmente, é evidente que seu contrato não pode sofrer tal alteração lesiva. E não se trata de perspectiva de direito, mas de direito mesmo, direito ao pagamento de uma hora, caso não tivesse intervalo ou tivesse parcialmente.
O § 4º do artigo 71 da CLT não é inconstitucional, mas se aplica ao presente caso.
Desse modo, pelos fundamentos já expostos relativamente ao período de 01/08/2016 a 10/11/2017 e considerando que o demandante laborava tendo apenas 20(vinte) minutos de intervalo, defere-se o pagamento de uma hora extra por dia como intervalo, observando-se dois dias na semana durante todo o contrato.
Em face da habitualidade da sobrejornada são devidos seus reflexos sobre férias + 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado, FGTS + 40%, diferença de comissões, comissão RED, adicional de periculosidade e adicional de acúmulo de todo o contrattal como, aliás, consubstanciado no artigo 457 Consolidado e consoante entendimentos jurisprudenciais já sumulados por nossa Mais Alta Corte Trabalhista por meio das Súmulas Nos 045, 063, 172 e 264.
Considerando que o demandante tinha como jornada ordinária 8 horas diárias, o divisor das horas extras será de 220.
A despeito do ocorrido e analisado no cartão de ponto do mês de julho de 2018, as horas extras deferidas observarão os dias trabalhados nos cartões de ponto, sendo exluídos os dias de férias, afastamentos legais e faltas, com exceção dos meses de junho e de julho de 2018, que não se mostram críveis, e nos meses em que não há cartões, tais como agosto/2016, setembro/2016 e agosto/2018 será considerado como de trabalho de segunda a sábado, sem faltas" (sic).
Não é demasiado frisar que, no presente caso, a prova oral é de destacado relevo, pois a testemunha do autor laborou junto com ele, no mesmo caminhão, vivenciando, portanto, a mesma realidade fática do obreiro. Seu depoimento corroborou as alegações autorais no sentido de que o autor não gozava do intervalo intrajornada mínimo previsto em lei, bem como trabalhava de forma habitual em sobrejornada.
Diante do exposto, mantém-se a sentença de origem que condenou a reclamada no pagamento das horas extras de todo o período laboral decorrentes do cumprimento, inclusive intervalares pelo autor, de acordo com a jornada de trabalho nela arbitrada, excetuando-se a aplicação da súmula nº 340 do TST e na OJ nº 397 da SDI-1 do TST.
Por outro lado, procede o pedido do reclamante para afastar a aplicação do disposto na súmula nº 340 do TST e na OJ nº 397 da SDI-1 do TST ao presente caso, uma vez que o empregado auferia, com a parte fixa da sua remuneração, "prêmio de vendas" e não comissão, consoante análise dos contracheques anexados aos autos, possuindo natureza diversa (premiação por atingimento de metas). Portanto, devem os valores relativos aos prêmios pagos integrarem a base de cálculo das horas extras, com multiplicador 1,5, ou seja, horas simples acrescidas do adicional de horas extras (e não apenas o adicional, como ocorre no cálculo de horas extras com base em comissões).
INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E, APÓS, PELO AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA, NAS DEMAIS VERBAS.
A pretensão autoral é que: " após o somatório das parcelas salariais consideradas para a base de cálculo das horas extras, que estas, pela habitualidade, reflitam nos repousos semanais remunerados e posteriormente, pelo aumento da média remuneratória, nas demais parcelas .". Ainda segundo o reclamante, o c. TST alterou o entendimento da OJ 394 da SBDI-1: " estabelecendo que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais ". No entanto, considerando que o texto da OJ nº 394 da SDI1 ainda não foi alterado, o C. TST tem modulado os efeitos de sua decisão, entendendo que a tese jurídica adotada no IRR-10169-57.2013.5.05.0024 " somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório ", ou seja, a partir de 14/12/2017."
Não prospera.
O entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 sobre a não repercussão do valor majorado do repouso semanal remunerado (integrado pelas horas extras habituais) no cálculo das verbas trabalhistas: férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem", ainda não sofreu qualquer revisão ou cancelamento decorrente do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo TST-IRR 0010169-57.2013.5.5.0024, cujo julgamento pelo Tribunal Pleno se encontra suspenso, conforme reportado em decisão desta Turma Regional no Processo: 0000484-80.2020.5.07.0038, de relatoria do Exmo. Sr. Des. Claudio Soares Pires, e pesquisa atual de jurisprudência realizada no site daquele Colendo Tribunal .
Frustrado o dito objetivo recursal da autora .
MOTOCICLISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO ANTE A PROVA DA FILIAÇÃO DA RECLAMADA À ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DE REFRIGERANTES E DE BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS - ABIR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM
O reclamante, em seu recurso (ID. cd4457f - p. 10), busca o deferimento do adicional de periculosidade, alegando, para tanto, que " ao julgar improcedente o pleito de pagamento do adicional de periculosidade, a sentença ora impugnada violou diretamente o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, que confere ao empregado a proteção ao direito de percepção do adicional de remuneração para atividades insalubres ou perigosas; bem como o art. 193, inciso II, da CLT ".
À análise.
Inicialmente, frise-se que a Lei nº. 12.997, de 18/06/2012, alterou o art. 193 da CLT, para incluir o direito ao recebimento do adicional de periculosidade ao trabalhador que utiliza motocicleta no desempenho de seu labor , passando a ter a seguinte redação:
"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
(...)
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta."
Além disso, destaque-se que a regulamentação da lei se deu através da Portaria nº. 1.565/2014, publicada em 14/10/2014, data em que seu cumprimento passou a ser exigível, e introduziu o Anexo 5 à Norma Regulamentar nº. 16 do então MTE, cujo teor é o seguinte:
"ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA
1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido".
Ainda sobre a verba em questão, cumprindo decisão da Justiça Federal, o então Ministério do Trabalhou editou a Portaria nº. 5, de 7 de janeiro de 2015, assim dispondo:
"O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, atendendo a determinação judicial proferida nos autos do processo nº. 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, que tramitam na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, resolve:
Art. 1º Revogar a Portaria MTE nº. 1.930 de 16 de dezembro de 2014.
Art. 2º Suspender os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição".
Da leitura supra, verifica-se que os efeitos da Portaria 1.565, de 13.10.2014, estão suspensos por ordem judicial e por nova portaria do MTE para os associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Alcoólicas e aos Confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.
No caso, a reclamada comprovou neste feito ser associada à referida ABIR.
Nesse sentido, segue a transcrição abaixo das recentes ementas do Colendo TST:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA. PORTARIA N.º1.565/14. LIMINAR. SUSPENSÃO DOS EFEITOS. ABRANGÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. I . O art. 193, caput, da CLT dispõe sobre as atividades ou operações perigosas e condiciona a sua validade à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A Portaria n°1.565/2014 regulamentou o § 4° do art. 193 da CLT, qual seja, " são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta ". Referida portaria foi suspensa para determinadas categorias de empregadores por outras portarias, a exemplo da determinação procedida pela Portaria MTE nº 943, de 8 de julho de 2015, para a categoria econômica da qual a Reclamada faz parte. II . Assim, conforme decidido pelo Tribunal Regional, há o condicionamento da validade do comando legal à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual não podem ser desconsideradas eventuais suspensões, como ocorre, no caso dos autos, com a Portaria MTE nº 943. III . Fixa-se a tese no sentido de que as atividades exercidas por trabalhador em motocicleta são consideradas perigosas, na forma da Portaria 1.565/2014, aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que pode ser afetada, por portarias subsequentes, e ter os seus efeitos suspensos, como ocorre no presente caso, em que a Portaria nº 943 de 2015 do MTE suspende tal efeito em relação à categoria na qual a Reclamada está inserida. IV . Portanto, inexistindo regulamentação do Ministério do Trabalho sobre a matéria, no lapso em que vigente o contrato de trabalho, mostra-se indevido o pagamento do adicional de periculosidade. Nesse contexto, a Corte Regional, ao observar a suspensão da referida regulamentação, decidiu de acordo com o entendimento desta Corte Superior. Ausente a transcendência da causa. V. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-11705-17.2017.5.15.0079, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 20/08/2021).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo manifestação acerca da matéria debatida nos autos, não se cogita de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. Conforme se verifica no § 4º do art. 193 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 12.997/2014, "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". O "caput" do preceito prevê que as atividades ou operações perigosas nele relacionadas dependem da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual somente após sua edição passou a ser devido o adicional respectivo. No caso, o autor é empregado de empresa que se insere na categoria da AMBEV, entidade que se beneficiou da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014-MTE, que regulamentou as atividades perigosas em motocicleta, pela Portaria 5/2015-MTE. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Não resistindo a violação apontada ao quadro fático descrito no acórdão - no qual reconhecida a supressão do pagamento do descanso semanal remunerado - , não merece processamento o recurso de revista (Súmula 126 do TST). Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-101665-05.2016.5.01.0080, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/08/2021).
Como dito, no presente caso, analisando o conjunto probatório existente nos autos, constata-se que a empresa comprovou sua filiação à Associação Brasileira da Indústria de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR , conforme se vê da declaração de ID. 6a48083. Ademais, não houve impugnação pela parte autora no tocante à filiação da reclamada à ABIR.
Dessa forma, encontrando-se a reclamada abrangida pela suspensão dos efeitos jurídicos da regulamentação legal editada do MTE ante a comprovação de sua vinculação à ABIR, é indevido o pagamento do adicional de periculosidade.
Acerca da matéria, segue abaixo a transcrição do seguinte aresto deste. E. TRT da 7ª Região envolvendo a mesma empresa demandada neste feito (NORSA REFRIGERANTES S.A), em que restou demonstrado a filiação da respectiva ré à ABIR e, em consequência, indeferido o pleito de adicional de periculosidade:
"1. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. APLICABILIDADE. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. Na hipótese, a regra que define o enquadramento do promotor de vendas não é a geral de predominância da atividade empresarial e, sim, a especial, relativa ao exercício de atividades diferenciadas (art.511, §3º, CLT). Verifica-se a aplicabilidade das normas coletivas pactuadas pelo sindicato da categoria profissional diferenciada na medida em que observada a representação da empresa reclamada nas negociações por órgão de classe de sua categoria, descabendo falar em violação ao entendimento disposto na Súmula nº 374 do c. TST. Recurso provido no tópico. 2. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. Competia ao empregado comprovar robustamente a ocorrência de efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral a fim de afastar a presunção legal de ordem relativa contida no art. 62, I, da CLT, encargo do qual não se desincumbiu a contento. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. RECLAMADA ASSOCIADA À ABIR. O Ministério do Trabalho e Emprego publicou, em 08/01/2015, a Portaria MTE nº 5/2015, ressalvando o direito ao adicional de periculosidade por uso da motocicleta em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. No caso, a empresa reclamada comprovou pertencer ao quadro de associadas da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas- ABIR, em período que compreende toda a contratualidade em exame. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. STF. EFEITO VINCULANTE. APLICABILIDADE DO IPCA-E E SELIC. POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO. (omissis). Recurso conhecido e parcialmente provido". (TRT da 7ª Região; Processo: 0000944-34.2019.5.07.0028; Data: 01-03-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. José Antonio Parente da Silva - 3ª Turma; Relator(a): JOSE ANTONIO PARENTE DA SILVA). (grifos nossos)
Nesse mesmo sentido, esta 2ª Turma Julgadora já se manifestou quanto ao não cabimento do adicional de periculosidade nos casos em que a empresa reclamada comprova sua filiação à ABIR , "in verbis":
"RECURSO ORDINÁRIO. 1 - RECURSO DA PARTE RECLAMADA. HORAS EXTRAS. Demonstrado ter ocorrido o pagamento de parte das horas extras prestadas, determina-se a dedução daquilo que fora pago oportunamente ao autor. INTERVALO INTRAJORNADA. Constatado que o trabalhador não usufruía do tempo integral para descanso/alimentação, deve ser mantida a condenação alusiva à supressão do intervalo. SOBREAVISO. Na esteira do entendimento veiculado pela Súmula nº 428 do TST, impõe-se investigar se o uso de equipamentos telemáticos ou informatizados acarretava ao reclamante restrição de deslocamento, limitando a possibilidade de realizar outras atividades ou mesmo de descanso. O acervo probatório dos autos autoriza a constatação nesse sentido, de modo a ser mantida a condenação imposta pela sentença. 2 - RECURSO DA PARTE RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A parte reclamada é beneficiária da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014 do MTE, tendo comprovado que é filiada desde a uma das entidades para as quais estão suspensos os efeitos da aludida Portaria. Dessa forma, escorreita a sentença que indeferiu o adicional de periculosidade ao trabalhador, mesmo considerado o uso de motocicleta durante o trabalho. Precedentes. ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Confirma-se a conclusão do julgado de origem quanto à não caracterização do acúmulo de funções, eis que demonstrado o exercício das atividades de vendedor e de cobrador desde o início do vínculo empregatício, tarefas compatíveis entre si. Prevalece, portanto, o entendimento previsto pelo parágrafo único do art. 456 da CLT, in verbis: "a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRANSPORTE DE VALORES. O reexame do acervo probatório dos autos conduz à confirmação da conclusão da sentença, no sentido de que não ter sido demonstrado o transporte de valores em quantidade superior ao previsto pela Lei nº 7.102/1983. Precedente desta 2ª Turma em caso análogo ao presente, reconhecendo como indevida a indenização. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Cotejando-se os critérios expostos no § 2º do art. 791-A da CLT com as nuances do presente feito, os honorários advocatícios devem ser majorados para 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, montante condizente com a complexidade da causa. Recursos conhecidos e parcialmente providos". (TRT da 7ª Região; Processo: 0000619-07.2020.5.07.0034; Data: 20-04-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Claudio Soares Pires - 2ª Turma; Relator(a): CLAUDIO SOARES PIRES). (grifos nossos)
Assim, impõe-se a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade de 30% e seus reflexos sobre aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado, 13º salário e FGTS + 40% de todo o pacto, restando prejudicada a análise do recurso do reclamante acerca da inclusão das parcelas variáveis na base de cálculo do adicional de periculosidade.
RECURSO DA RECLAMADA. REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. DIFERENÇAS DE COMISSÕES E COMISSÕES EXTRAS - RED.
Insurge-se a reclamada contra o tópico da sentença de origem que a condenou em diferenças de remuneração variável e comissões extras - RED, alegando, para tanto, que "caberia ao autor comprovar as irregularidades apontadas e as diferenças de comissões a serem pagas, já que esta recorrente se desincumbiu de seu ônus e demonstrou a ciência dos seus empregados quanto as normas estipuladas para a aferição de comissões, a clareza e a correção destas, não deixando nenhuma dúvida a respeito dessa questão".
Defende ainda " que inexiste qualquer prejuízo ao empregado em questão no pagamento de suas comissões pelo alcance de metas ou mesmo suas comissões extras - RED, bem como inexiste qualquer ilicitude na estipulação das metas, e, ao contrário do que tenta aduziu o recorrido, a recorrente segue um padrão seguro e eficiente na distribuição de metas e comissões, sem qualquer obscuridade ou prejuízo ao trabalhador."
À análise.
Consoante dispõe o art. 468 da CLT, "Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia."
Da leitura supra, verifica-se que o empregador não pode realizar alterações de forma unilateral, e mesmo pactuadas, referidas alterações não podem restringir ou eliminar rendimentos do empregado. Veja, outrossim, que isto não significa eliminar o poder diretivo do empregador e o impedir de alterar as metas de vendas. Tais alterações, contudo, não podem implicar prejuízo ao empregado.
É claro que variações do mercado podem justificar alterações de metas, mas não redução da remuneração do trabalhador pela mesma quantidade e tempo de trabalho, sendo certo que alterações de metas e percentuais no curso do contrato caracterizam, via de regra, alteração lesiva.
Nesse diapasão, sempre que comprovadas alterações contratuais (fato constitutivo do direito), cabe ao empregador demonstrar documentalmente que estas não acarretaram prejuízo ao empregado, por se tratar de fato impeditivo, nos termos do art. 818 da CLT, combinado com o art. 373, I e II, do CPC.
No presente caso, restou comprovado que as metas eram alteradas, consoante se extrai dos depoimentos testemunhais. Nesse compasso incumbia à empregadora demonstrar que referidas alterações não acarretaram prejuízo à parte reclamante, ônus do qual não se desincumbiu a contento.
Em virtude do princípio da aptidão da prova bem como do dever de guarda dos documentos relativos à contratualidade, é do empregador o ônus de manter o registro de vendas de cada empregado e o critério adotado para pagamento das parcelas variáveis, sob pena de se admitir como verdadeiras as alegações de pagamento incorreto das parcelas.
