A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMDMA/MCL

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL RECONHECIDA. RITO SUMARÍSSIMO. INSALUBRIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA . APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 453 DO TST. Diante de possível contrariedade à Súmula 453 do TST, aplicada analogicamente ao caso, afigura-se recomendável o provimento do agravo de instrumento, para melhor análise do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II - RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL RECONHECIDA. RITO SUMARÍSSIMO. INSALUBRIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 453 DO TST . O entendimento regional afastou as disposições contidas na Súmula 453 do TST por considerar a presunção relativa de exposição a riscos insalubres. Considerou, ainda, necessária a realização de pericia técnica para o deferimento do pedido. A decisão regional contraria o entendimento majoritário desta Corte, no sentido de que o pagamento espontâneo do adicional de insalubridade evidencia o reconhecimento, pelo empregador, das condições insalubres de trabalho, tornando desnecessária a produção da perícia técnica. Nesse sentido o entendimento desta Corte consubstanciado na Súmula 453 do TST, aplicada analogicamente aos casos de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-25081-67.2017.5.24.0096 , em que é Recorrente KARINA ROBERTA DE SOUZA e Recorrida REGINA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamante .

Inconformada , a reclamante interpõe agravo de instrumento , sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar.

Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões .

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 95, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 – TRANSCENDÊNCIA

Admito a transcendência social da causa, nos termos do art. 896-A, § 1º, III, da CLT.

2 – CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

3 – MÉRITO

O recurso de revista da reclamante teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 26/03/2019 - f. 334 - Lei 11.419/2006, art. 4º, § 3º); interposto em 05/04/2019 - f. 325, por meio do Sistema PJe.

Regular a representação, f. 9.

Desnecessário o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula nº 453 do TST;

- divergência jurisprudencial.

Sustenta, em síntese, que não há necessidade de perícia técnica para comprovar o direito à percepção do adicional de insalubridade na hipótese em que a empresa faz espontaneamente o seu pagamento, conforme interpretação analógica do TST acerca da Súmula nº 453 do TST.

Pleiteia a reforma do julgado.

A admissibilidade do apelo revisional interposto em face de acórdão proferido em procedimento sumaríssimo está restrita à demonstração de violação direta ao texto constitucional ou de contrariedade a Súmula de Jurisprudência Uniforme do TST ou a Súmula Vinculante do STF.

Não há falar em afronta à Súmula nº 453 do TST, pois o referido entendimento é específico para o adicional de periculosidade.

Divergência jurisprudencial não é hipótese de cabimento de recurso de revista em procedimento sumaríssimo.

Sob outro ângulo, arestos provenientes de Turma do TST ou de órgão não elencado na alínea "a", do art. 896, da CLT, são inservíveis ao confronto de teses.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista. (grifamos)

Nas razões do agravo de instrumento, a autora pretende o processamento do recurso de revista no que se refere ao adicional de insalubridade. Sustenta que a sentença reconheceu o pagamento espontâneo do referido adicional. Renova a alegação de contrariedade à Súmula 453 do TST.

Primeiramente, em se tratando de processo submetido ao rito sumaríssimo, somente se admite o recurso de revista por violação direta e literal da Constituição Federal e/ou contrariedade à súmula vinculante do STF ou à súmula de jurisprudência do TST, nos termos do art. 896, § 9.º, da CLT.

Ei o teor da decisão regional:

A sentença entendeu que " a partir do momento em que a reclamada começou a efetuar o pagamento do adicional, houve o reconhecimento da existência da insalubridade, o que tornou incontroverso o labor em condições insalubres " (f. 222).

Pretende a demandada a reforma ao argumento de que "o simples fato de uma função passar em determinado momento ser tida como insalubre, não é prova capaz de garantir isso em todo o contrato de trabalho ".

Colhe a tese, data venia do esposado pela sentença singular.

De fato, não houve comprovação da exposição da autora à condições insalubres durante toda a contratualidade, independentemente da realização de perícia, que seria absolutamente desnecessária.

O fato da empresa, espontaneamente, passar a pagar o adicional de insalubridade não gera presunção de que a demandante sempre tenha laborado em condições insalubres, como pretendeu presumir o julgado. Necessitando, para tanto, de prova técnica inconteste, o que não existe.

Dou, pois, provimento ao recurso para excluir a condenação durante todo o período.