Nesse diapasão, agiu corretamente o Juízo Originário ao deferir o pagamento da diferença de comissões no valor mensal de R$ 800,00 (oitocentos reais) e a comissão RED ancorado na análise de todo conjunto probatório, consoante a seguinte fundamentação, aqui inteiramente endossada:
"DIFERENÇA DE COMISSÕES E COMISSÃO RED
Alega o reclamante que sua remuneração era composta por uma parte fixa e outra variável, sendo que a variável era paga sempre que atingida parcial ou totalmente as metas e os objetivos estipulados. Aduz que durante todo período contratual, a reclamada desenvolveu atos que causaram prejuízos na parcela variável, tais como, alteração de metas/objetivos durante o mês corrente; falta de produtos com a manutenção da meta/objetivo, o que configurava a impossibilidade de alcance dos objetivos/metas estipulados e a consequente diminuição salarial; não pagamento da variável quanto aos pedidos devolvidos; limitação de mínimo de 80% da meta para pagamento de 20% da variável, o que significava que somente receberia sua variável quando atingida a meta mínima de 80%; descontos no salário variável dos pedidos inadimplidos pelos clientes; alteração dos critérios de cálculo da parcela variável, com inserção, exclusão e modificação de indicadores, bem como de pesos e percentuais dos produtos vendidos. Afirma que tais fatos acarretavam um prejuízo mensal na ordem de R$ 800,00 reais. Aduz ainda que a demandada pagava aos empregados comissão ligada ao merchandising denominada de comissão extra - "RED", parcela que tinha valor máximo de R$ 400,00, sendo 40% da comissão. Informa que tal pagamento era vinculado a uma avaliação pelos supervisores da Reclamada. Alude que apesar de a reclamada informar que o reclamante e demais empregados eram avaliados e pontuados perante o quesito "merchandising", não havia divulgação, avaliação ou qualquer outro relatório que apresentasse os critérios e requisitos da avaliação.
Contestando, a demandada afirma que o autor tinha ciência em relação as metas propostas e aquelas atingidas por ele, bem como acompanhava o cumprimento destas ao longo do mês. Assevera que no início de cada mês, os empregados do setor comercial eram informados durante as reuniões matinais ocorridas na empresa, das metas propostas para cumprimento de vendas, bem como lembrados da cobrança de cumprimento da meta de RED (execução, promoção e merchandising). Prosseguindo, aduz que após o repasse das metas do mês de referência, o acompanhamento diário podia ser feito mediante o uso de sistema, que é utilizado pelos supervisores e franqueado acesso aos vendedores, que lhes permitia o acompanhamento diário do que já foi cumprido e até mesmo fazer simulações de projeções para analisar o plano para cumprimento da meta total.
Acerca dos fatos, declarou o demandante que a demandada alterava a meta durante o mês em curso, o que prejudicava o cumprimento, tendo declarado ainda que somente havia pagamento de comissão quando atingia 80% da meta, Id e60047a, fls. 1.
"que a empresa estabelecia metas mensais, normalmente no dia 05, mas no decorrer do mês mudava a meta cerca de duas vezes; que todo mês havia alteração no decorrer do mês; que a alteração era ruim porque a meta era para aumentar; que mesmo aumentando a meta, o depoente conseguia bater a meta; que as comissões eram a partir de 80% até 120%; que o pagamento das comissões era a partir de atingir 80% da meta; que a empresa somente passava o valor no final do mês, mas nunca explicava; que havia vários estilos para a meta ..."
A testemunha apresentada pelo demandante confirmou a alteração da meta no decorrer no mês e ainda que o pagamento de comissões somente ocorria quando atingia 80% (oitenta por cento) da meta e que ninguém explicava como era o cálculo das comissões, Id e60047a, fls. 3:
"que quase sempre a meta era alterada para mais no decorrer do mês; que essa alteração trazia prejuízo, porque teria que mudar a estratégia para alcançar a comissão; que todo mês havia uma caixinha de surpresa negativa com relação às comissões, porque atingiam a meta e as comissões ficavam bem abaixo do esperado, sendo a mesma situação para o reclamante e todos da equipe; que ninguém explicava como era o cálculo da comissão ... que para receber as comissões tinha que atingir 80% da meta e no máximo 120%; que atingindo 80% não sabia o percentual de comissão que recebia porque ninguém sabia como calcular; que mesmo na falta de produto o produto faltante continuava na meta; que havia aumento das vendas nos meses festivos de Natal, Ano Novo, Carnaval, Dia das Mães, todavia não haviaaumento das comissões; que não sabe dizer o que são comissões RED .. que na sua base não havia divisão da meta em categorias; que se faltasse algum produto não poderia oferecer outro para atingir a meta"
Trata-se de testemunha que laborou na equipe do demandante durante todo o contrato, tendo vivenciado a mesma situação do autor.
A testemunha apresentada pela demandada declarou que a comissão RED é uma avaliação da execução na loja, Id e60047a, fls. 3:
"que quem completa 80% da meta ganha 80% da comissão; que nem sempre o reclamante cumpria a meta; que a variação do percentual é de 80% a 100%; que a comissão é calculada de acordo com alguns indicadores, tais como volume, execução, pedidos sugeridos e RED; que RED é uma avaliação da execução na loja ... que é explicado ao vendedor como é feito o cálculo da comissão; que não presenciou o reclamante recebendo explicações quanto ao cálculo da comissão .. que a meta era passada até o quinto dia útil; que depois que a meta saía, no quinto dia, não era alterada; que o cálculo da comissão não variava durante o mês; que as metas vão variando de acordo com o mesmo período do ano anterior, mas os parâmetros dos cálculos são sempre os mesmos ... que todo mês o reclamante atingia no mínimo 80% da meta e recebia comissão por isso; que não conhece o cálculo, mas se a pessoa atingisse só 10% da meta, ganhava comissão; que a partir do atingimento de 80% da meta há premiações; que não há premiações; que fica bem claro para o vendedor que há um escalonamento da comissão ... que no contracheque a rubrica comissões engloba o RED e as comissões de venda".
Pelos termos da defesa e do depoimento da testemunha, havia pagamento da comissão RED. Nos contracheques acostados, todavia, não se verifica o pagamento de tal rubrica.
Declarou a testemunha apresentada pela empresa que "no contracheque a rubrica comissões engloba o RED e as comissões de venda". Tal declaração demonstra que a testemunha não tinha conhecimento das rubricas constantes do contracheque do autor, porquanto, com exceção dos meses de setembro a dezembro de 2016, não há a rubrica comissões nos extratos mensais de pagamentos do demandante, Id 7e83212.
Embora tenha a testemunha declarado que não havia alteração da meta, declarou que não conhecia o cálculo e que nunca havia presenciado o reclamante recebendo explicações acerca do cálculo das comissões, o que demonstra a falta de transparência da demandada quanto aos pagamentos efetuados ao demandante, o que justifica que o mesmo considere que os pagamentos não eram efetuados corretamente.
Ademais, a testemunha apresentada pelo demandante e que laborou com o autor durante todo o contrato na mesma equipe declarou que a meta era alterada no decorrer do seu cumprimento mensal, o que mais corrobora a falta de transparência da demandada quanto aos pagamentos.
Desse modo, considero que restou comprovado que, efetivamente, a reclamada alterava a meta estipulada durante o mês em curso.
Ressalte-se que, a despeito de a reclamada ter alegado que o reclamante e os demais vendedores tinham plena ciência de como eram calculadas as comissões mensais, não juntou nenhuma prova de tal fato, uma vez que não juntou os relatórios das vendas do autor e não demonstrou de forma inequívoca os pagamentos correspondentes, como lhe competia, porquanto a prova de pagamento do salário é do empregador, nos termos do artigo 464 da CLT.
Assim, não tendo a demandada demonstrado a correção dos pagamentos das comissões mediante a juntada dos relatórios das vendas no confronto com os holerites acostados, tenha-se como devida a diferença mensal pleiteada de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de diferenças de comissões, nos termos do 400 do CPC.
Defere-se, portanto, o pagamento da diferença de comissões no valor mensal de R$ 800,00 (oitocentos reais) durante todo o contrato e seus reflexos sobre aviso prévio, descanso semanal remunerado, férias 1/3, 13º salário e FGTS + 40% durante todo o contrato.
Quanto à comissão RED, considerando que na defesa há informação de que tal rubrica era paga, entretanto, não se verifica o correspondente pagamento nos contracheques, defere-se ao autos o pagamento mensal da comissão RED no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), nos termos do artigo 464 da CLT e 400 do CPC, sendo devidos seus reflexos sobre aviso prévio, descanso semanal remunerado, férias 1/3, 13º salário e FGTS + 40% durante todo o contrato".
Na hipótese vertente, a reclamada não se desincumbiu de seu encargo probatório, uma vez que não trouxe aos autos documentação atinente aos relatórios de vendas, impossibilitando a apuração de eventuais alterações de metas e a identificação de possíveis diferenças de comissões, consoante, aliás, restou bem apreendido pelo Juízo "a quo".
No tocante à comissão RED, também era da reclamada o ônus de demonstrar a correção de seu pagamento, de acordo com o princípio da aptidão da prova, não tendo a reclamada, igualmente, se desvencilhado de seu ônus, posto que não anexou aos autos documentos referentes ao recebimento pelo autor das comissões RED ou outro meio de prova demonstrando o cumprimento ou não pelo obreiro dos critérios fixados para o pagamento de tal rubrica.
Assim, impõe-se seja mantida a sentença que condenou a reclamada no pagamento das diferenças de comissões no valor mensal de R$ 800,00 (oitocentos reais) durante todo o contrato e seus reflexos sobre aviso prévio, descanso semanal remunerado, férias 1/3, 13º salário e FGTS + 40% durante todo o contrato e da comissão RED no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), e os reflexos sobre aviso prévio, descanso semanal remunerado, férias 1/3, 13º salário e FGTS + 40% durante todo o contrato.
RECURSO DA RECLAMADA. ACÚMULO DE FUNÇÕES. ACRÉSCIMO SALARIAL. INDEVIDO
A reclamada pretende excluir da condenação o pagamento de "plus' salarial por acúmulo de função, alegando, para tanto, que " ao longo do contrato de trabalho, desempenhou somente as atividades inerentes à função para o qual fora contratado, qual seja, a função de vendedor e representante de negócios, sendo certo que o autor, durante o pacto laboral, somente exerceu as atividades inerentes ao mesmo ".
Razão lhe assiste.
Na inicial, argumentou o reclamante que " durante todo seu contrato de trabalho permaneceu contratado formalmente como vendedor, e posteriormente representante de negócios I. Entretanto, na realidade fática, exerceu as funções cumulada com a de promotor de vendas, sem que, no entanto, fosse procedida a alteração em sua remuneração. Nas atribuições diárias, o Reclamante realizava as seguintes tarefas exclusivas do promotor de vendas: arrumação de sessão; ação de merchandising; trocas e verificação de avarias de produtos; verificação de validade dos produtos; espaço em gôndolas; contagem da quantidade dos produtos; limpeza do stand, etc "
Pois bem.
Primeiramente, de se ressaltar que não é o mero exercício de tarefas adicionais às contratadas que exprime a ocorrência de acúmulo de função, não se configurando este quando se realizam também atividades componentes de outras funções, mas que guardam correspondência com as exercidas pelo obreiro ou com a exigência da respectiva execução.
Assim, não caracteriza acúmulo de função, que reclame pagamento de acréscimo salarial, o exercício de tarefas diversas compatíveis com o conteúdo ocupacional da função exercida pelo obreiro.
A prova oral existente nos autos revela que, na rota cujas lojas não havia promotor de vendas, suas atividades eram realizadas pelo reclamante.
Não obstante a isso, senão complementares ao exercício de vendedor, não há como vislumbrar como sendo exclusivas de promotor de vendas as tarefas como arrumação de seção, ação de merchandising, trocas e verificação de avarias de produtos, verificação de validade dos produtos, espaço em gôndolas e contagem da quantidade dos produtos e limpeza do stand, sendo certo que tais atividades são plenamente compatíveis com a função de vendedor/representante de negócios do reclamante.
Ademais, dispõe o art. 456 da CLT que a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
Nesse diapasão, ainda que o obreiro igualmente desempenhasse as atividades de promotor de vendas, tal circunstância não é suficiente para configurar acúmulo de função, porquanto referida atividade é plenamente conciliável com a de vendedor/representante de negócios, a ponto de afastar o deferimento de acréscimo remuneratório.
Nessa senda, inexistindo lei específica, negociação individual ou coletiva que disponham de forma diversa, outras tarefas podem ser executadas pelo obreiro, além daquelas expressa ou tacitamente pactuadas, desde que guardem compatibilidade com aquela para a qual fora contratado e com sua condição pessoal, sem que isso represente acúmulo de função e direito a majoração salarial.
Assim, impõe-se, no particular, seja modificada a sentença para excluir da condenação o pagamento o adicional de acúmulo de função no importe de 1/3 (um terço) sobre o salário horas normais e os reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, horas extras e FGTS + 40%.
IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA FORMULADO PELO RECLAMANTE
A reclamada alega que "verifica-se que o Recorrido olvidou-se de trazer aos autos qualquer evidência de sua verdadeira situação econômica, razão pela qual deve ser afastado o benefício perseguido. Dessa forma, requer a reforma da sentença que concedeu os benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista que o Recorrido não atendeu os requisitos da legislação atinente".
Ao cotejo.
A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) deu nova redação ao §3º e inseriu o §4º, ambos do art.790 da CLT, nos seguintes termos:
"Art. 790. (...)
(...)
§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4oO benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."
Desse modo, para a pessoa natural que receba salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social - RGPS a presunção de miserabilidade jurídica está prevista na lei, logo independe de prova.
Por sua vez, aquele que perceber acima desse valor pode obter os benefícios da justiça gratuita, desde que comprove a insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais, o que se admite por meio de declaração na forma da Lei nº 7.115/83 e da Súmula 463, I, do TST.
Certamente, com o fim de se evitar retrocesso social que dificulta o acesso ao Poder Judiciário garantido na Lei Maior, o art.790, §4º, da CLT, tem recebido interpretação integrada e coesa com o ordenamento jurídico, inclusive com o CPC/2015 que, a respeito, comporta tratamento mais favorável que o texto celetista reformado. Veja-se:
"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
(...)
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça."
Assim, a declaração do trabalhador de que não pode demandar em juízo, sem comprometimento da subsistência própria e familiar, é suficiente para atender ao requisito da comprovação da ausência de recursos exigido no art.790, §4º, da CLT.
O reclamante, por seu advogado, firmou ser pobre, na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as despesas do processo, sem sacrifício do sustento próprio e familiar.
A reclamada, contudo, não apresenta elemento probante capaz de elidir a presunção relativa de veracidade decorrente da referida declaração e a simples discriminação de rendimento da autora não satisfaz o seu intento.
Portanto, em alinho com o art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, da CF/88, art. 790, §§3º e 4º, da CLT, art.1º da Lei nº 7.115/83, art.99, §3º, do CPC/2015, e Súmula 463, I, do TST, mantém-se a gratuidade judiciária.
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO
De imediato, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, aplica-se à hipótese a nova regra dos honorários advocatícios prevista no art. 791-A da CLT, segundo o qual são devidos honorários de sucumbência ao advogado, "fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".
Contudo, conforme visto em tópico anterior, foram concedidos ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, porque comprovada sua hipossuficiência econômica (CLT, art. 790, §§ 3º e 4º), incidindo, assim, de imediato, os efeitos da decisão proferida pelo STF na ADI 5766, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), resultando na impossibilidade da condenação requerida pela reclamada.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada nesse particular.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS
Pretende a reclamada, acaso mantida a condenação, que o arbitramento dos honorários advocatícios seja feito no percentual mínimo (5%).
Os honorários advocatícios, nos termos do art.791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467, de 11.11.2017, são devidos pela mera sucumbência e, no presente caso, hão de ser arcados pela reclamada que sucumbiu na demanda.
O percentual fixado pelo magistrado a quo (15% sobre o valor da condenação) está dentro dos limites fixados pela lei (art.791-A da CLT) e demonstra-se razoável e compatível com o trabalho desempenhado pelo patrono do reclamante, a natureza e a importância da causa.
Impróspero o recurso nesse particular.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE Nºs 58 E 59 E AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Nºs 5867e 6021
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs de nºs 58 e 59 e ADIs de nºs 5867 e 6021 (acórdão publicado em 07/04/2021), definiu que "Até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810)".
Confira-se a respectiva ementa:
"DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE. ÍNDICES DE CORREÇÃO DOS DEPÓSITOS RECURSAIS E DOS DÉBITOS JUDICIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 879, §7º, E ART. 899, §4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13. 467, DE 2017. ART. 39, CAPUT E §1º, DA LEI 8.177 DE 1991. POLÍTICA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TABELAMENTO DE JUROS. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO POLÍTICA DE DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA. TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF. APELO AO LEGISLADOR. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES, PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AO ART. 879, §7º, E AO ART. 899, §4º, DA CLT, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.467, DE 2017. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
1. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica para conhecimento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas também, e sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo.
2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, decidindo que a TR seria insuficiente para a atualização monetária das dívidas do Poder Público, pois sua utilização violaria o direito de propriedade. Em relação aos débitos de natureza tributária, a quantificação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança foi reputada ofensiva à isonomia, pela discriminação em detrimento da parte processual privada (ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e RE 870.947-RG - tema 810).
3. A indevida utilização do IPCA-E pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) tornou-se confusa ao ponto de se imaginar que, diante da inaplicabilidade da TR, o uso daquele índice seria a única consequência possível. A solução da Corte Superior Trabalhista, todavia, lastreia-se em uma indevida equiparação da natureza do crédito trabalhista com o crédito assumido em face da Fazenda Pública, o qual está submetido a regime jurídico próprio da Lei 9.494/1997, com as alterações promovidas pela Lei 11.960/2009.
4. A aplicação da TR na Justiça do Trabalho demanda análise específica, a partir das normas em vigor para a relação trabalhista. A partir da análise das repercussões econômicas da aplicação da lei, verifica-se que a TR se mostra inadequada, pelo menos no contexto da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), como índice de atualização dos débitos trabalhistas.
5. Confere-se interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e ao art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, definindo-se que, até que sobrevenha solução legislativa, deverão ser aplicados à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral (art. 406 do Código Civil), à exceção das dívidas da Fazenda Pública que possui regramento específico (art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009), com a exegese conferida por esta Corte na ADI 4.357, ADI 4.425, ADI 5.348 e no RE 870.947-RG (tema 810).
6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).
7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.
8. A fim de garantir segurança jurídica e isonomia na aplicação do novo entendimento, fixam-se os seguintes marcos para modulação dos efeitos da decisão: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão, em ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória, todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC.
9. Os parâmetros fixados neste julgamento aplicam-se aos processos, ainda que transitados em julgado, em que a sentença não tenha consignado manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).
10. Ação Declaratória de Constitucionalidade e Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes."
Assim, em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000.
Quanto à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem.
Assim, não há que se falar em pagamento de indenização suplementar.
Nesse sentido, verificando-se que o magistrado de origem decidiu em conformidade com as ADCs de nºs 58 e 59, de se manter a sentença de origem no aspecto.
CONCLUSÃO DO VOTO
Conhecer do recurso ordinário do reclamante e dar-lhe parcial provimento para afastar a aplicação do disposto na súmula nº 340 do TST e na OJ nº 397 da SDI-1 do TST ao presente caso, devendo os valores relativos aos prêmios pagos integrarem a base de cálculo das horas extras, com multiplicador 1,5, ou seja, horas simples acrescidas do adicional de horas extras (e não apenas o adicional, como ocorre no cálculo de horas extras com base em comissões). Rejeitar as preliminares de deserção e de ausência de dialeticidade arguidas em contrarrazões pelo reclamante para conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para excluir da condenação o adicional de periculosidade de 30% e seus reflexos sobre aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado, 13º salário e FGTS + 40% de todo o pacto e o adicional de acúmulo de função no importe de 1/3(um terço) sobre o salário horas normais e os reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, horas extras e FGTS + 40%. Mantidos os valores da condenação e das custas processuais.
DISPOSITIVO
ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA 2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do reclamante e, por maioria, dar-lhe parcial provimento para afastar a aplicação do disposto na súmula nº 340 do TST e na OJ nº 397 da SDI-1 do TST ao presente caso, devendo os valores relativos aos prêmios pagos integrarem a base de cálculo das horas extras, com multiplicador 1,5, ou seja, horas simples acrescidas do adicional de horas extras (e não apenas o adicional, como ocorre no cálculo de horas extras com base em comissões). Rejeitar as preliminares de deserção e de ausência de dialeticidade arguidas em contrarrazões pelo reclamante para conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para excluir da condenação o adicional de periculosidade de 30% e seus reflexos sobre aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado, 13º salário e FGTS + 40% de todo o pacto e o adicional de acúmulo de função no importe de 1/3(um terço) sobre o salário horas normais e os reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, horas extras e FGTS + 40%. Mantidos os valores da condenação e das custas processuais. Vencido o Desembargador Francisco José Gomes da Silva, nos termos da fundamentação que integra o presente acórdão.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Cláudio Soares Pires (Presidente), Emmanuel Teófilo Furtado (Relator) e Francisco José Gomes da Silva. Presente ainda o(a) Exmo(a). Sr(a). membro do Ministério Público do Trabalho.
Fortaleza, 29 de agosto de 2022.
Des. EMMANUEL TEOFILO FURTADO
Relator
VOTOS
Voto do(a) Des(a). FRANCISCO JOSÉ GOMES DA SILVA / Gab. Des. Francisco José Gomes da Silva
VOTO DIVERGENTE VENCIDO.
Tendo em vista as condições especiais de trabalho em motocicletas, a categoria acabou sendo contemplada pela Lei 12.997/2014, que acrescentou o § 4º ao artigo 193 da CLT para garantir-lhes o direito ao adicional de periculosidade.
Por outro lado, embora o artigo 196 da CLT vincule os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições perigosas à "inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho", na hipótese do novel art. 193, § 4º, da CLT a regulamentação é despicienda, por se tratar de norma expressa e autoaplicável, prescindindo de inclusão expressa em portaria do Ministério do Trabalho e Emprego.
Neste sentido, trago à baila precedente do Tribunal Superior do Trabalho em acórdão de lavra do Eminente Ministro Mauricio Godinho Delgado, verbis:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. LEI Nº 12.997/2014 REGULAMENTADA PELA PORTARIA 1.565/2014 DO MT. ANEXO 5 DA NR 16. Conforme o disposto no art. 193, § 4º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 12.997/2014, publicada em 20.06.14 no Diário Oficial da União, o trabalho com uso de motocicleta expõe o obreiro a riscos, sendo devido o pagamento de adicional de periculosidade. O preceito legal mostra-se como autoaplicável, produzindo efeitos desde 20.06.2014, data da sua publicação, uma vez que todos os elementos para a sua tipicidade e validade são autoevidentes. A regulação pelo Ministério do Trabalho, inserindo a atividade na NR-16, ostenta efeitos meramente administrativos, não prejudicando o direito trabalhista (adicional de periculosidade) criado pela lei especificada. (...)"(Ag-AIRR-354-35.2017.5.14.0092, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 30/11/2018) (grifei)
Na mesma linha, vale transcrever excertos de arestos envolvendo aplicação imediata do inciso II do artigo 193 da CLT, que garantiu aos vigilantes o pagamento do adicional em questão, verbis:
"VIGIA. DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PREVISTO NO ARTIGO 193, INCISO II, DA CLT, INSERIDO PELA LEI Nº 12.740/2012. ATIVIDADE DE VIGILÂNCIA PATRIMONIAL E DE SEGURANÇA DE BENS E DE PESSOAS. APLICAÇÃO IMEDIATA. DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. ... Desde que comprovados os requisitos legais para o seu deferimento, vigias e vigilantes têm direito ao adicional de periculosidade, indistintamente, pois a lei não determinou que esse adicional seja pago a uma categoria profissional específica, mas a todos os trabalhadores que, no exercício de suas funções, experimentem risco acentuado em virtude de exposição permanente a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. E não poderia ser diferente, pois o que a lei não fez não é dado ao intérprete fazê-lo. Se os vigilantes, que recebem treinamento adequado e têm porte de armas, estão expostos a perigo, o que se dizer do perigo que enfrentam os vigias, que desprovidos de qualquer instrumento de defesa exercem, cotidianamente, atividade de segurança de bens e de pessoas. Na realidade, essa circunstância o expõe, ainda mais, ao risco acentuado de que trata o artigo 193, inciso II, da CLT. ... Tanto é assim, que a NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, que regulamenta as atividades e operações perigosas, em seu Anexo 3, aprovado pela Portaria MTE nº 1.885, de 2 de dezembro de 2013, definiu como destinatários da norma outros profissionais não expressamente nela inseridos. ... Embora o artigo 196 da CLT preconize que 'os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho', no caso do adicional de periculosidade previsto no artigo 193, inciso II, da CLT, a regulamentação é irrelevante, tendo em vista que esse dispositivo já deixa claro quais empregados fazem jus ao benefício, sendo desnecessário, portanto, que a questão seja esmiuçada por profissionais qualificados a fim de se definir o alcance da norma legal, que, como referido, prescinde de maiores esclarecimentos. Desse modo, a Portaria nº 1.885, de 2/12/2013, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego não vincula nem limita o direito do empregado abrangido pelo inciso II do artigo 193 da CLT, de forma que o Regional, portanto, ao indeferir o adicional de periculosidade ao reclamante, violou o citado dispositivo. Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 541-78.2014.5.12.0003 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/11/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/12/2015) (grifei)
"RECURSO DE REVISTA. RECURSO ANTES DA ÉGIDE DA LEI 13015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTE. ART. 193, II DA CLT. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI 12.740/2012. A alteração legal conferida pela Lei 12.740/12, ao dispor sobre o adicional de periculosidade nos casos de vigilantes, nos termos da redação do inciso II do art. 193 da CLT, é norma autoaplicável, portanto, de incidência imediata. Assim, consignado no acórdão que o contrato de trabalho durou até julho de 2013, devido o adicional de periculosidade de 10/12/2012, data do início da vigência da Lei 12.740/12, até o término do contrato. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (...)"(RR-1898-25.2013.5.02.0030, Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couce de Menezes, Data de Julgamento: 16/9/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/9/2015) (grifei)
Nessa contextura, é irrelevante a discussão acerca da possibilidade de aplicação da Portaria nº 1565/2014 do MTE aos empregados do grupo AMBEV, e, admitido pela ré que o obreiro exercia suas atividades a bordo de motocicleta, resta devido o adicional de periculosidade de 30% sobre o salário, a contar de 20/06/2014 - quando entrou em vigor a Lei 12.997/2014, que adicionou o § 4º ao artigo 193 da CLT, com reflexos sobre 13º, férias acrescidas do terço constitucional, horas extraordinárias, FGTS e verbas resilitórias.
Mantenho a sentença nesse ponto.
(...).
Fundamentos da decisão de embargos de declaração:
[ ]
MÉRITO
Como relatado acima, pretende a parte embargante que sejam sanadas as omissões apontadas no sentido de que seja analisado todo o conjunto fático-probatório existente nos autos com relação aos pedidos de diferenças salariais decorrente do reconhecimento de seu enquadramento sindical no SINDICATO DOS EMPREGADOS VENDEDORES E VIAJANTES DO COMÉRCIO, PROPAGANDISTAS, PROPAGANDISTAS-VENDEDORES E VENDEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO ESTADO DO CEARÁ (SINPROVENCE) e ao adicional de periculosidade.
Sem razão.
O acórdão embargado discorreu expressamente sobre a matéria questionada, relativamente ao enquadramento sindical e às diferenças salariais pretendidas, motivando o exame fático-probatório e o entendimento jurídico dos julgadores. Veja-se, nesse sentido a transcrição do julgado na parte que interessa:
"MÉRITO
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. SÚMULA 374/TST
O reclamante, em seu recurso, busca a reforma da sentença a fim de que sejam deferidas as diferenças salariais entre o salário base recebido e o piso salarial da categoria diferenciada em razão do enquadramento sindical, alegando, em síntese, que "o acervo probatório produzido deixou evidenciado que o reclamante, de a sua admissão até 05/2019, encontra-se regido pela Lei nº 3.207/57 que rege a categoria dos vendedores, enquadrando-o no conceito de categoria diferenciada, desse modo incabível o seu enquadramento sindical com base na atividade preponderante da empresa".
Aduz, dentre outras razões, que "ainda que a reclamada seja associada à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas, é incontroverso que a empresa realiza a comercialização de produtos alimentícios, além de, obviamente, de bebidas, motivo pelo qual a simples filiação à ABIR não é motivo para o indeferimento do pleito autoral para que as Normas Coletivas indicadas na peça de ingresso sejam aplicadas, ao contrário do que entendimento pelo Juízo de origem. (...) não há nenhuma importância no fato da não filiação da Ré às convenções juntadas aos autos. Forçoso concluir, que a reclamada foi regularmente representada no ato em questão, a ela aplicando-se as CCT's, ora colacionadas aos autos, tudo em conformidade com a Súmula nº 374 do C. TST". (sic).
Analisa-se.
Acerca da matéria, assim decidiu o Juízo Singular:
"ENQUADRAMENTO SINDICAL
Pleiteia o demandante diferença salarial sob o fundamento de que até maio de 2018 exerceu a função de vendedor, atividade que, por força do enquadramento sindical e da Lei nº. 3.207/57, é considerada categoria diferenciada.
Afirma que em virtude de tal fato, deveria estar vinculado ao Sindicato dos Empregados e Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propangandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará (SINPROVENCE) em face de sua atividade principal, com base nos instrumentos coletivos dessa categoria. A exemplo, consta na cláusula 36ª da CCT 2018.
Em sua defesa, a reclamada aduz que o pleito é indevido, visto que o demandante sempre esteve vinculado à categoria dos Trabalhadores na Indústria de Águas Minerais, Cerveja e Bebidas em Geral no Estado do Ceará (SINDIBEBIDAS), que é a sua atividade preponderante.
Regra geral a atividade preponderante do empregador é que determina o enquadramento sindical do empregado e, excepcionalmente, em se tratando de empregado integrante de categoria diferenciada, não faz jus às vantagens previstas nos instrumentos coletivos de sua categoria profissional quando a empresa não é representada por órgão de classe de sua categoria (Súmula 374/TST).
O enquadramento sindical dá-se, em regra, segundo o critério de organização empresarial, isto é, pela atividade econômica preponderante desenvolvida pela empresa (arts. 570 e 581, §2º, da CLT). Assim, sob o prisma obreiro, o empregado integra a categoria profissional correspondente à atividade da empregadora (sindicato vertical).
Excepcionalmente, há o enquadramento em relação à categoria profissional diferenciada ou de empregados regidos por lei especial (art. 511, § 3º, da CLT), que agrupam profissionais liberais ou empregados que exercem um mesmo ofício (sindicato horizontal).
A questão é de ordem legal e independe de vontade ou escolha, pois o direito positivo pátrio não concede voluntarismo em questão de categoria sindical e representação sindical. Nesse sentido, o disposto no art. 511 da CLT.
No caso dos autos, o demandante laborava como vendedor de bebidas.
A demandada, por sua vez, conforme o artigo 3º do seu Estatuto Social, Id 9de0ae0, tem como objeto:
"(i) a produção, "o engarrafamento, a distribuição, a compra e venda, a industrialização, a comercialização, inclusive, atacadista, e a importação e exportação de produtos alimentícios e bebidas em geral (tais como refrigerantes da linha tradicional e dietética, cervejas, sucos e néctares de frutas, refrescos, sucos concentrados, repositores hidroeletrolíticos - isotônicos, infusões e chás líquidos, erva-mate, bebidas mistas de sucos de frutas com ou sem soja e/ou lácteos, bebidas de soja, bebidas lácteas, bebidas em pó, compostos alimentares, compostos líquidos prontos para consumo, bebidas funcionais, preparados (líquidos aromatizados, energéticos, água de coco, águas minerais naturais e mineralizadas, águas aromatizadas, cafés, iogurtes e concentrados congelados), produtos agrícolas, agroindustriais e/ou mercadorias em geral (em conjunto e indistintamente denominados "Produtos") ;
(ii) o beneficiamento e comercialização de substâncias minerais em todo o território de atuação da Companhia; (..)"
Desta forma, não resta dúvida de que a demandada integra a categoria econômica representada pelo Sindicato das Indústrias de Águas Minerais, Cervejas e Bebidas em Geral no Estado do Ceará, o que faz com que, em regra, seus empregados integrem a categoria profissional representada pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Águas Minerais, Cervejas e Bebidas em Geral do Estado do Ceará.
Ressalte-se que mesmo que demandante integrasse a categoria dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará, ainda assim não teria direito às vantagens prevista nas CCT's celebradas pelo citado sindicato, nos termos da Súmula 374 do TST, porquanto nada consta nos autos que demonstre que a demandada subscreveu as citadas normas.
Assim, não sendo a hipótese de categoria diferenciada, indefere-se o pleito de diferenças salariais e reflexos, bem como multa convencional, requeridos com base na CCT dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará." (sic).
No caso vertente, não obstante o reclamante pertença à categoria diferenciada dos vendedores/promotores de vendas, este não tem o direito de haver da sua empregadora vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa demandada não foi representada por órgão de classe de sua categoria econômica, conforme dispõe a Súmula nº 374 do c. TST.
Como bem entendeu a Magistrada Sentenciante, não tendo a reclamada participado das negociações coletivas firmadas pela categoria diferenciada dos vendedores/promotores de vendas, não pode ser compelida a cumprir os instrumentos coletivos colacionados aos autos pelo obreiro, a teor da súmula nº 374 do TST.
Registre-se, ainda, que a rescisão contratual do reclamante restou homologada pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DE ÁGUAS MINERAIS, CERVEJA E BEBIDAS EM GERAL NO ESTADO DO CEARÁ, segundo o TRCT juntado aos autos.
A propósito, importa a transcrição abaixo de precedente desta Turma Julgadora acerca da aplicação da Súmula nº 374 do c. TST, considerando-se que a mesma empresa aqui demandada (NORSA REFRIGERANTES S.A.) não participara das negociações coletivas da categoria diferenciada, resultando, assim, no indeferimento do pleito de diferenças salariais, nos termos do aludido verbete sumular, "in verbis":
"ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO PATRONAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. Nos termos da Súmula nº 374 do TST, empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo do qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. Recurso conhecido e desprovido. (TRT da 7ª Região; Processo: 0000224-14.2020.5.07.0002; Data: 27-01-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco José Gomes da Silva - 2ª Turma; Relator(a): FRANCISCO JOSÉ GOMES DA SILVA)".
Ante os fundamentos acima expostos, mantém-se a decisão recorrida, que entendeu ser inaplicável ao reclamante as normas coletivas juntadas aos autos com a petição inicial, julgando improcedentes os pedidos .
Nada a modificar, portanto".
Sem dúvida, não há omissão.
Como se percebe facilmente, esta Turma Julgadora, em relação ao pedido de enquadramento sindical e pagamento de diferenças salariais expôs, de forma clara, os fundamentos que levaram este Órgão Turmário a se convencer no sentido de manter " a decisão recorrida, que entendeu ser inaplicável ao reclamante as normas coletivas juntadas aos autos com a petição inicial ", motivo pelo qual não há que se falar em omissão no particular.
Outrossim, a mera indicação de julgados divergentes proferidos por outras turmas deste Tribunal, com resultados favoráveis à parte reclamante, não se presta ao acolhimento de embargos de declaração com efeitos modificativos da decisão improcedente, haja vista a existência de instrumento processual específico para solucionar divergência jurisprudencial. Ademais, houve composição diversa no tocante ao mencionado Acórdão proferido por esta 2ª Turma Julgadora acerca dessa matéria.
Ademais, o acórdão embargado é de clareza solar ao fundamentar por que deu provimento ao recurso da reclamada, a fim de reformar a sentença para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade de 30% e seus reflexos , "in verbis":
"MOTOCICLISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO ANTE A PROVA DA FILIAÇÃO DA RECLAMADA À ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DE REFRIGERANTES E DE BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS - ABIR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM
O reclamante, em seu recurso (ID. cd4457f - p. 10), busca o deferimento do adicional de periculosidade, alegando, para tanto, que "ao julgar improcedente o pleito de pagamento do adicional de periculosidade, a sentença ora impugnada violou diretamente o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, que confere ao empregado a proteção ao direito de percepção do adicional de remuneração para atividades insalubres ou perigosas; bem como o art. 193, inciso II, da CLT".
À análise.
Inicialmente, frise-se que a Lei nº. 12.997, de 18/06/2012, alterou o art. 193 da CLT, para incluir o direito ao recebimento do adicional de periculosidade ao trabalhador que utiliza motocicleta no desempenho de seu labor, passando a ter a seguinte redação:
"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
(...)
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta."
Além disso, destaque-se que a regulamentação da lei se deu através da Portaria nº. 1.565/2014, publicada em 14/10/2014, data em que seu cumprimento passou a ser exigível, e introduziu o Anexo 5 à Norma Regulamentar nº. 16 do então MTE, cujo teor é o seguinte:
"ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA
1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido".
Ainda sobre a verba em questão, cumprindo decisão da Justiça Federal, o então Ministério do Trabalhou editou a Portaria nº. 5, de 7 de janeiro de 2015, assim dispondo:
"O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, atendendo a determinação judicial proferida nos autos do processo nº. 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, que tramitam na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, resolve:
Art. 1º Revogar a Portaria MTE nº. 1.930 de 16 de dezembro de 2014.
Art. 2º Suspender os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição".
Da leitura supra, verifica-se que os efeitos da Portaria 1.565, de 13.10.2014, estão suspensos por ordem judicial e por nova portaria do MTE para os associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Alcoólicas e aos Confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.
No caso, a reclamada comprovou neste feito ser associada à referida ABIR.
Nesse sentido, segue a transcrição abaixo das recentes ementas do Colendo TST:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA. PORTARIA N.º1.565/14. LIMINAR. SUSPENSÃO DOS EFEITOS. ABRANGÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. I . O art. 193, caput, da CLT dispõe sobre as atividades ou operações perigosas e condiciona a sua validade à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A Portaria n°1.565/2014 regulamentou o § 4° do art. 193 da CLT, qual seja, " são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta ". Referida portaria foi suspensa para determinadas categorias de empregadores por outras portarias, a exemplo da determinação procedida pela Portaria MTE nº 943, de 8 de julho de 2015, para a categoria econômica da qual a Reclamada faz parte. II . Assim, conforme decidido pelo Tribunal Regional, há o condicionamento da validade do comando legal à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual não podem ser desconsideradas eventuais suspensões, como ocorre, no caso dos autos, com a Portaria MTE nº 943. III . Fixa-se a tese no sentido de que as atividades exercidas por trabalhador em motocicleta são consideradas perigosas, na forma da Portaria 1.565/2014, aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que pode ser afetada, por portarias subsequentes, e ter os seus efeitos suspensos, como ocorre no presente caso, em que a Portaria nº 943 de 2015 do MTE suspende tal efeito em relação à categoria na qual a Reclamada está inserida. IV . Portanto, inexistindo regulamentação do Ministério do Trabalho sobre a matéria, no lapso em que vigente o contrato de trabalho, mostra-se indevido o pagamento do adicional de periculosidade. Nesse contexto, a Corte Regional, ao observar a suspensão da referida regulamentação, decidiu de acordo com o entendimento desta Corte Superior. Ausente a transcendência da causa. V. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-11705-17.2017.5.15.0079, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 20/08/2021).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo manifestação acerca da matéria debatida nos autos, não se cogita de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. Conforme se verifica no § 4º do art. 193 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 12.997/2014, "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". O "caput" do preceito prevê que as atividades ou operações perigosas nele relacionadas dependem da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual somente após sua edição passou a ser devido o adicional respectivo. No caso, o autor é empregado de empresa que se insere na categoria da AMBEV, entidade que se beneficiou da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014-MTE, que regulamentou as atividades perigosas em motocicleta, pela Portaria 5/2015-MTE. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Não resistindo a violação apontada ao quadro fático descrito no acórdão - no qual reconhecida a supressão do pagamento do descanso semanal remunerado - , não merece processamento o recurso de revista (Súmula 126 do TST). Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-101665-05.2016.5.01.0080, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/08/2021).
Como dito, no presente caso, analisando o conjunto probatório existente nos autos, constata-se que a empresa comprovou sua filiação à Associação Brasileira da Indústria de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR, conforme se vê da declaração de ID. 6a48083. Ademais, não houve impugnação pela parte autora no tocante à filiação da reclamada à ABIR.
Dessa forma, encontrando-se a reclamada abrangida pela suspensão dos efeitos jurídicos da regulamentação legal editada do MTE ante a comprovação de sua vinculação à ABIR, é indevido o pagamento do adicional de periculosidade.
Acerca da matéria, segue abaixo a transcrição do seguinte aresto deste. E. TRT da 7ª Região envolvendo a mesma empresa demandada neste feito (NORSA REFRIGERANTES S.A), em que restou demonstrado a filiação da respectiva ré à ABIR e, em consequência, indeferido o pleito de adicional de periculosidade:
"1. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. APLICABILIDADE. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. Na hipótese, a regra que define o enquadramento do promotor de vendas não é a geral de predominância da atividade empresarial e, sim, a especial, relativa ao exercício de atividades diferenciadas (art.511, §3º, CLT). Verifica-se a aplicabilidade das normas coletivas pactuadas pelo sindicato da categoria profissional diferenciada na medida em que observada a representação da empresa reclamada nas negociações por órgão de classe de sua categoria, descabendo falar em violação ao entendimento disposto na Súmula nº 374 do c. TST. Recurso provido no tópico. 2. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. Competia ao empregado comprovar robustamente a ocorrência de efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral a fim de afastar a presunção legal de ordem relativa contida no art. 62, I, da CLT, encargo do qual não se desincumbiu a contento. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. RECLAMADA ASSOCIADA À ABIR. O Ministério do Trabalho e Emprego publicou, em 08/01/2015, a Portaria MTE nº 5/2015, ressalvando o direito ao adicional de periculosidade por uso da motocicleta em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. No caso, a empresa reclamada comprovou pertencer ao quadro de associadas da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas- ABIR, em período que compreende toda a contratualidade em exame. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. STF. EFEITO VINCULANTE. APLICABILIDADE DO IPCA-E E SELIC. POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO. (omissis). Recurso conhecido e parcialmente provido". (TRT da 7ª Região; Processo: 0000944-34.2019.5.07.0028; Data: 01-03-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. José Antonio Parente da Silva - 3ª Turma; Relator(a): JOSE ANTONIO PARENTE DA SILVA). (grifos nossos)
Nesse mesmo sentido, esta 2ª Turma Julgadora já se manifestou quanto ao não cabimento do adicional de periculosidade nos casos em que a empresa reclamada comprova sua filiação à ABIR , "in verbis":
"RECURSO ORDINÁRIO. 1 - RECURSO DA PARTE RECLAMADA. HORAS EXTRAS. Demonstrado ter ocorrido o pagamento de parte das horas extras prestadas, determina-se a dedução daquilo que fora pago oportunamente ao autor. INTERVALO INTRAJORNADA. Constatado que o trabalhador não usufruía do tempo integral para descanso/alimentação, deve ser mantida a condenação alusiva à supressão do intervalo. SOBREAVISO. Na esteira do entendimento veiculado pela Súmula nº 428 do TST, impõe-se investigar se o uso de equipamentos telemáticos ou informatizados acarretava ao reclamante restrição de deslocamento, limitando a possibilidade de realizar outras atividades ou mesmo de descanso. O acervo probatório dos autos autoriza a constatação nesse sentido, de modo a ser mantida a condenação imposta pela sentença. 2 - RECURSO DA PARTE RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A parte reclamada é beneficiária da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014 do MTE, tendo comprovado que é filiada desde a uma das entidades para as quais estão suspensos os efeitos da aludida Portaria. Dessa forma, escorreita a sentença que indeferiu o adicional de periculosidade ao trabalhador, mesmo considerado o uso de motocicleta durante o trabalho. Precedentes. ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Confirma-se a conclusão do julgado de origem quanto à não caracterização do acúmulo de funções, eis que demonstrado o exercício das atividades de vendedor e de cobrador desde o início do vínculo empregatício, tarefas compatíveis entre si. Prevalece, portanto, o entendimento previsto pelo parágrafo único do art. 456 da CLT, in verbis: "a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRANSPORTE DE VALORES. O reexame do acervo probatório dos autos conduz à confirmação da conclusão da sentença, no sentido de que não ter sido demonstrado o transporte de valores em quantidade superior ao previsto pela Lei nº 7.102/1983. Precedente desta 2ª Turma em caso análogo ao presente, reconhecendo como indevida a indenização. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Cotejando-se os critérios expostos no § 2º do art. 791-A da CLT com as nuances do presente feito, os honorários advocatícios devem ser majorados para 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, montante condizente com a complexidade da causa. Recursos conhecidos e parcialmente providos". (TRT da 7ª Região; Processo: 0000619-07.2020.5.07.0034; Data: 20-04-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Claudio Soares Pires - 2ª Turma; Relator(a): CLAUDIO SOARES PIRES). (grifos nossos)
Assim, impõe-se a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade de 30% e seus reflexos sobre aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado, 13º salário e FGTS + 40% de todo o pacto, restando prejudicada a análise do recurso do reclamante acerca da inclusão das parcelas variáveis na base de cálculo do adicional de periculosidade".
No presente caso, verifica-se que os temas aos quais foi instado a se manifestar, inclusive quanto ao cotejo das provas produzidas nos autos, foram devidamente analisados e fundamentados no Acórdão.
Não custa frisar que, conforme dispõe o art. 371 do CPC/2015, não está o Juiz obrigado a apreciar ponto por ponto os fundamentos expostos pelos litigantes quando se encontram presentes na decisão os motivos que estabeleceram o convencimento do Julgador. Nesse sentido, a prestação jurisdicional foi entregue de modo inteiro, sem vícios, apenas o juízo resolveu a questão de modo avesso aos interesses do recorrente.
As razões abordadas pela parte embargante evidenciam somente o intuito de modificação da substância do julgado com o manejo de via processual inadequada, hipótese que não se afeiçoa aos objetivos dos Embargos de Declaração, na medida em que estes, a teor do artigo 1.022 do CPC/2015, possibilitam, tão somente, esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material na decisão embargada, situações essas não presentes no caso em apreço, já que o embargante não aponta especificamente os vícios legais possíveis de saneamento por meio de embargos. Se há discordância com o resultado do julgamento, o caminho da reforma é o manejo do recurso específico, e não a reconsideração do entendimento jurídico do julgador por meio de embargos protelatórios.
O acórdão não é omisso em seus fundamentos, de sorte que não procede o pedido de reforma pela via oblíqua de embargos de declaração.
Como demonstrado, não há omissão, contradição nem obscuridade na decisão. Há, sim, inconformismo e pleito de reforma, já que o objetivo da parte reclamante/embargante é alcançar um resultado distinto do proferido pela Turma Julgadora. Afinal, a discordância com os fundamentos da decisão não significa que esta seja omissa, obscura ou contraditória, sendo que a irresignação não alicerça revisão do julgado pelo mesmo juízo prolator da decisão, como preconiza o art. 505 do CPC/2015 (Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide). Outrossim, a fundamentação do acórdão embargado contém teses explícitas sobre toda a matéria objeto dos presentes embargos, resultando prequestionada na dicção da súmula 297 do C. TST, ao orientar a compreensão de que "diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito."
Evidencia-se, portanto, que os embargos da parte reclamante não merecem maior análise, uma vez que a insurgência está desagasalhada de amparo nas hipóteses legais que permitem a sua utilização. Não conseguiu a parte embargante identificar um só ponto omisso, contraditório ou obscuro no julgado, que possa alicerçar as hipóteses de vícios endógenos às partes integrantes da decisão, passíveis de saneamento por meio de embargos declaratórios.
Esquece-se a parte reclamante-embargante de que os embargos de declaração não possuem a finalidade jurídico-processual de lhe garantir uma segunda prestação jurisdicional favorável a seus interesses. Decisão contrária à pretensão da parte não significa que seja contaminada por vícios de omissão, contradição ou obscuridade.
Assim, os embargos de declaração não se prestam para o fim de buscar a revisão do julgado. Não existe essa previsão em lei e nenhuma doutrina jurídica faz esse tipo de afirmação.
CONCLUSÃO DO VOTO
Não acolher os embargos de declaração opostos pela parte reclamante.
(...)
Analisa-se.
O Colegiado decidiu com amparo nos elementos probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante da premissa fática delineada no acórdão, não se vislumbra possível violação aos preceitos da legislação federal apontados.
Outrossim, o deslinde da controvérsia transpõe os limites da literalidade dos preceitos legais invocados, uma vez que a matéria em discussão é eminentemente interpretativa, não se podendo afirmar que a própria letra dos dispositivos tenha sofrido ofensa pelo acórdão.
Não se constata, ainda, possível ofensa ao dispositivo constitucional apontado pela parte recorrente. Violação, se houvesse, seria meramente reflexa, o que é insuficiente para autorizar o seguimento do recurso de revista, de acordo com as reiteradas decisões da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (AIRR - 1000615-14.2015.5.02.0471 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 25/10/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017, AIRR - 55641-78.2004.5.09.0091, julgado em 24.2.2010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT de 5.3.2010; RR - 17800-25.2006.5.02.0301, julgado em 14.10.2009, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT de 13.11.2009).
Por fim, o recurso de revista também não se viabiliza por divergência jurisprudencial, porque não há identidade entre a premissa fática descrita no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.
CONCLUSÃO
Denego seguimento." (págs. 2.006-2.070, destacou-se)
Examinando o teor do acórdão recorrido, na fração de interesse, dessume-se que foram apresentados detidamente os fundamentos que serviram de suporte fático-probatório e jurídico para formação de seu convencimento acerca da controvérsia, conforme se observa dos seguintes excertos da decisão de origem quanto aos temas trazidos no recurso:
"RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. SÚMULA 374/TST
O reclamante, em seu recurso, busca a reforma da sentença a fim de que sejam deferidas as diferenças salariais entre o salário base recebido e o piso salarial da categoria diferenciada em razão do enquadramento sindical , alegando, em síntese, que " o acervo probatório produzido deixou evidenciado que o reclamante, de a sua admissão até 05/2019, encontra-se regido pela Lei nº 3.207/57 que rege a categoria dos vendedores, enquadrando-o no conceito de categoria diferenciada, desse modo incabível o seu enquadramento sindical com base na atividade preponderante da empresa" .
Aduz, dentre outras razões, que " ainda que a reclamada seja associada à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas, é incontroverso que a empresa realiza a comercialização de produtos alimentícios, além de, obviamente, de bebidas, motivo pelo qual a simples filiação à ABIR não é motivo para o indeferimento do pleito autoral para que as Normas Coletivas indicadas na peça de ingresso sejam aplicadas, ao contrário do que entendimento pelo Juízo de origem . (...) não há nenhuma importância no fato da não filiação da Ré às convenções juntadas aos autos . Forçoso concluir, que a reclamada foi regularmente representada no ato em questão, a ela aplicando-se as CCT's, ora colacionadas aos autos, tudo em conformidade com a Súmula nº 374 do C. TST". (sic).
Analisa-se.
Acerca da matéria, assim decidiu o Juízo Singular:
"ENQUADRAMENTO SINDICAL
Pleiteia o demandante diferença salarial sob o fundamento de que até maio de 2018 exerceu a função de vendedor, atividade que, por força do enquadramento sindical e da Lei nº. 3.207/57, é considerada categoria diferenciada.
Afirma que em virtude de tal fato, deveria estar vinculado ao Sindicato dos Empregados e Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propangandistas -Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará (SINPROVENCE) em face de sua atividade principal, com base nos instrumentos coletivos dessa categoria. A exemplo, consta na cláusula 36ª da CCT 2018.
Em sua defesa, a reclamada aduz que o pleito é indevido, visto que o demandante sempre esteve vinculado à categoria dos Trabalhadores na Indústria de Águas Minerais, Cerveja e Bebidas em Geral no Estado do Ceará (SINDIBEBIDAS), que é a sua atividade preponderante.
Regra geral a atividade preponderante do empregador é que determina o enquadramento sindical do empregado e, excepcionalmente, em se tratando de empregado integrante de categoria diferenciada, não faz jus às vantagens previstas nos instrumentos coletivos de sua categoria profissional quando a empresa não é representada por órgão de classe de sua categoria (Súmula 374/TST).
O enquadramento sindical dá-se, em regra, segundo o critério de organização empresarial, isto é, pela atividade econômica preponderante desenvolvida pela empresa (arts. 570 e 581, §2º, da CLT). Assim, sob o prisma obreiro, o empregado integra a categoria profissional correspondente à atividade da empregadora (sindicato vertical).
Excepcionalmente, há o enquadramento em relação à categoria profissional diferenciada ou de empregados regidos por lei especial (art. 511, § 3º, da CLT), que agrupam profissionais liberais ou empregados que exercem um mesmo ofício (sindicato horizontal).
A questão é de ordem legal e independe de vontade ou escolha, pois o direito positivo pátrio não concede voluntarismo em questão de categoria sindical e representação sindical. Nesse sentido, o disposto no art. 511 da CLT.
No caso dos autos, o demandante laborava como vendedor de bebidas.
A demandada, por sua vez, conforme o artigo 3º do seu Estatuto Social, Id 9de0ae0, tem como objeto:
"(i) a produção, "o engarrafamento, a distribuição, a compra e venda, a industrialização, a comercialização, inclusive, atacadista, e a importação e exportação de produtos alimentícios e bebidas em geral (tais como refrigerantes da linha tradicional e dietética, cervejas, sucos e néctares de frutas, refrescos, sucos concentrados, repositores hidroeletrolíticos - isotônicos, infusões e chás líquidos, erva-mate, bebidas mistas de sucos de frutas com ou sem soja e/ou lácteos, bebidas de soja, bebidas lácteas, bebidas em pó, compostos alimentares, compostos líquidos prontos para consumo, bebidas funcionais, preparados (líquidos aromatizados, energéticos, água de coco, águas minerais naturais e mineralizadas, águas aromatizadas, cafés, iogurtes e concentrados congelados), produtos agrícolas, agroindustriais e/ou mercadorias em geral (em conjunto e indistintamente denominados "Produtos") ;
(ii) o beneficiamento e comercialização de substâncias minerais em todo o território de atuação da Companhia; (..)"
Desta forma, não resta dúvida de que a demandada integra a categoria econômica representada pelo Sindicato das Indústrias de Águas Minerais, Cervejas e Bebidas em Geral no Estado do Ceará, o que faz com que, em regra, seus empregados integrem a categoria profissional representada pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Águas Minerais, Cervejas e Bebidas em Geral do Estado do Ceará.
Ressalte-se que mesmo que demandante integrasse a categoria dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará, ainda assim não teria direito às vantagens prevista nas CCT's celebradas pelo citado sindicato, nos termos da Súmula 374 do TST, porquanto nada consta nos autos que demonstre que a demandada subscreveu as citadas normas.
Assim, não sendo a hipótese de categoria diferenciada, indefere-se o pleito de diferenças salariais e reflexos, bem como multa convencional, requeridos com base na CCT dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará." (sic).
No caso vertente, não obstante o reclamante pertença à categoria diferenciada dos vendedores/promotores de vendas, este não tem o direito de haver da sua empregadora vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa demandada não foi representada por órgão de classe de sua categoria econômica , conforme dispõe a Súmula nº 374 do c. TST.
Como bem entendeu a Magistrada Sentenciante, não tendo a reclamada participado das negociações coletivas firmadas pela categoria diferenciada dos vendedores/promotores de vendas, não pode ser compelida a cumprir os instrumentos coletivos colacionados aos autos pelo obreiro, a teor da súmula nº 374 do TST.
Registre-se, ainda, que a rescisão contratual do reclamante restou homologada pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DE ÁGUAS MINERAIS, CERVEJA E BEBIDAS EM GERAL NO ESTADO DO CEARÁ, segundo o TRCT juntado aos autos.
A propósito, importa a transcrição abaixo de precedente desta Turma Julgadora acerca da aplicação da Súmula nº 374 do c. TST, considerando-se que a mesma empresa aqui demandada (NORSA REFRIGERANTES S.A.) não participara das negociações coletivas da categoria diferenciada , resultando, assim, no indeferimento do pleito de diferenças salariais , nos termos do aludido verbete sumular, "in verbis":
"ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO PATRONAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. Nos termos da Súmula nº 374 do TST, empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo do qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. Recurso conhecido e desprovido. (TRT da 7ª Região; Processo: 0000224-14.2020.5.07.0002; Data: 27-01-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco José Gomes da Silva - 2ª Turma; Relator(a): FRANCISCO JOSÉ GOMES DA SILVA)".
Ante os fundamentos acima expostos, mantém-se a decisão recorrida, que entendeu ser inaplicável ao reclamante as normas coletivas juntadas aos autos com a petição inicial, julgando improcedentes os pedidos.
Nada a modificar, portanto.
(...)
INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E, APÓS, PELO AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA, NAS DEMAIS VERBAS.
A pretensão autoral é que: " após o somatório das parcelas salariais consideradas para a base de cálculo das horas extras, que estas, pela habitualidade, reflitam nos repousos semanais remunerados e posteriormente, pelo aumento da média remuneratória, nas demais parcelas .". Ainda segundo o reclamante, o c. TST alterou o entendimento da OJ 394 da SBDI-1: " estabelecendo que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais ". No entanto, considerando que o texto da OJ nº 394 da SDI1 ainda não foi alterado, o C. TST tem modulado os efeitos de sua decisão, entendendo que a tese jurídica adotada no IRR-10169-57.2013.5.05.0024 " somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório ", ou seja, a partir de 14/12/2017."
Não prospera.
O entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 sobre a não repercussão do valor majorado do repouso semanal remunerado (integrado pelas horas extras habituais) no cálculo das verbas trabalhistas: férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem", ainda não sofreu qualquer revisão ou cancelamento decorrente do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo TST-IRR 0010169-57.2013.5.5.0024, cujo julgamento pelo Tribunal Pleno se encontra suspenso, conforme reportado em decisão desta Turma Regional no Processo: 0000484-80.2020.5.07.0038, de relatoria do Exmo. Sr. Des. Claudio Soares Pires, e pesquisa atual de jurisprudência realizada no site daquele Colendo Tribunal .
Frustrado o dito objetivo recursal da autora .
MOTOCICLISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO ANTE A PROVA DA FILIAÇÃO DA RECLAMADA À ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DE REFRIGERANTES E DE BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS - ABIR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM
O reclamante, em seu recurso (ID. cd4457f - p. 10), busca o deferimento do adicional de periculosidade, alegando, para tanto, que " ao julgar improcedente o pleito de pagamento do adicional de periculosidade, a sentença ora impugnada violou diretamente o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, que confere ao empregado a proteção ao direito de percepção do adicional de remuneração para atividades insalubres ou perigosas; bem como o art. 193, inciso II, da CLT ".
À análise.
Inicialmente, frise-se que a Lei nº. 12.997, de 18/06/2012, alterou o art. 193 da CLT, para incluir o direito ao recebimento do adicional de periculosidade ao trabalhador que utiliza motocicleta no desempenho de seu labor , passando a ter a seguinte redação:
"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
(...)
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta."
Além disso, destaque-se que a regulamentação da lei se deu através da Portaria nº. 1.565/2014, publicada em 14/10/2014, data em que seu cumprimento passou a ser exigível, e introduziu o Anexo 5 à Norma Regulamentar nº. 16 do então MTE, cujo teor é o seguinte:
"ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA
1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido".
Ainda sobre a verba em questão, cumprindo decisão da Justiça Federal, o então Ministério do Trabalhou editou a Portaria nº. 5, de 7 de janeiro de 2015, assim dispondo:
"O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, atendendo a determinação judicial proferida nos autos do processo nº. 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, que tramitam na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, resolve:
Art. 1º Revogar a Portaria MTE nº. 1.930 de 16 de dezembro de 2014.
Art. 2º Suspender os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição".
Da leitura supra, verifica-se que os efeitos da Portaria 1.565, de 13.10.2014, estão suspensos por ordem judicial e por nova portaria do MTE para os associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Alcoólicas e aos Confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.
No caso, a reclamada comprovou neste feito ser associada à referida ABIR.
Nesse sentido, segue a transcrição abaixo das recentes ementas do Colendo TST:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA. PORTARIA N.º1.565/14. LIMINAR. SUSPENSÃO DOS EFEITOS. ABRANGÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. I . O art. 193, caput, da CLT dispõe sobre as atividades ou operações perigosas e condiciona a sua validade à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A Portaria n°1.565/2014 regulamentou o § 4° do art. 193 da CLT, qual seja, " são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta ". Referida portaria foi suspensa para determinadas categorias de empregadores por outras portarias, a exemplo da determinação procedida pela Portaria MTE nº 943, de 8 de julho de 2015, para a categoria econômica da qual a Reclamada faz parte. II . Assim, conforme decidido pelo Tribunal Regional, há o condicionamento da validade do comando legal à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual não podem ser desconsideradas eventuais suspensões, como ocorre, no caso dos autos, com a Portaria MTE nº 943. III . Fixa-se a tese no sentido de que as atividades exercidas por trabalhador em motocicleta são consideradas perigosas, na forma da Portaria 1.565/2014, aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que pode ser afetada, por portarias subsequentes, e ter os seus efeitos suspensos, como ocorre no presente caso, em que a Portaria nº 943 de 2015 do MTE suspende tal efeito em relação à categoria na qual a Reclamada está inserida. IV . Portanto, inexistindo regulamentação do Ministério do Trabalho sobre a matéria, no lapso em que vigente o contrato de trabalho, mostra-se indevido o pagamento do adicional de periculosidade. Nesse contexto, a Corte Regional, ao observar a suspensão da referida regulamentação, decidiu de acordo com o entendimento desta Corte Superior. Ausente a transcendência da causa. V. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-11705-17.2017.5.15.0079, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 20/08/2021).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo manifestação acerca da matéria debatida nos autos, não se cogita de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. Conforme se verifica no § 4º do art. 193 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 12.997/2014, "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". O "caput" do preceito prevê que as atividades ou operações perigosas nele relacionadas dependem da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual somente após sua edição passou a ser devido o adicional respectivo. No caso, o autor é empregado de empresa que se insere na categoria da AMBEV, entidade que se beneficiou da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014-MTE, que regulamentou as atividades perigosas em motocicleta, pela Portaria 5/2015-MTE. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Não resistindo a violação apontada ao quadro fático descrito no acórdão - no qual reconhecida a supressão do pagamento do descanso semanal remunerado - , não merece processamento o recurso de revista (Súmula 126 do TST). Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-101665-05.2016.5.01.0080, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/08/2021).
Como dito, no presente caso, analisando o conjunto probatório existente nos autos, constata-se que a empresa comprovou sua filiação à Associação Brasileira da Indústria de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR , conforme se vê da declaração de ID. 6a48083. Ademais, não houve impugnação pela parte autora no tocante à filiação da reclamada à ABIR.
Dessa forma, encontrando-se a reclamada abrangida pela suspensão dos efeitos jurídicos da regulamentação legal editada do MTE ante a comprovação de sua vinculação à ABIR, é indevido o pagamento do adicional de periculosidade.
Acerca da matéria, segue abaixo a transcrição do seguinte aresto deste. E. TRT da 7ª Região envolvendo a mesma empresa demandada neste feito (NORSA REFRIGERANTES S.A), em que restou demonstrado a filiação da respectiva ré à ABIR e, em consequência, indeferido o pleito de adicional de periculosidade:
"1. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. APLICABILIDADE. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. Na hipótese, a regra que define o enquadramento do promotor de vendas não é a geral de predominância da atividade empresarial e, sim, a especial, relativa ao exercício de atividades diferenciadas (art.511, §3º, CLT). Verifica-se a aplicabilidade das normas coletivas pactuadas pelo sindicato da categoria profissional diferenciada na medida em que observada a representação da empresa reclamada nas negociações por órgão de classe de sua categoria, descabendo falar em violação ao entendimento disposto na Súmula nº 374 do c. TST. Recurso provido no tópico. 2. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. Competia ao empregado comprovar robustamente a ocorrência de efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral a fim de afastar a presunção legal de ordem relativa contida no art. 62, I, da CLT, encargo do qual não se desincumbiu a contento. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. RECLAMADA ASSOCIADA À ABIR. O Ministério do Trabalho e Emprego publicou, em 08/01/2015, a Portaria MTE nº 5/2015, ressalvando o direito ao adicional de periculosidade por uso da motocicleta em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. No caso, a empresa reclamada comprovou pertencer ao quadro de associadas da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas- ABIR, em período que compreende toda a contratualidade em exame. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. STF. EFEITO VINCULANTE. APLICABILIDADE DO IPCA-E E SELIC. POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO. (omissis). Recurso conhecido e parcialmente provido". (TRT da 7ª Região; Processo: 0000944-34.2019.5.07.0028; Data: 01-03-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. José Antonio Parente da Silva - 3ª Turma; Relator(a): JOSE ANTONIO PARENTE DA SILVA). (grifos nossos)
Nesse mesmo sentido, esta 2ª Turma Julgadora já se manifestou quanto ao não cabimento do adicional de periculosidade nos casos em que a empresa reclamada comprova sua filiação à ABIR , "in verbis":
"RECURSO ORDINÁRIO. 1 - RECURSO DA PARTE RECLAMADA. HORAS EXTRAS. Demonstrado ter ocorrido o pagamento de parte das horas extras prestadas, determina-se a dedução daquilo que fora pago oportunamente ao autor. INTERVALO INTRAJORNADA. Constatado que o trabalhador não usufruía do tempo integral para descanso/alimentação, deve ser mantida a condenação alusiva à supressão do intervalo. SOBREAVISO. Na esteira do entendimento veiculado pela Súmula nº 428 do TST, impõe-se investigar se o uso de equipamentos telemáticos ou informatizados acarretava ao reclamante restrição de deslocamento, limitando a possibilidade de realizar outras atividades ou mesmo de descanso. O acervo probatório dos autos autoriza a constatação nesse sentido, de modo a ser mantida a condenação imposta pela sentença. 2 - RECURSO DA PARTE RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A parte reclamada é beneficiária da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014 do MTE, tendo comprovado que é filiada desde a uma das entidades para as quais estão suspensos os efeitos da aludida Portaria. Dessa forma, escorreita a sentença que indeferiu o adicional de periculosidade ao trabalhador, mesmo considerado o uso de motocicleta durante o trabalho. Precedentes. ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Confirma-se a conclusão do julgado de origem quanto à não caracterização do acúmulo de funções, eis que demonstrado o exercício das atividades de vendedor e de cobrador desde o início do vínculo empregatício, tarefas compatíveis entre si. Prevalece, portanto, o entendimento previsto pelo parágrafo único do art. 456 da CLT, in verbis: "a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRANSPORTE DE VALORES. O reexame do acervo probatório dos autos conduz à confirmação da conclusão da sentença, no sentido de que não ter sido demonstrado o transporte de valores em quantidade superior ao previsto pela Lei nº 7.102/1983. Precedente desta 2ª Turma em caso análogo ao presente, reconhecendo como indevida a indenização. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Cotejando-se os critérios expostos no § 2º do art. 791-A da CLT com as nuances do presente feito, os honorários advocatícios devem ser majorados para 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, montante condizente com a complexidade da causa. Recursos conhecidos e parcialmente providos". (TRT da 7ª Região; Processo: 0000619-07.2020.5.07.0034; Data: 20-04-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Claudio Soares Pires - 2ª Turma; Relator(a): CLAUDIO SOARES PIRES). (grifos nossos)
Assim, impõe-se a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade de 30% e seus reflexos sobre aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado, 13º salário e FGTS + 40% de todo o pacto, restando prejudicada a análise do recurso do reclamante acerca da inclusão das parcelas variáveis na base de cálculo do adicional de periculosidade." (Págs. 1.763-1.778, destacou-se)
Em resposta aos embargos de declaração, assim se manifestou o Regional na fração de interesse:
"MÉRITO
Como relatado acima, pretende a parte embargante que sejam sanadas as omissões apontadas no sentido de que seja analisado todo o conjunto fático-probatório existente nos autos com relação aos pedidos de diferenças salariais decorrente do reconhecimento de seu enquadramento sindical no SINDICATO DOS EMPREGADOS VENDEDORES E VIAJANTES DO COMÉRCIO, PROPAGANDISTAS, PROPAGANDISTAS-VENDEDORES E VENDEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO ESTADO DO CEARÁ (SINPROVENCE) e ao adicional de periculosidade.
Sem razão.
O acórdão embargado discorreu expressamente sobre a matéria questionada, relativamente ao enquadramento sindical e às diferenças salariais pretendidas, motivando o exame fático-probatório e o entendimento jurídico dos julgadores. Veja-se, nesse sentido a transcrição do julgado na parte que interessa:
"MÉRITO
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. SÚMULA 374/TST
O reclamante, em seu recurso, busca a reforma da sentença a fim de que sejam deferidas as diferenças salariais entre o salário base recebido e o piso salarial da categoria diferenciada em razão do enquadramento sindical, alegando, em síntese, que "o acervo probatório produzido deixou evidenciado que o reclamante, de a sua admissão até 05/2019, encontra-se regido pela Lei nº 3.207/57 que rege a categoria dos vendedores, enquadrando-o no conceito de categoria diferenciada, desse modo incabível o seu enquadramento sindical com base na atividade preponderante da empresa".
Aduz, dentre outras razões, que "ainda que a reclamada seja associada à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas, é incontroverso que a empresa realiza a comercialização de produtos alimentícios, além de, obviamente, de bebidas, motivo pelo qual a simples filiação à ABIR não é motivo para o indeferimento do pleito autoral para que as Normas Coletivas indicadas na peça de ingresso sejam aplicadas, ao contrário do que entendimento pelo Juízo de origem. (...) não há nenhuma importância no fato da não filiação da Ré às convenções juntadas aos autos. Forçoso concluir, que a reclamada foi regularmente representada no ato em questão, a ela aplicando-se as CCT's, ora colacionadas aos autos, tudo em conformidade com a Súmula nº 374 do C. TST". (sic).
Analisa-se.
Acerca da matéria, assim decidiu o Juízo Singular:
"ENQUADRAMENTO SINDICAL
Pleiteia o demandante diferença salarial sob o fundamento de que até maio de 2018 exerceu a função de vendedor, atividade que, por força do enquadramento sindical e da Lei nº. 3.207/57, é considerada categoria diferenciada.
Afirma que em virtude de tal fato, deveria estar vinculado ao Sindicato dos Empregados e Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propangandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará (SINPROVENCE) em face de sua atividade principal, com base nos instrumentos coletivos dessa categoria. A exemplo, consta na cláusula 36ª da CCT 2018.
Em sua defesa, a reclamada aduz que o pleito é indevido, visto que o demandante sempre esteve vinculado à categoria dos Trabalhadores na Indústria de Águas Minerais, Cerveja e Bebidas em Geral no Estado do Ceará (SINDIBEBIDAS), que é a sua atividade preponderante.
Regra geral a atividade preponderante do empregador é que determina o enquadramento sindical do empregado e, excepcionalmente, em se tratando de empregado integrante de categoria diferenciada, não faz jus às vantagens previstas nos instrumentos coletivos de sua categoria profissional quando a empresa não é representada por órgão de classe de sua categoria (Súmula 374/TST).
O enquadramento sindical dá-se, em regra, segundo o critério de organização empresarial, isto é, pela atividade econômica preponderante desenvolvida pela empresa (arts. 570 e 581, §2º, da CLT). Assim, sob o prisma obreiro, o empregado integra a categoria profissional correspondente à atividade da empregadora (sindicato vertical).
Excepcionalmente, há o enquadramento em relação à categoria profissional diferenciada ou de empregados regidos por lei especial (art. 511, § 3º, da CLT), que agrupam profissionais liberais ou empregados que exercem um mesmo ofício (sindicato horizontal).
A questão é de ordem legal e independe de vontade ou escolha, pois o direito positivo pátrio não concede voluntarismo em questão de categoria sindical e representação sindical. Nesse sentido, o disposto no art. 511 da CLT.
No caso dos autos, o demandante laborava como vendedor de bebidas.
A demandada, por sua vez, conforme o artigo 3º do seu Estatuto Social, Id 9de0ae0, tem como objeto:
"(i) a produção, "o engarrafamento, a distribuição, a compra e venda, a industrialização, a comercialização, inclusive, atacadista, e a importação e exportação de produtos alimentícios e bebidas em geral (tais como refrigerantes da linha tradicional e dietética, cervejas, sucos e néctares de frutas, refrescos, sucos concentrados, repositores hidroeletrolíticos - isotônicos, infusões e chás líquidos, erva-mate, bebidas mistas de sucos de frutas com ou sem soja e/ou lácteos, bebidas de soja, bebidas lácteas, bebidas em pó, compostos alimentares, compostos líquidos prontos para consumo, bebidas funcionais, preparados (líquidos aromatizados, energéticos, água de coco, águas minerais naturais e mineralizadas, águas aromatizadas, cafés, iogurtes e concentrados congelados), produtos agrícolas, agroindustriais e/ou mercadorias em geral (em conjunto e indistintamente denominados "Produtos") ;
(ii) o beneficiamento e comercialização de substâncias minerais em todo o território de atuação da Companhia; (..)"
Desta forma, não resta dúvida de que a demandada integra a categoria econômica representada pelo Sindicato das Indústrias de Águas Minerais, Cervejas e Bebidas em Geral no Estado do Ceará, o que faz com que, em regra, seus empregados integrem a categoria profissional representada pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Águas Minerais, Cervejas e Bebidas em Geral do Estado do Ceará.
Ressalte-se que mesmo que demandante integrasse a categoria dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará, ainda assim não teria direito às vantagens prevista nas CCT's celebradas pelo citado sindicato, nos termos da Súmula 374 do TST, porquanto nada consta nos autos que demonstre que a demandada subscreveu as citadas normas.
Assim, não sendo a hipótese de categoria diferenciada, indefere-se o pleito de diferenças salariais e reflexos, bem como multa convencional, requeridos com base na CCT dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Ceará." (sic).
No caso vertente, não obstante o reclamante pertença à categoria diferenciada dos vendedores/promotores de vendas, este não tem o direito de haver da sua empregadora vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa demandada não foi representada por órgão de classe de sua categoria econômica, conforme dispõe a Súmula nº 374 do c. TST.
Como bem entendeu a Magistrada Sentenciante, não tendo a reclamada participado das negociações coletivas firmadas pela categoria diferenciada dos vendedores/promotores de vendas, não pode ser compelida a cumprir os instrumentos coletivos colacionados aos autos pelo obreiro, a teor da súmula nº 374 do TST.
Registre-se, ainda, que a rescisão contratual do reclamante restou homologada pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DE ÁGUAS MINERAIS, CERVEJA E BEBIDAS EM GERAL NO ESTADO DO CEARÁ, segundo o TRCT juntado aos autos.
A propósito, importa a transcrição abaixo de precedente desta Turma Julgadora acerca da aplicação da Súmula nº 374 do c. TST, considerando-se que a mesma empresa aqui demandada (NORSA REFRIGERANTES S.A.) não participara das negociações coletivas da categoria diferenciada, resultando, assim, no indeferimento do pleito de diferenças salariais, nos termos do aludido verbete sumular, "in verbis":
"ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO PATRONAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. Nos termos da Súmula nº 374 do TST, empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo do qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. Recurso conhecido e desprovido. (TRT da 7ª Região; Processo: 0000224-14.2020.5.07.0002; Data: 27-01-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Francisco José Gomes da Silva - 2ª Turma; Relator(a): FRANCISCO JOSÉ GOMES DA SILVA)".
Ante os fundamentos acima expostos, mantém-se a decisão recorrida, que entendeu ser inaplicável ao reclamante as normas coletivas juntadas aos autos com a petição inicial, julgando improcedentes os pedidos .
Nada a modificar, portanto".
Sem dúvida, não há omissão.
Como se percebe facilmente, esta Turma Julgadora, em relação ao pedido de enquadramento sindical e pagamento de diferenças salariais expôs, de forma clara, os fundamentos que levaram este Órgão Turmário a se convencer no sentido de manter " a decisão recorrida, que entendeu ser inaplicável ao reclamante as normas coletivas juntadas aos autos com a petição inicial ", motivo pelo qual não há que se falar em omissão no particular.
Outrossim, a mera indicação de julgados divergentes proferidos por outras turmas deste Tribunal, com resultados favoráveis à parte reclamante, não se presta ao acolhimento de embargos de declaração com efeitos modificativos da decisão improcedente, haja vista a existência de instrumento processual específico para solucionar divergência jurisprudencial. Ademais, houve composição diversa no tocante ao mencionado Acórdão proferido por esta 2ª Turma Julgadora acerca dessa matéria.
Ademais, o acórdão embargado é de clareza solar ao fundamentar por que deu provimento ao recurso da reclamada, a fim de reformar a sentença para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade de 30% e seus reflexos , "in verbis":
"MOTOCICLISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO ANTE A PROVA DA FILIAÇÃO DA RECLAMADA À ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA DE REFRIGERANTES E DE BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS - ABIR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM
O reclamante, em seu recurso (ID. cd4457f - p. 10), busca o deferimento do adicional de periculosidade, alegando, para tanto, que "ao julgar improcedente o pleito de pagamento do adicional de periculosidade, a sentença ora impugnada violou diretamente o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, que confere ao empregado a proteção ao direito de percepção do adicional de remuneração para atividades insalubres ou perigosas; bem como o art. 193, inciso II, da CLT".
À análise.
Inicialmente, frise-se que a Lei nº. 12.997, de 18/06/2012, alterou o art. 193 da CLT, para incluir o direito ao recebimento do adicional de periculosidade ao trabalhador que utiliza motocicleta no desempenho de seu labor, passando a ter a seguinte redação:
"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
(...)
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta."
Além disso, destaque-se que a regulamentação da lei se deu através da Portaria nº. 1.565/2014, publicada em 14/10/2014, data em que seu cumprimento passou a ser exigível, e introduziu o Anexo 5 à Norma Regulamentar nº. 16 do então MTE, cujo teor é o seguinte:
"ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA
1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido".
Ainda sobre a verba em questão, cumprindo decisão da Justiça Federal, o então Ministério do Trabalhou editou a Portaria nº. 5, de 7 de janeiro de 2015, assim dispondo:
"O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, atendendo a determinação judicial proferida nos autos do processo nº. 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, que tramitam na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região, resolve:
Art. 1º Revogar a Portaria MTE nº. 1.930 de 16 de dezembro de 2014.
Art. 2º Suspender os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição".
Da leitura supra, verifica-se que os efeitos da Portaria 1.565, de 13.10.2014, estão suspensos por ordem judicial e por nova portaria do MTE para os associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Alcoólicas e aos Confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.
No caso, a reclamada comprovou neste feito ser associada à referida ABIR.
Nesse sentido, segue a transcrição abaixo das recentes ementas do Colendo TST:
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA. PORTARIA N.º1.565/14. LIMINAR. SUSPENSÃO DOS EFEITOS. ABRANGÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. I . O art. 193, caput, da CLT dispõe sobre as atividades ou operações perigosas e condiciona a sua validade à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. A Portaria n°1.565/2014 regulamentou o § 4° do art. 193 da CLT, qual seja, " são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta ". Referida portaria foi suspensa para determinadas categorias de empregadores por outras portarias, a exemplo da determinação procedida pela Portaria MTE nº 943, de 8 de julho de 2015, para a categoria econômica da qual a Reclamada faz parte. II . Assim, conforme decidido pelo Tribunal Regional, há o condicionamento da validade do comando legal à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual não podem ser desconsideradas eventuais suspensões, como ocorre, no caso dos autos, com a Portaria MTE nº 943. III . Fixa-se a tese no sentido de que as atividades exercidas por trabalhador em motocicleta são consideradas perigosas, na forma da Portaria 1.565/2014, aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que pode ser afetada, por portarias subsequentes, e ter os seus efeitos suspensos, como ocorre no presente caso, em que a Portaria nº 943 de 2015 do MTE suspende tal efeito em relação à categoria na qual a Reclamada está inserida. IV . Portanto, inexistindo regulamentação do Ministério do Trabalho sobre a matéria, no lapso em que vigente o contrato de trabalho, mostra-se indevido o pagamento do adicional de periculosidade. Nesse contexto, a Corte Regional, ao observar a suspensão da referida regulamentação, decidiu de acordo com o entendimento desta Corte Superior. Ausente a transcendência da causa. V. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-11705-17.2017.5.15.0079, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 20/08/2021).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo manifestação acerca da matéria debatida nos autos, não se cogita de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. Conforme se verifica no § 4º do art. 193 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 12.997/2014, "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta". O "caput" do preceito prevê que as atividades ou operações perigosas nele relacionadas dependem da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual somente após sua edição passou a ser devido o adicional respectivo. No caso, o autor é empregado de empresa que se insere na categoria da AMBEV, entidade que se beneficiou da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014-MTE, que regulamentou as atividades perigosas em motocicleta, pela Portaria 5/2015-MTE. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Não resistindo a violação apontada ao quadro fático descrito no acórdão - no qual reconhecida a supressão do pagamento do descanso semanal remunerado - , não merece processamento o recurso de revista (Súmula 126 do TST). Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-101665-05.2016.5.01.0080, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/08/2021).
Como dito, no presente caso, analisando o conjunto probatório existente nos autos, constata-se que a empresa comprovou sua filiação à Associação Brasileira da Indústria de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR, conforme se vê da declaração de ID. 6a48083. Ademais, não houve impugnação pela parte autora no tocante à filiação da reclamada à ABIR.
Dessa forma, encontrando-se a reclamada abrangida pela suspensão dos efeitos jurídicos da regulamentação legal editada do MTE ante a comprovação de sua vinculação à ABIR, é indevido o pagamento do adicional de periculosidade.
Acerca da matéria, segue abaixo a transcrição do seguinte aresto deste. E. TRT da 7ª Região envolvendo a mesma empresa demandada neste feito (NORSA REFRIGERANTES S.A), em que restou demonstrado a filiação da respectiva ré à ABIR e, em consequência, indeferido o pleito de adicional de periculosidade:
"1. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. APLICABILIDADE. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. Na hipótese, a regra que define o enquadramento do promotor de vendas não é a geral de predominância da atividade empresarial e, sim, a especial, relativa ao exercício de atividades diferenciadas (art.511, §3º, CLT). Verifica-se a aplicabilidade das normas coletivas pactuadas pelo sindicato da categoria profissional diferenciada na medida em que observada a representação da empresa reclamada nas negociações por órgão de classe de sua categoria, descabendo falar em violação ao entendimento disposto na Súmula nº 374 do c. TST. Recurso provido no tópico. 2. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. Competia ao empregado comprovar robustamente a ocorrência de efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral a fim de afastar a presunção legal de ordem relativa contida no art. 62, I, da CLT, encargo do qual não se desincumbiu a contento. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. RECLAMADA ASSOCIADA À ABIR. O Ministério do Trabalho e Emprego publicou, em 08/01/2015, a Portaria MTE nº 5/2015, ressalvando o direito ao adicional de periculosidade por uso da motocicleta em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. No caso, a empresa reclamada comprovou pertencer ao quadro de associadas da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas- ABIR, em período que compreende toda a contratualidade em exame. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADC 58. STF. EFEITO VINCULANTE. APLICABILIDADE DO IPCA-E E SELIC. POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO. (omissis). Recurso conhecido e parcialmente provido". (TRT da 7ª Região; Processo: 0000944-34.2019.5.07.0028; Data: 01-03-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. José Antonio Parente da Silva - 3ª Turma; Relator(a): JOSE ANTONIO PARENTE DA SILVA). (grifos nossos)
Nesse mesmo sentido, esta 2ª Turma Julgadora já se manifestou quanto ao não cabimento do adicional de periculosidade nos casos em que a empresa reclamada comprova sua filiação à ABIR , "in verbis":
"RECURSO ORDINÁRIO. 1 - RECURSO DA PARTE RECLAMADA. HORAS EXTRAS. Demonstrado ter ocorrido o pagamento de parte das horas extras prestadas, determina-se a dedução daquilo que fora pago oportunamente ao autor. INTERVALO INTRAJORNADA. Constatado que o trabalhador não usufruía do tempo integral para descanso/alimentação, deve ser mantida a condenação alusiva à supressão do intervalo. SOBREAVISO. Na esteira do entendimento veiculado pela Súmula nº 428 do TST, impõe-se investigar se o uso de equipamentos telemáticos ou informatizados acarretava ao reclamante restrição de deslocamento, limitando a possibilidade de realizar outras atividades ou mesmo de descanso. O acervo probatório dos autos autoriza a constatação nesse sentido, de modo a ser mantida a condenação imposta pela sentença. 2 - RECURSO DA PARTE RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A parte reclamada é beneficiária da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014 do MTE, tendo comprovado que é filiada desde a uma das entidades para as quais estão suspensos os efeitos da aludida Portaria. Dessa forma, escorreita a sentença que indeferiu o adicional de periculosidade ao trabalhador, mesmo considerado o uso de motocicleta durante o trabalho. Precedentes. ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Confirma-se a conclusão do julgado de origem quanto à não caracterização do acúmulo de funções, eis que demonstrado o exercício das atividades de vendedor e de cobrador desde o início do vínculo empregatício, tarefas compatíveis entre si. Prevalece, portanto, o entendimento previsto pelo parágrafo único do art. 456 da CLT, in verbis: "a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal". INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRANSPORTE DE VALORES. O reexame do acervo probatório dos autos conduz à confirmação da conclusão da sentença, no sentido de que não ter sido demonstrado o transporte de valores em quantidade superior ao previsto pela Lei nº 7.102/1983. Precedente desta 2ª Turma em caso análogo ao presente, reconhecendo como indevida a indenização. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Cotejando-se os critérios expostos no § 2º do art. 791-A da CLT com as nuances do presente feito, os honorários advocatícios devem ser majorados para 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, montante condizente com a complexidade da causa. Recursos conhecidos e parcialmente providos". (TRT da 7ª Região; Processo: 0000619-07.2020.5.07.0034; Data: 20-04-2021; Órgão Julgador: Gab. Des. Claudio Soares Pires - 2ª Turma; Relator(a): CLAUDIO SOARES PIRES). (grifos nossos)
Assim, impõe-se a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade de 30% e seus reflexos sobre aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, repouso semanal remunerado, 13º salário e FGTS + 40% de todo o pacto, restando prejudicada a análise do recurso do reclamante acerca da inclusão das parcelas variáveis na base de cálculo do adicional de periculosidade".
No presente caso, verifica-se que os temas aos quais foi instado a se manifestar, inclusive quanto ao cotejo das provas produzidas nos autos, foram devidamente analisados e fundamentados no Acórdão.
Não custa frisar que, conforme dispõe o art. 371 do CPC/2015, não está o Juiz obrigado a apreciar ponto por ponto os fundamentos expostos pelos litigantes quando se encontram presentes na decisão os motivos que estabeleceram o convencimento do Julgador. Nesse sentido, a prestação jurisdicional foi entregue de modo inteiro, sem vícios, apenas o juízo resolveu a questão de modo avesso aos interesses do recorrente.
As razões abordadas pela parte embargante evidenciam somente o intuito de modificação da substância do julgado com o manejo de via processual inadequada, hipótese que não se afeiçoa aos objetivos dos Embargos de Declaração, na medida em que estes, a teor do artigo 1.022 do CPC/2015, possibilitam, tão somente, esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material na decisão embargada, situações essas não presentes no caso em apreço, já que o embargante não aponta especificamente os vícios legais possíveis de saneamento por meio de embargos. Se há discordância com o resultado do julgamento, o caminho da reforma é o manejo do recurso específico, e não a reconsideração do entendimento jurídico do julgador por meio de embargos protelatórios.
O acórdão não é omisso em seus fundamentos, de sorte que não procede o pedido de reforma pela via oblíqua de embargos de declaração.
Como demonstrado, não há omissão, contradição nem obscuridade na decisão. Há, sim, inconformismo e pleito de reforma, já que o objetivo da parte reclamante/embargante é alcançar um resultado distinto do proferido pela Turma Julgadora. Afinal, a discordância com os fundamentos da decisão não significa que esta seja omissa, obscura ou contraditória, sendo que a irresignação não alicerça revisão do julgado pelo mesmo juízo prolator da decisão, como preconiza o art. 505 do CPC/2015 (Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide). Outrossim, a fundamentação do acórdão embargado contém teses explícitas sobre toda a matéria objeto dos presentes embargos, resultando prequestionada na dicção da súmula 297 do C. TST, ao orientar a compreensão de que "diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito."
Evidencia-se, portanto, que os embargos da parte reclamante não merecem maior análise, uma vez que a insurgência está desagasalhada de amparo nas hipóteses legais que permitem a sua utilização. Não conseguiu a parte embargante identificar um só ponto omisso, contraditório ou obscuro no julgado, que possa alicerçar as hipóteses de vícios endógenos às partes integrantes da decisão, passíveis de saneamento por meio de embargos declaratórios.
Esquece-se a parte reclamante-embargante de que os embargos de declaração não possuem a finalidade jurídico-processual de lhe garantir uma segunda prestação jurisdicional favorável a seus interesses. Decisão contrária à pretensão da parte não significa que seja contaminada por vícios de omissão, contradição ou obscuridade.
Assim, os embargos de declaração não se prestam para o fim de buscar a revisão do julgado. Não existe essa previsão em lei e nenhuma doutrina jurídica faz esse tipo de afirmação.
CONCLUSÃO DO VOTO
Não acolher os embargos de declaração opostos pela parte reclamante ." (Págs. 1.919-1.926, destacou-se)
Nas razões do agravo de instrumento, a parte insurge-se contra o despacho denegatório do seguimento de seu recurso de revista, insistindo na sua admissibilidade, ao argumento de que foi demonstrado o regular preenchimento dos requisitos previstos no artigo 896 da CLT.
Sem razão, contudo.
Inicialmente, não se pode olvidar, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, a sua natureza e a função da Corte a que se destina. Não mais se litiga em instância ordinária, onde se exaure, por completo, a análise de todas as matérias de fatos e de provas dos autos, moldurando-se as balizas dessas circunstâncias de acontecimentos, às quais cabe a este Tribunal revisor, tão somente, manifestar-se sobre a correta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
O Tribunal Superior do Trabalho tem, portanto, atribuição eminentemente recursal e extraordinária, que visa essencialmente à uniformização e à proteção do Direito do Trabalho pátrio (artigos 111-A, § 1º, da Constituição Federal e 1º, 3º, inciso III, alínea "b", e 4º, alíneas "b", "c" e "d", da Lei nº 7.701/1988), razão pela qual o recurso de revista caracteriza-se pelo seu conteúdo técnico e pelas hipóteses restritivas de sua utilização (artigo 896, alíneas "a", "b" e "c", da CLT).
Nesse contexto, em face do cotejo das razões constantes no agravo de instrumento apresentadas com os fundamentos da decisão agravada bem como do teor da decisão regional proferida, verifica-se que os argumentos apresentados não conseguem demonstrar a necessidade de processamento do recurso de revista.
Em razão do exposto, reporto-me e adoto, por seus próprios fundamentos, a motivação utilizada pelo Juízo de admissibilidade a quo para obstaculizar o seguimento do recurso de revista.
Ressalta-se que não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem pela qual se acolhem, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida, em acolhimento à técnica da motivação per relationem , uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário (artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 489, inciso II, do CPC/2015 e 832 da CLT), bem como porque viabilizados à parte interessada, de igual forma, os meios e recursos cabíveis no ordenamento jurídico para a impugnação desses fundamentos, no caso, o apelo previsto no artigo 1.021 do CPC/2015 c/c o artigo 265 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, haja vista que as motivações da decisão do órgão jurisdicional a quo são integralmente transcritas e incorporadas às razões decisórias da instância revisora.
Cabe esclarecer, ainda, que a validade da motivação per relationem , também denominada "por remissão" ou "por referência", independe até mesmo de o órgão judicante revisor acrescentar argumentos ou fundamentos à decisão recorrida, tendo em vista que, na expressiva maioria das vezes, a matéria a ser enfrentada na instância ad quem já foi completa e exaustivamente examinada pelo Juízo de origem em seus aspectos relevantes e necessários para a solução da controvérsia, máxime considerando que, na seara do Processo do Trabalho, a análise do agravo de instrumento por esta Corte superior tem por finalidade específica constatar o acerto ou desacerto da ordem de trancamento do recurso de revista oriunda de decisão monocrática proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho, que é prévia e não definitiva (artigo 896, § 1º, da CLT).
Diante desse peculiar e restrito objetivo do agravo de instrumento no âmbito desta Justiça especializada, a adoção, pelos próprios fundamentos, da decisão do Juízo de admissibilidade regional, que, acertadamente, denega seguimento a recurso de revista, antes de configurar qualquer prejuízo às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal), constitui forma de julgamento possível, tecnicamente jurídica, apropriada e mesmo indicada, uma vez que se apresenta como instrumento valioso de racionalização da atividade jurisdicional, consentâneo, portanto, não só com o anseio das partes do processo, mas com o desejo de toda a sociedade na entrega de uma prestação jurisdicional mais efetiva e mais célere, atento ao princípio constitucional da duração razoável do processo disposto no inciso LXXVIII do mesmo artigo 5º do Texto Constitucional.
Por sua vez, não há falar na aplicação da norma proibitiva do artigo 1.021, § 3º, do CPC/2015 à espécie, uma vez que sua incidência se dirige ao exame dos agravos internos, e não do agravo de instrumento, que é a hipótese dos autos.
Nessa linha de entendimento, são os seguintes precedentes deste Tribunal, conforme se observa nestes julgados:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. PROLAÇÃO DE JULGAMENTO PELA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO RELACIONAL. CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. DESNECESSIDADE DE OBEDIÊNCIA À COTA PARA CONTRATAÇÃO DE MENOR APRENDIZ. FUNÇÕES QUE NÃO DEMANDAM FORMAÇÃO PROFISSIONAL. No caso concreto, o Relator, pela via monocrática, manteve, pelos próprios e jurídicos fundamentos, a decisão objeto de recurso. Registre-se que a motivação por adoção das razões da decisão recorrida não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional. Isso porque a fundamentação utilizada pela instância ordinária se incorpora à decisão proferida pela Corte revisora - e, portanto, a análise dos fatos e das provas, bem como do enquadramento jurídico a eles conferido. Dessa forma, considerando-se que o convencimento exposto na decisão recorrida é suficiente para definição da matéria discutida em Juízo, com enfrentamento efetivo dos argumentos articulados pela Parte Recorrente, torna-se viável a incorporação formal dessa decisão por referência. Ou seja, se a decisão regional contém fundamentação suficiente - com exame completo e adequado dos fatos discutidos na lide e expressa referência às regras jurídicas que regem as matérias debatidas -, a adoção dos motivos que compõem esse julgamento não implica inobservância aos arts. 93, IX, da CF/88, e 489, II, do CPC/2015. Assim sendo, a prolação de julgamentos pela técnica da motivação relacional não viola os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), além de preservar o direito à razoável celeridade da tramitação processual (art. 5º, LXXVIII). Revela-se, na prática, como ferramenta apropriada de racionalização da atividade jurisdicional. Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora. No mesmo sentido, decisões proferidas pelo STF. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido." (Ag-AIRR-104-22.2019.5.13.0007, Ministro Relator: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 27/5/2022).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RECURSO. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR AO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI 13.105/2015 (NOVO CPC) ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO DESPACHO AGRAVADO. POSSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO. MANUTENÇÃO. Não configura negativa de prestação jurisdicional a adoção pelo Juízo ad quem da técnica da fundamentação per relationem , ao invocar, como razões de decidir, os próprios fundamentos da decisão impugnada, cumprida a exigência constitucional da motivação das decisões. Precedentes da Suprema Corte e do Tribunal Superior do Trabalho. Incólume o art. 93, IX, da Constituição Federal. Agravo conhecido e não provido." (Ag-AIRR-33100-34.2007.5.02.0255, Ministro Relator: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT de 31/3/2017).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 2. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. COMISSÕES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARESTOS INSERVÍVEIS. SÚMULA Nº 296 DO TST. Impõe-se confirmar a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, porquanto o recurso de revista não comprovou pressuposto intrínseco de admissibilidade inscrito no art. 896 da CLT. Agravo a que se nega provimento." (Ag-AIRR-11335-50.2015.5.15.0130, Ministro Relator: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT de 12/2/2021).
"III - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA . RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.014/2015. RETORNO DOS AUTOS. ANÁLISE DOS TEMAS SOBRESTADOS. ADOÇÃO DA TÉCNICA PER RELATIONEM . Segundo o posicionamento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal (MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4/6/2008), a decisão por meio da qual se mantêm os fundamentos do Juízo a quo (motivação per relationem) não configura negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a observância do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, por isso não há que se falar em ofensa ao art. 489, § 1°, do CPC. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-10564-78.2015.5.18.0004, Ministra Relatora: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT de 27/8/2021).
"AGRAVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O artigo 932, III e IV, "a", do CPC/2015 autoriza o relator a negar seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível, improcedente ou prejudicado em razão de entendimento sumulado pelo respectivo Tribunal. No presente caso, foi mantida a decisão que denegou seguimento ao recurso de revista da executada, especificamente quanto à questão da execução de seus bens. Ademais, a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que a confirmação jurídica e integral de decisões por seus próprios fundamentos não configura desrespeito ao devido processo legal, ao princípio do acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (motivação per relationem). Precedentes. Assim, a decisão, ainda que contrária aos interesses da parte, encontra-se motivada, não havendo configuração de negativa de prestação jurisdicional, razão pela qual o processamento do recurso de revista não se viabiliza tanto pelas alegações suscitadas em sede de preliminar como no mérito do agravo. Agravo a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC." (Ag-AIRR-248500-22.1997.5.02.0040, Ministro Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT de 10/9/2021).
"AGRAVO DA ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SAO PAULO S.A. ACÓRDÃO PROFERIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADOÇÃO DA TÉCNICA "PER RELATIONEM". Este Tribunal e o STF possuem entendimento maciço de que a adoção da técnica "per relationem", como forma de razão de decidir atende plenamente às exigências legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, (STF-ED-MS 25.936-1/DF, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 18/09/2009), não havendo, ainda, violação das garantias da ampla defesa e do devido processo legal, considerando-se a possibilidade de revisão da decisão por meio da interposição do agravo interno, nos termos do art. 1.021, § 3º, do CPC. Agravo não provido." (Ag-AIRR-166400-38.2009.5.02.0024, Ministro Relator: Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT de 29/5/2020).
"A) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. B) EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. BENEFÍCIO DE ORDEM. NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DO DESPACHO. 1 - Nas razões do agravo de instrumento, a parte ora agravante não conseguiu infirmar os fundamentos que embasaram o não seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razões de decidir. 2 - O STF, no julgamento do AI-791292 QO-RG/PE, em procedimento de repercussão geral, manteve o entendimento de que a motivação referenciada (per relationem) atende à exigência constitucional da devida fundamentação, e não implica negativa de prestação jurisdicional. 3 - Nas razões do recurso de revista não foram indicados os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento, seja por meio da transcrição do fragmento, seja sinalizando o número da página e do parágrafo do acórdão do Regional em que se encontra o trecho da matéria impugnada, por exemplo, o que não se admite, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-109600-67.2013.5.17.0012, Ministra Relatora: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT de 8/4/2016).
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM . A negativa de seguimento ao agravo de instrumento, mediante decisão unipessoal que mantém a decisão denegatória do recurso de revista proferida pelo Tribunal Regional, por motivação referenciada - per relationem - incorpora essas razões e, portanto, cumpre integralmente os ditames contidos nos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do Código de Processo Civil de 2015. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Agravo conhecido e não provido." (Ag-AIRR-10965-71.2016.5.03.0065, Ministro Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de 27/5/2022).
"AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JUSRISDICONAL NÃO CONFIGURADA. Os Ministros do STF decidiram que a adoção da motivação per relationem não configura, por si só, a negativa de prestação jurisdicional ou a inexistência de motivação da decisão, devendo ser analisados se os fundamentos lançados são suficientes para justificar as conclusões (ARE nº 1.024.997 Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017), o que ocorre na hipótese. (...) Agravo não provido." (Ag-AIRR-387-18.2016.5.17.0014, Ministro Relator: Emmanoel Pereira, 8ª Turma, DEJT de 3/11/2021).
"AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão da Vice-Presidência do TST pela qual denegado seguimento ao recurso extraordinário com base em precedente de repercussão geral. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 791.292/PE, em relação à questão de negativa de prestação jurisdicional, firmou o entendimento de que "o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão". 3. No referido julgado, a Suprema Corte concluiu, ainda, que não havia negativa de prestação jurisdicional e respectiva violação literal do inciso IX do artigo 93 da Constituição da República quando o acórdão do Tribunal Superior do Trabalho endossa "os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento". 4. Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, na vigência do atual Código de Processo Civil, manteve o entendimento de que a adoção da motivação per relationem não configura, por si só, a negativa de prestação jurisdicional ou a inexistência de motivação da decisão, devendo ser analisados se os fundamentos lançados são suficientes para justificar as conclusões. (ARE-1024997-AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017). 5. Nesse sentir, a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao negar provimento ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista interposto pelo ora recorrente, endossando os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista proferido pela Presidência do Tribunal Regional do Trabalho, não incorreu em negativa de prestação jurisdicional . 6. Assim, ficam mantidos os fundamentos adotados pela decisão agravada, restando verificado, ainda, o caráter infundado do presente agravo, aplicando-se a multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do atual CPC. Agravo interno não provido, com aplicação de multa." (Ag-Ag-AIRR-94800-34.2009.5.15.0043, Ministro Relator: Emmanoel Pereira, Órgão Especial, DEJT de 15/8/2017).
Da mesma forma, o próprio Supremo Tribunal Federal, bem como o Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a entrada em vigência do Código de Processo Civil de 2015, entendem que a adoção da técnica de fundamentação jurídica per relationem não configura ausência ou insuficiência de fundamentação, muito menos negativa de prestação jurisdicional, ainda que utilizada na seara do Direito Penal. Nesse sentido, são os seguintes precedentes:
"Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Artigo 33, caput , da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput , da Lei nº 10.826/03. Alegação de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Fundamentação per relationem . Possibilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação per relationem , porquanto compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. A adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação nem de prestação jurisdicional . Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/5/17). 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (HC-200.598-AgR, Ministro Relator: Dias Toffoli, Primeira Turma, Julgamento em 31/5/2021, Data de Publicação: 28/6/2021).
Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Alegação de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Fundamentação per relationem. Possibilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação per relationem, porquanto compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. A adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação nem de prestação jurisdicional. Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/5/17). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 200598 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE de 28.06.2021)
RECURSO ORDINÁRIO. ALEGADA NULIDADE DECORRENTE DE IMPROPRIEDADE NO USO DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial constante dos autos (cf. HC 150.872-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 10/6/2019; ARE 1.082.664-ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/11/2018; HC 130.860-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira DJe de 27/10/2017; HC 99.827-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 25/5/2011). 2. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (RHC 113308, Rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 02.06.2021)
"HABEAS CORPUS" - JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO - POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA - COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DELEGOU, VALIDAMENTE, EM SEDE REGIMENTAL (RISTF, ART. 192, "CAPUT", NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009) - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE - PLENA LEGITIMIDADE JURÍDICA DESSA DELEGAÇÃO REGIMENTAL - ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO " PER RELATIONEM " - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA - PRISÃO CAUTELAR - NECESSIDADE COMPROVADA - MOTIVAÇÃO IDÔNEA QUE ENCONTRA APOIO EM FATOS CONCRETOS - PERICULOSIDADE DO ACUSADO/RÉU EVIDENCIADA PELO "MODUS OPERANDI" DA REALIZAÇÃO DA PRÁTICA DELITUOSA - PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação " per relationem ", que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório - o acórdão, inclusive - reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que nelas achem-se expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. - O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público - e ao invocá-los como expressa razão de decidir -, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX). Revela-se legítima a prisão cautelar se a decisão que a decreta encontra suporte idôneo em elementos concretos e reais que - além de ajustarem-se aos fundamentos abstratos definidos em sede legal - demonstram que a permanência em liberdade do suposto autor do delito comprometerá a garantia da ordem pública." (HC-127.228-AgR, Ministro Relator: Celso de Mello, Segunda Turma, Julgamento em 1º/9/2015, Data de Publicação: 12/11/2015).
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM . POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não viola a exigência constitucional da motivação o acórdão de segunda instância que adota como razões de decidir fundamentos contidos na sentença recorrida. Precedentes. 2. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. (...). Agravo interno a que se nega provimento." (ARE-1.244.643-AgR, Ministro Relator: Roberto Barroso, Primeira Turma, Julgamento em 13/3/2020, Data de Publicação: 3/4/2020).