Consta do acórdão regional trecho da sentença , no qual o juízo entendeu que "a partir do momento em que a reclamada começou a efetuar o pagamento do adicional, houve o reconhecimento da existência da insalubridade, o que tornou incontroverso o labor em condições insalubres (f. 222)" .

É incontroverso que a reclamante percebeu adicional de insalubridade a partir de janeiro de 2016.

No entanto, o Tribunal Regional, ao afastar o pagamento do adicional de insalubridade deferido em sentença, considerou que "não houve comprovação da exposição da autora à condições insalubres durante toda a contratualidade, independentemente da realização de perícia, que seria absolutamente desnecessária".

De fato, regra geral, a caracterização da insalubridade depende de constatação por meio de perícia, nos termos do art. 195, § 2º, da CLT.

No entanto, o pagamento espontâneo do adicional de insalubridade importa no reconhecimento de trabalho em condições insalubres.

O entendimento regional afastou as disposições contidas na Súmula 453 do TST por considerar a presunção relativa de exposição a riscos insalubres.

Considerou, ainda, necessária a realização de pericia técnica para o deferimento do pedido.

A decisão regional contraria o entendimento majoritário desta Corte, no sentido de que o pagamento espontâneo do adicional de insalubridade evidencia o reconhecimento, pelo empregador, das condições insalubres de trabalho, tornando desnecessária a produção da perícia técnica.

Nesse sentido o entendimento desta Corte consubstanciado na Súmula 453 do TST, aplicada analogicamente aos casos de insalubridade:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas".

No mesmo sentido, os seguintes precedentes:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PERÍODO ANTERIOR AO RECONHECIMENTO ESPONTÂNEO DO DIREITO. O pagamento espontâneo do adicional de insalubridade importa na incontrovérsia do labor em condições insalubres para todo o período em que exercida a atividade reconhecida como tal. Por analogia, aplica-se o entendimento contido na Súmula 453 do TST. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1536-49.2014.5.12.0017 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 20/09/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017)

" ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. 1. O pagamento espontâneo do adicional de insalubridade permite a ilação de que o empregador, ao menos tacitamente, reconhece que o reclamante desempenha suas atividades em condições insalubres, ensejando, assim, a aplicação, por analogia, do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n.º 406 da SBDI-I, deste Tribunal Superior. Precedentes. 2. De outro lado, é insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido de que o laudo particular confeccionado pela reclamada não abrangeu o setor onde laborava o reclamante, logo não restou comprovada a eliminação ou diminuição a níveis toleráveis do agente insalubre. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Agravo de instrumento não provido."(AIRR - 14700-29.2007.5.01.0342, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 05/11/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES DURANTE TODO CONTRATO DE TRABALHO. PAGAMENTO ESPONTÂNEO PELO EMPREGADOR POR MEIO DE ATO ADMINISTRATIVO. RECONHECIMENTO DA INSALUBRIDADE. O recurso de revista não merece admissibilidade, porque não atendidos os pressupostos previstos nas alíneas ‘a’ e ‘c’ do artigo 896 da CLT. A divergência jurisprudencial é inservível ao cotejo de teses, haja vista que os arestos colacionados no apelo são oriundos de Turmas desta Corte superior. Não se configura ofensa direta e literal aos artigos 195 da CLT e 37, caput e incisos X e XIV e 39 da Constituição Federal, conforme alegado pelo Município reclamado. A regra do artigo 195 da CLT não é absoluta, podendo ser dispensada em casos excepcionais, como o dos autos, em que se constatou que o adicional de insalubridade passou a ser pago ao reclamante, de forma espontânea, por meio de ato administrativo, no período posterior a novembro de 2007, o que implicaria reconhecimento da existência de labor em condições insalubres. Nesses termos, inclusive, firmou-se a jurisprudência da Corte quanto ao adicional de periculosidade, mediante a edição da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1, mas que tem aplicação analógica ao caso, em que se discute adicional de insalubridade. Ademais, segundo a prova dos autos, o autor, desde a sua contratação, exerceu a função de agente comunitário de saúde, cujas atividades se enquadram no anexo 14 da NR 15, e se expunha, de forma habitual e contínua, a agentes biológicos prejudiciais à sua saúde. Essas circunstâncias delineadas no acórdão do Regional, que são insuscetíveis de reexame nesta esfera extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, constituem causas de dispensa da prova técnica para fins de apuração do direito ao adicional de insalubridade. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 444000-49.2009.5.09.0965, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 16/11/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/11/2011).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA TÉCNICA. PRESCINDIBILIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA OJ406/SBDI-1/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de divergência jurisprudencial válida em torno da questão. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA TÉCNICA. PRESCINDIBILIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA OJ 406/SBDI-1/TST. Regra geral, para a caracterização da insalubridade, é necessária a realização de perícia técnica (art. 195, §2º, da CLT). No entanto, na hipótese em questão, o TRT consignou que a Reclamante foi contratada pelo Município Reclamado para o exercício das funções de agente comunitário de saúde. Assentou, ainda, que o Reclamado, a partir de novembro de 2007, espontaneamente, passou a pagar à Obreira o adicional de insalubridade, não havendo nos autos, em relação ao período anterior ao pagamento, alteração das condições de trabalho insalubres em que a trabalhadora se ativava. Nesse contexto, torna-se incontroversa a existência do trabalho em condições insalubres, sendo dispensável a realização da prova técnica exigida no art. 195, § 2º, da CLT. Aplicável, por analogia, do entendimento trilhado pela Orientação Jurisprudencial 406 da SBDI-1 do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 443900-94.2009.5.09.0965, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 04/09/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2013).