"AGRAVO REGIMENTAL NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. OFENSA AOS ARTS. 5°, XII; E 93, IX, DA CF. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E DE EXISTÊNCIA DE OFENSA REFLEXA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, ESCUTAS AMBIENTAIS E RASTREAMENTO VEICULAR DEFERIDOS EM DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. MEDIDAS EXCEPCIONAIS DEFERIDAS PELO PERÍODO DE 30 DIAS. POSSIBILIDADE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso dos autos, ficam afastadas as alegações de falta de prequestionamento e de existência de ofensa reflexa, uma vez que os arts. 5°, XII; e 93, IX, da Constituição Federal constaram da ementa do acórdão recorrido e foram utilizados como razão de decidir pelo Tribunal de origem. II - O Supremo Tribunal Federal admite como motivação per relationem ou por remissão a simples referência aos fundamentos de fato ou de direito constantes de manifestação ou ato decisório anteriores. Precedentes. III - No caso, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ainda que sucintamente, traz os motivos que levaram o Colegiado a autorizar as interceptações telefônicas, as escutas ambientais e o rastreamento veicular (...). Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE-1.260.103-ED-ED-AgR, Ministro Relator: Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Julgamento em 28/9/2020, Data de Publicação: 2/10/2020).
Em acréscimo às considerações expostas, quanto ao tema " REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ACRESCIDO DE HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM DEMAIS PARCELAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA ", salienta-se que, a jurisprudência desta Corte adotava o entendimento de que a incidência do repouso semanal remunerado, acrescido das horas extras, no cálculo das férias, do 13º salário, do aviso-prévio e do FGTS, configurava bis in idem .
Essa era a tese consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, em sua redação anterior, in verbis :
"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem"."
Todavia, a questão foi objeto do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº IRR-10169-57.2013.5.05.0024, de Relatoria do Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, instaurado em razão da existência de súmula de Tribunal Regional do Trabalho em sentido contrário à tese consagrada na referida orientação jurisprudencial.
Após intenso debate na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais acerca da matéria, pela maioria significativa de 10 votos a favor contra 3 em sentido contrário, fixou-se a seguinte tese jurídica:
"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ‘ bis in idem ’".
Em observância ao princípio da segurança jurídica, com fulcro no artigo 927, § 3º, do CPC de 2015, determinou-se a modulação dos efeitos da nova tese para que esta somente fosse aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoasse a partir da data daquele julgamento (inclusive) ocorrido em 14/12/2017, a qual foi adotada, na ocasião, como marco modulatório.
Foram determinadas, ainda, a suspensão da proclamação do resultado do julgamento e a submissão, ao Tribunal Pleno desta Corte, da questão relativa à revisão ou ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, tendo em vista que a maioria dos ministros da Subseção votou em sentido contrário ao citado verbete.
Na sessão ocorrida em 22/3/2018, a SbDI-1 do TST, à unanimidade, decidiu chamar o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão da publicação do resultado do julgamento do incidente de recurso repetitivo a partir de 27/3/2018 e, em consequência, retirar o processo de pauta, remetendo-o ao Tribunal Pleno, consoante estabelecido na decisão proferida na sessão de 14/12/2017.
O julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº IRR-10169-57.2013.5.05.0024 pelo Pleno ocorreu na sessão de 20/3/2023, sob a relatoria do Exmo. Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, tendo sido acolhida a proposta apresentada pela Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos, que, por unanimidade, opinou pela alteração da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, que passou, então, a conter a nova tese, com sua respectiva modulação, nos seguintes termos:
"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.
I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
II. O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023."
Não obstante tenha, este Relator, votado no sentido de aplicar a tese fixada no item I da referida Orientação a partir de 14/12/2017 — data em que a SbDI-1 julgou o Incidente de Recurso de Revista Repetitivo e fixou a nova tese, posteriormente acolhida pelo Tribunal Pleno desta Corte — o entendimento que prevaleceu foi o de que o marco modulatório deveria ser a data em que o TST, pelo seu Pleno, definiu a questão jurídica.
Portanto, em conformidade com o novo entendimento firmado pelo Tribunal Pleno do TST, caberá, ao empregador, no momento do pagamento das verbas trabalhistas, realizar o cálculo das parcelas devidas ao trabalhador considerando a modulação prevista na nova redação da referida Orientação Jurisprudencial, de modo que o repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023, deverá repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
Assim, a antiga redação da Orientação Jurisprudencial nº 394, que adotava a tese de bis in idem, somente terá incidência nos casos em que o trabalhador pleitear horas extraordinárias referentes a período anterior a 20/3/2023, data em que a referida Orientação foi alterada pelo Pleno desta Corte.
Nesse sentido, precedentes de todas as Turmas deste Tribunal:
"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1 DO TST. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior consolidada à época de vigência do contrato de trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-I, o repouso semanal remunerado majorado pela integração de horas extras não repercutia na apuração de outras parcelas, em atenção ao princípio do non bis in idem . Esse entendimento foi alterado pelo Tribunal Pleno desta Corte no Incidente de Julgamento de Recurso de Revista e de Embargos Repetitivos - 10169-57.2013.5.05.0024 (Tema nº 9), em razão do qual se atribuiu novo teor à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-I do TST, a saber: " REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I - A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de ‘bis in idem’ por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS; II - O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023 ". De acordo com a modulação temporal fixada para garantia de segurança jurídica, a atual diretriz deste Tribunal aplicar-se-á apenas às horas extraordinárias trabalhadas a partir de 20/3/2023, o que não é a hipótese dos autos, em que o contrato de trabalho já estava extinto. " (RR-783-84.2010.5.05.0031, 1ª Turma , Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 06/10/2023, grifou-se).
"RECURSO DE REVISTA. REFLEXOS DE DSR MAJORADOS PELAS HORAS EXTRAS HABITUAIS NAS DEMAIS VERBAS. REDAÇÃO ORIGINAL DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST . Nos termos da redação original da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, " a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem' " . Ressalte-se, contudo, que a SBDI-1 do TST, ao apreciar o IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, passou a adotar tese contrária à Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de admitir a repercussão do RSR no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS. Ocorre que, em 20/03/2023, ao reconhecer o conflito de teses a justificar a submissão do incidente ao Tribunal Pleno do IRR-10169-57.2013.5.05.0024, o Pleno do TST decidiu, em voto do Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, por maioria, alterar a redação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I do TST, atribuindo à referida orientação a seguinte redação: " I - A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de ' bis in idem' por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS; II - O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023 " . Assim, considerando que as horas extras trabalhadas foram prestadas em data anterior à submissão do incidente ao Tribunal Pleno, anterior, portanto, a 20/03/2023, continuam a ser regidas pelo entendimento constante na redação original da Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido" (Ag-RR-436-21.2012.5.06.0171, 2ª Turma , Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 30/06/2023, grifou-se).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. REPERCUSSÃO DO REPOUSO SEMANAL MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS EM OUTRAS VERBAS. OJ N.º 394/SBDI-1/TST. IRR N.º 10169-57.2013.5.05.0024. BIS IN IDEM AFASTADO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. Esta Corte Superior, quanto à majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, compreendia que a parcela não repercutia no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem" . Tal entendimento estava consubstanciado na redação original da OJ n.º 394/SBDI-1/TST, devidamente aplicada por esta Corte ao longo de sua vigência. Saliente-se que este Relator, inobstante seguir a jurisprudência consolidada, sempre entendeu que as horas extras habitualmente prestadas incidiriam nos repousos semanais remunerados, passando a compor a remuneração mensal do empregado para apuração das demais parcelas que tivessem como base de cálculo a remuneração, não se configurando essa inclusão o duplo pagamento pelo mesmo título . Recentemente, a questão atinente aos reflexos das horas extras sobre o descanso semanal remunerado, e deste em outras verbas, foi objeto do IRR n.º 10169-57.2013.5.05.0024 (Tema nº 9), que teve julgamento proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte, em 20/03/2023, tendo sido fixada a seguinte tese vinculante : "INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. TEMA Nº 9. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NAS PARCELAS CALCULADAS COM BASE NO SALÁRIO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. 2. O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023. Depreende-se desse julgamento, portanto, que esta Corte Superior fixou tese no sentido de que a majoração do repouso semanal remunerado decorrente da integração de horas extras deve repercutir no cálculo das férias, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS. Ademais, verifica-se que a modulação dos efeitos fixada no IRR determinou que a nova redação da OJ n.º 394 deve incidir a partir de 20.03.2023. Nesse sentido estão perfilhados os julgados mais recentes do TST. No caso dos autos , apesar de o contrato de trabalho do Obreiro estar em curso, verifica-se que a condenação na parcela principal - horas extras - foi limitada a 21/12/2014. Dessa maneira, em obediência à modulação dos efeitos, prevalece o entendimento consubstanciado na redação original da OJ nº 394/SBDI-1/TST, que veda a repercussão do RSR majorado em outras verbas, em face da condenação em horas extras, sob pena de bis in idem. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-101799-72.2017.5.01.0411, 3ª Turma , Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 06/10/2023, grifou-se).
"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS VERBAS. BIS IN IDEM. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I . Discute-se, no caso, se a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais. II. Sobre a matéria , o Tribunal Superior do Trabalho tinha jurisprudência firmada na Orientação Jurisprudencial nº 394 no sentido de que caracteriza bis in idem incluir os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados para posterior cálculo das demais parcelas. Ocorre que ao julgar o IRR-10169-57.2013.5.05.002, a SBDI-1 desta Corte, por maioria, alterou esse entendimento e firmou tese no sentido de que a diferença de repouso semanal remunerado deve repercutir na quantificação de parcelas que têm a referida parcela como base de cálculo, sem que isso importe bis in idem . Porém, por questões de segurança jurídica, a SBDI-1 do TST procedeu à modulação temporal de seus efeitos, decidindo que a aplicação desta tese deve observar a data de julgamento da matéria pelo Tribunal Pleno, dia 20/03/2023, por ser o momento em que se definiu a tese jurídica. III. Assim sendo: a) às horas extras trabalhadas até 20/03/2023 , caracteriza bis in idem incluir os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados para posterior cálculo das demais parcelas; b) às horas extras trabalhadas após 20/03/2023 , não há bis in idem em incidir os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados no cálculo das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário. IV. No presente caso, as horas extras foram prestadas antes de 20/03/2023, devendo ser aplicado, portanto, o entendimento firmado antes do julgamento do IRR-10169-57.2013.5.05.002, conforme a modulação dos efeitos da decisão constante do item 2 da nova redação da Orientação Jurisprudencial nº 394. Diante disso, no caso, caracteriza bis in idem incluir os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados para posterior cálculo das demais parcelas. V . Assim sendo, a decisão regional no sentido de que " as horas extras devem ser acrescidas dos DSRs e o valor obtido repercutir nos demais títulos salariais, não se observando com isso o chamado bis in idem " contraria o entendimento consagrado por esta Corte Superior na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. VI. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR-1543-07.2012.5.02.0432, 4ª Turma , Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 11/09/2023, grifou-se).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS. HORAS EXTRAS CUMPRIDAS EM PERÍODO ANTERIOR A 20/03/2023. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1/TST SEM A ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELO TRIBUNAL PLENO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO IRR 10169-57.2013.5.05.0024. MODULAÇÃO. Caso em que, mediante decisão monocrática, o recurso de revista interposto pela Reclamada foi conhecido, por contrariedade à OJ 394 da SBDI-1/TST, e provido, para se excluir da condenação o pagamento dos reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras, sobre outras parcelas. O referido verbete jurisprudencial previa que: " A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem'. ". Cumpre esclarecer que o Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, alterou a redação da OJ 394 da SBDI-1/TST, que passou a prever que: " I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023 ". Ocorre que, em face da modulação estabelecida no item II, não se aplica ao caso presente a nova redação conferida à OJ 394 da SBDI-1/TST, uma vez que as horas extras foram prestadas em período anterior. A decisão monocrática, portanto, deve ser mantida com acréscimo de fundamentação. Agravo não provido" (Ag-ARR-1527-93.2015.5.05.0196, 5ª Turma , Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 11/09/2023, grifouse).
"REFLEXOS DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO (DSR) MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS NAS DEMAIS PARCELAS TRABALHISTAS. APLICAÇÃO DA OJ 394 DA SDI-1 DO TST. Ao julgar o IRR-10169-57.2013.5.05.002, a SBDI I desta Corte decidiu, por maioria, que o repouso semanal remunerado majorado pela integração das horas extras habituais deve repercutir na quantificação de parcelas que têm como base de cálculo o salário, sem que isso importasse bis in idem, mas que a OJ 394 da SBDI I, em sentido contrário, haveria de ser observada em relação a parcelas trabalhistas cuja exigibilidade tivesse se aperfeiçoado antes de mencionada decisão (14/12/2017). Em seguida, suspendeu-se a proclamação de tal julgamento para afetá-lo ao Pleno, porquanto estava em debate a subsistência de Orientação Jurisprudencial daquela Subseção Especializada. Referida tese foi confirmada no julgamento final do incidente por parte do Tribunal Pleno do TST, que apenas modificou a data e a forma da incidência da modulação, não mais levando em conta a exigibilidade dos reflexos, mas sim a data do labor. Assim, fixou-se que o novo entendimento somente incidiria quanto às horas extras laboradas a partir de 20/3/2023. No caso concreto, as horas extras foram laboradas antes de 20/3/2023. Aplicável, portanto, a antiga redação OJ 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido" (RR-866-70.2013.5.03.0025, 6ª Turma , Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 01/09/2023, grifou-se).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO AUTOR . LEI Nº 13.015/2014. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS DEMAIS PARCELAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1 DESTA CORTE. TEMA REPETITIVO Nº 0009. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO TRIBUNAL PLENO DO TST . A SDI-1 desta Corte Superior, ao julgar o IRR-10169-57.2013.5.05.0024 , passou a adotar entendimento contrário ao da Orientação Jurisprudencial nº 394 e fixou a tese jurídica no sentido de que " A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas que se baseiam no complexo salarial, não se cogitando de ' bis in idem' por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS ". A tese foi confirmada pelo Tribunal Pleno, que, com fulcro no artigo 927, § 3º, do CPC, deliberou a modulação de efeitos da decisão para delimitar que a nova compreensão incida apenas aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do julgamento (inclusive), ocorrido em 20/03/2023 , pois se está a tratar da operação aritmética (cálculos) realizada pelo empregador no momento do pagamento da parcela e não da elaboração dos cálculos em processo trabalhista. Nesse cenário , considerando que aquele órgão uniformizador já possui veredito sobre a matéria e que o presente caso não está abrangido pela modulação acima referida (contrato findo em 2013), subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-3127-81.2013.5.02.0042, 7ª Turma , Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 01/09/2023, grifou-se).
"REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. 1. No julgamento do IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, o Tribunal Pleno desta Corte acabou por confirmar o entendimento que já vinha sendo sinalizado pela SDI do TST, no sentido de que não constitui bis in idem a integração do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras, no cálculo das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário. No entanto, foi fixado naquele acórdão que tal entendimento somente será aplicado às horas extras prestadas após 20/3/2023. 2. Assim sendo, no presente caso, em que se discute horas extras anteriores a essa data, subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-I do TST, da forma como determinado pelo Tribunal Regional. Agravo de instrumento não provido quanto ao tema. " (RRAg-10257-89.2015.5.15.0075, 8ª Turma , Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 21/08/2023, grifou-se).
Constata-se, portanto, que o caso em análise não está abrangido pela modulação determinada, de modo que subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST em sua redação anterior.
Assim, o Regional, ao indeferir a repercussão dos descansos semanais remunerados, já majorados pela incidência das horas extraordinárias, no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, decidiu em harmonia com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST.
Dessa forma, tendo em vista que a parte não logrou demonstrar a necessidade de provimento do apelo, merecendo ser mantida a decisão denegatória de seguimento ao recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alíneas "a" e "b", do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho." (Págs. 2.234-2.352)
No caso, não merece provimento o agravo, haja vista que os argumentos apresentados não desconstituem os fundamentos da decisão monocrática pela qual se denegou seguimento ao seu agravo de instrumento com fundamento no artigo 255, inciso III, alíneas "a" e "b", do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
No que concerne ao enquadramento sindical , a decisão ora agravada foi cristalina ao dispor que, em observância ao disposto na Súmula nº 374 do TST, uma vez reconhecido o enquadramento do reclamante na categoria diferenciada dos vendedores, a aplicação das normas coletivas firmadas pelo sindicato dos vendedores viajantes depende da representação do órgão de classe da categoria da empregadora na negociação coletiva, o que não aconteceu no caso. Assim, o obreiro não faz jus às diferenças salariais, reflexos e multa convencional perseguidas na peça de ingresso.
Em relação ao adicional de periculosidade , o entendimento desta Corte é de que a validade do artigo 193, caput, da CLT está condicionada à sua regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de modo que era devido o referido adicional aos empregados que realizavam suas atividades com a utilização de motocicleta a partir de 14/10/2014, data da publicação da Portaria nº 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, que aprovou o Anexo 5 da Norma Regulamentadora nº 16 - Atividades Perigosas em Motocicleta.
No entanto, em 8/1/2015, o MTE publicou a Portaria nº 5/2015, a qual determinou a suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.
In casu , o Tribunal Regional, após proficiente análise do acervo probatório dos autos, consignou que a empresa reclamada comprovou sua filiação à Associação Brasileira da Indústria de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR.
Dessa forma, encontrando-se a reclamada abrangida pela suspensão dos efeitos jurídicos da regulamentação legal editada do MTE, ante a comprovação de sua vinculação à ABIR, é indevido o pagamento do adicional de periculosidade perseguido pelo autor.
Havendo, na decisão monocrática, as adequadas razões de decidir, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte.
Assim, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.
Brasília, 28 de maio de 2024.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARCELO LAMEGO PERTENCE
Desembargador Convocado Relator