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO PELO EMPREGADOR. O adicional de insalubridade não foi deferido por força de perícia que houvesse encontrado agente insalubre alheio ao previsto na legislação própria, mas sim porque havia condição benéfica (pagamento do adicional) que, ante a manutenção das condições de trabalho, não poderia ser validamente suprimida. A questão, portanto, não se subsume aos ditames da OJ n.º 4 da SBDI-1. Recurso de Revista não conhecido." (RR - 113000-50.2009.5.05.0631, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 26/06/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/08/2013).

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. RECONHECIMENTO DO TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. In casu, não se discute a caracterização ou classificação da insalubridade, mas se é devido ou não o pagamento do adicional no período anterior ao do reconhecimento pelo empregador de trabalho insalubre, ante o pagamento espontâneo do adicional. A questão atrai a aplicação do entendimento da Orientação Jurisprudencial 406 da SBDI1 do C. TST, analogicamente. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 445000-84.2009.5.09.0965, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 17/08/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2011).

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO PELO EMPREGADOR POR MEIO DE ATO ADMINISTRATIVO. PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA (AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL; ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 406 DA SBDI-1 DO TST; SÚMULA 297 DO TST). Ao se verificar a ausência de fundamentos que embasem a reforma da decisão agravada, há de se manter a decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento. Agravo não provido." (Ag-AIRR - 448800-23.2009.5.09.0965, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 06/06/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/06/2012).

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PAGAMENTO ESPONTÂNEO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 406 da SBDI-1 - APLICAÇÃO ANALÓGICA Esta Corte vem aplicando analogicamente a Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1 aos casos de pagamento espontâneo de adicional de insalubridade. A concessão por mera liberalidade do empregador importa o reconhecimento de que o trabalhador laborava em condições insalubres, ficando dispensada a produção de prova técnica exigida no art. 195 da CLT. Precedentes. (...)" (RR - 585300-96.2009.5.09.0965, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 11/12/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013).

Não subsiste o fundamento do acórdão regional no sentido de que "não houve comprovação da exposição da autora a condições insalubres durante toda a contratualidade", uma vez que não há controvérsia quanto à modificação das funções e das condições de trabalho da reclamante.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista por possível contrariedade à Súmula 453 do TST.

Determina-se o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST.

II – RECURSO DE REVISTA

1 – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. DESNECESSIADE DE PERÍCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 453 DO TST

Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo de instrumento e aqui reiterados, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 453 do TST .

2 – MÉRITO

2.1 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. DESNECESSIADE DE PERÍCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 453 DO TST

Conhecido o recurso de revista por contrariedade a Súmula 453 do TST, corolário lógico é DAR-LHE PROVIMENTO para restabelecer a sentença que julgou procedente o pedido de pagamento do adicional de insalubridade durante toda a contratualidade.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, por possível contrariedade à Súmula 453 do TST, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; II) por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade a Súmula 453 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença que julgou procedente o pedido de pagamento do adicional de insalubridade durante toda a contratualidade.

Brasília, 6 de maio de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora