A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GDCMP/hmc/fbe

AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAS. DECISÃO MONOCRÁTICA MEDIANTE A QUAL SE DENEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. Os argumentos aduzidos nas razões do Agravo de Instrumento devem contrapor-se aos fundamentos norteadores da decisão que se tenciona desconstituir, sob pena de resultar inviável o exame do recurso interposto pela parte, diante da inobservância do princípio da dialeticidade. Agravo de Instrumento não conhecido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO AO AGENTE DE RISCO (INFLAMÁVEIS). CONTATO INTERMITENTE. 1 . Nos termos da Súmula n.º 364, I do Tribunal Superior do Trabalho, é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que, de forma permanente ou intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido o pagamento do referido adicional quando o contato se dá de forma eventual com o agente perigoso, assim considerado aquele fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. 2 . A SBDI–I, órgão uniformizador da jurisprudência desta Corte superior, tem considerado que a permanência habitual em área de risco, ainda que por período de tempo reduzido, não consubstancia contato eventual, mas, sim, contato intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador. 3 . Na hipótese dos autos, uma vez comprovado que " o reclamante acessava a área duas vezes na semana, com duração de 10 a 15 minutos cada ", há de se reconhecer o contato de forma intermitente, suficiente a ensejar o reconhecimento do direito à percepção do adicional de periculosidade. 4 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-551-02.2012.5.09.0513 , em que é Agravante ITAP BEMIS LTDA. e Agravado RODRIGO CHAGAS DO NASCIMENTO .

Inconformada com a decisão monocrática proferida às fls. 362/365 dos autos físicos; pp. 363/366 do Sistema de Informações Judiciárias (eSIJ), aba "Visualizar Todos (PDFs)" , mediante a qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista porquanto não configurada nenhuma das hipóteses do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, interpõe a reclamada o presente Agravo de Instrumento.

Alega a agravante, mediante razões aduzidas às fls. 368/378 dos autos físicos; pp. 369/379 do eSIJ, que seu Recurso de Revista merecia processamento, porquanto comprovada a afronta a dispositivos de lei e da Constituição da República, bem como contrariedade a súmula do Tribunal Superior do Trabalho .

Não foram apresentadas contraminuta e contrarrazões.

Autos não submetidos a parecer da douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

Observada a cláusula constitucional que resguarda o ato jurídico (processual) perfeito (artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República), o cabimento e a admissibilidade deste Agravo de Instrumento serão examinados à luz da legislação processual vigente à época da publicação da decisão agravada.

O apelo é tempestivo (decisão monocrática publicada em 3/7/2014, quinta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 366 dos autos físicos, p. 367 do eSIJ, e razões recursais protocolizadas em 10/7/2014, à fl. 367 dos autos físicos, p. 368 do eSIJ). Regular a representação processual da agravante, consoante procuração acostada à fl. 44 dos autos físicos, p. 45 do eSIJ e substabelecimentos às fls. 205, 277/278 dos autos físicos; pp. 206, 278/279 do eSIJ. O depósito recursal foi efetuado no valor da condenação (fl. 318 dos autos físicos, p. 319 do eSIJ).

A Exma. Desembargadora Vice-Presidente do Tribunal Regional da 9ª Região denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pela reclamada, sob os seguintes fundamentos quanto ao tema "horas extras" (fls. 364/365 dos autos físicos; pp. 365/366 do eSIJ):

DURAÇÃO DO TRABALHO / COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO / BANCO DE HORAS.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 85 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) artigo 7º, inciso XIII; artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 59, §2º; Lei nº 9601/1998, artigo 6º.

A recorrente defende a eficácia do banco de horas.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"No caso concreto, havia previsão em norma coletiva facultando a instituição de banco de horas, conforme se verifica nas CCT's juntadas (cl. 37ª, §4º ou cl. 36ª, §4º, dependendo do ano - fls. 120/154). Entretanto, não verifico a possibilidade do empregado acompanhar mensalmente o saldo de créditos e débitos em seu nome, no período de execução do ajuste, de modo a conferir transparência à relação de trabalho no que tange à remuneração ou compensação das horas excedentes. Em que pese os cartões de ponto juntados (fls. 92 e seguintes) indiquem o total de horas trabalhadas no mês, não apresentam o número de horas creditadas e debitadas do referido banco de horas, o que o invalida .

Invalidado o banco de horas, resta evidente a existência de horas extras impagas, sendo desnecessária a apresentação de demonstrativo de diferenças pelo autor. Portanto, correta a condenação em diferenças de horas extras, tal como já imposta em primeira instância."

O Colegiado decidiu com esteio nos elementos probatórios contidos nos autos, de modo que, conclusão diversa da adotada, remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Partindo da premissa factual delineada no acórdão, não se vislumbram as violações aos preceitos da legislação federal apontados.

Não se cogita de contrariedade à Súmula nº 85 porquanto trata de hipótese diversa daquela examinada nos autos.

Sustenta a agravante que seu Recurso de Revista merecia processamento, porque comprovada a afronta a dispositivos da Constituição da República e de Lei Federal, além de contrariedade a súmula desta Corte superior. Afirma que, havendo acordo de compensação de horas, não há falar em horas extras. Acrescenta que se houve a prestação de serviços em jornada suplementar e não houve a respectiva compensação, esta foi devidamente paga, não havendo horas a creditar. Indica afronta aos artigos 7º, XIII e XXVI, da Constituição da República e 59, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Aponta contrariedade à Súmula n.º 85 desta Corte superior.

Nota-se quanto a este tema que o Agravo de Instrumento não merece seguimento, pois a reclamada olvida de atacar o óbice de natureza processual erigido na referida decisão para negar seguimento ao seu Recurso, com supedâneo na Súmula de n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho e no fato de a Súmula n.º 85 desta Corte Superior tratar de situação diversa da examinada nos autos .

A recorrente articula razões dissociadas do tema em debate, na medida em que não se insurge contra os fundamentos norteadores da decisão, limitando-se a sustentar a viabilidade do conhecimento do seu Recurso de Revista por violação de dispositivos da Constituição da República e de Lei Federal, bem como contrariedade a súmula do Tribunal Superior do Trabalho.

Para o processamento do Agravo de Instrumento, necessário se faz que a parte recorrente apresente fundamentação objetiva, voltada à desconstituição dos fundamentos da decisão atacada. Não observando a parte tal requisito da dialeticidade, resulta inviável o conhecimento do apelo.

Não é possível, portanto, entabular debate acerca do acerto ou não do Tribunal Regional ao fazer incidir na hipótese o óbice da Súmula de n.º 126 desta Corte superior, visto que tal matéria não foi objeto do inconformismo veiculado pela parte. Do mesmo modo, não cuidou o agravante de impugnar a assertiva de que a Súmula n.º 85 desta Corte Superior não se aplica ao presente caso.

Nesse sentido, destacam-se os recentes precedentes desta Egrégia Primeira Turma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PATOLOGIA DA COLUNA CERVICAL. DOENÇA OCUPACIONAL. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE ATAQUE AO FUNDAMENTO DO DESPACHO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. DIALETICIDADE . 1. O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista, por entender que a matéria encontra óbice na Súmula 126 do TST. 2. Na minuta do agravo, o reclamante alega genericamente que "não pode concordar de forma alguma com os teores da respeitável decisão" e que "o despacho denegatório não apreciou, ponto a ponto, todas as matérias que foram objeto do Recurso de Revista", sem enfrentar especificamente o fundamento do despacho denegatório, limitando-se a reiterar a indicação de contrariedade à Súmula 378/TST, de ofensa aos arts. 5º, V e X, da Carta Política, 186, 927, 944 e 950 do Código Civil, 157 da CLT e 118 da Lei nº 8.213/91 e de dissenso de teses. 3. Não demonstra, em nenhum momento, em que ponto residiria o desacerto do despacho agravado ao propugnar a aplicação do óbice da Súmula 126/TST. 4. O agravo de instrumento não atende ao pressuposto de admissibilidade do art. 524, I e II, do CPC, porquanto não enfrenta os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, em desatenção ao princípio da dialeticidade. Agravo de instrumento não conhecido. (AIRR-126500-75.2007.5.02.0361, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT de 18/08/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE . Não se conhece de agravo de instrumento que não observa o pressuposto da regularidade formal inerente aos recursos de fundamentação vinculada (princípio da dialeticidade). Na hipótese vertente, a Vice-Presidência do TRT denegou seguimento ao recurso de revista com fundamento na Súmula nº 126 do TST, ante a impossibilidade do reexame de fatos e provas na via recursal de natureza extraordinária. Nas razões do presente agravo, o reclamante limitou-se a suscitar a questão de fundo, relacionada ao regime de compensação da jornada de trabalho, deixando de impugnar o óbice indicado na decisão agravada. Pertinente a Súmula nº 422 deste Tribunal. Agravo de instrumento de que não se conhece. (AIRR-232-87.2013.5.09.0096, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT de 12/06/2015).

Ante o exposto, conheço do Agravo de Instrumento, apenas quanto ao tema "adicional de periculosidade".

II – MÉRITO

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO AO AGENTE DE RISCO (INFLAMÁVEIS). CONTATO INTERMITENTE.

A Exma. Desembargadora Vice-Presidente do Tribunal Regional da 9ª Região denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pela reclamada, sob os seguintes fundamentos quanto ao tema em epígrafe (fls. 362/364 dos autos físicos; pp. 363/365 do eSIJ):

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS PERICIAIS.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 364 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 193; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 131; artigo 333, inciso I; artigo 335.

A recorrente sustenta ser indevido o adicional de periculosidade. Sucessivamente, postula a exclusão do pagamento dos honorários periciais.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"É, assim, o laudo pericial o meio próprio para aferição da existência, ou não, de elementos insalubres ou periculosos no local de trabalho. Não fica, porém, o julgador necessariamente adstrito à conclusão do laudo, podendo firmar convencimento diverso com base nas informações do próprio laudo ou em outras provas constantes nos autos que levem a entendimento diverso daquele exarado pelo perito.

Contudo, insta frisar que para desconstituir a prova técnica realizada, torna-se necessário mostrar-se inidônea, bem como não apresentar análise clara do fato controvertido.

(...)

Não vislumbro nos autos motivos para não acolher a conclusão pericial. A decisão com apoio na perícia é a regra, pois o Juiz carece de conhecimentos técnicos para apurar os fatos de percepção própria do perito; a exceção é a rejeição da perícia, que deve ser motivada, com base na existência de outros elementos probatórios contrários e mais convincentes. In casu, a recorrente não produziu qualquer prova que viesse a desconstituir o laudo pericial.

Refuta-se a tese da recorrente de que o ingresso da parte autora na área de risco era eventual, uma vez que o reclamante acessava a áreas duas vezes na semana, com duração de 10 a 15 minutos cada, o que afasta a alegação de contato eventual, fortuito. E neste aspecto, a Súmula nº 364 do TST, em sua nova redação, garante o pagamento do adicional em questão :

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

(...)

Portanto, ao contrário do alegado pela ré, restou comprovado que o autor "acessava a área de risco com frequência de 2 vezes por semana e duração de 10 a 15 minutos cada vez, situação que se traduz em Forma Intermitente de Exposição ", logo, tem direito ao percebimento de adicional de periculosidade, visto que o contato com as áreas de risco não pode ser considerado eventual."

Partindo do pressuposto fático delineado no acórdão, não suscetível de ser revisto nessa fase processual, infere-se que a Turma não decidiu de forma contrária, mas sim em consonância com a Súmula nº 364 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Nesse passo, havendo convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a jurisprudência uniformizada no referido verbete, impõe-se reconhecer a ausência da alegada violação de disposições de lei federal.

Quanto ao pedido sucessivo, a análise da admissibilidade do recurso de revista, neste tópico, fica prejudicada, uma vez que a pretensão está condicionada à reforma quanto ao tema anteriormente examinado. (grifos no original)

Sustenta a agravante que seu Recurso de Revista merecia processamento, porque comprovada a afronta a dispositivos de Lei Federal, além de contrariedade a súmula desta Corte superior. Afirma, em síntese, que o reclamante não faz jus ao adicional de periculosidade, porque não exposto a agente perigoso em caráter permanente. Alega que, embora tenha o perito concluído que a atividade exercida pelo obreiro era perigosa, registrou que o reclamante adentrava a área de risco apenas duas vezes por semana. Indica violação dos artigos 193, 196 e 197 da Consolidação das Leis do Trabalho. Aponta contrariedade à Súmula n.º 364 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ao exame.

Não cabe o exame, a esta altura, das razões recursais no que diz respeito aos temas e violações legais não renovados no Agravo, denotando a aquiescência da agravante com os fundamentos da decisão agravada.

O Tribunal Regional concluiu, com base nos elementos de prova produzidos, sobressaindo-se a pericial, que as atividades desenvolvidas pelo obreiro enquadram-se nos anexos da Normas Regulamentares de n.ºs 16 e 20 da Portaria n.º 3.214/78, mantendo contanto intermitente com agentes perigosos –inflamáveis.

Em relação à fixação dos conceitos de eventualidade e intermitência, com a finalidade de se saber se o reclamante tem ou não direito à percepção do adicional de periculosidade, a SBDI–I, órgão uniformizador da Jurisprudência desta Corte superior, tem considerado que a permanência habitual em área de risco, ainda que por período de tempo reduzido, não consubstancia contato eventual, mas sim, contato intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador. Nesse sentido, vale transcrever os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA. PERMANÊNCIA EM ÁREA DE RISCO POR CINCO A DEZ MINUTOS DIÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. SÚMULA 364/TST. CONTRARIEDADE NÃO CARACTERIZADA. 1. Hipótese em que a Turma consignou que "Verifica-se do acórdão regional que o reclamante efetuava o abastecimento de máquina empilhadeira uma vez ao dia, por cerca de 5 a 10 minutos, sendo habitual a sua sujeição ao risco, não havendo falar em eventualidade. Assim, tendo o Regional asseverado que o reclamante laborava em atividade considerada perigosa, fazendo o abastecimento de veículo habitualmente, não há falar em tempo extremamente reduzido, tendo em vista o agente inflamável a que estava exposto. Nesse contexto, o Regional, ao indeferir o pedido de pagamento do adicional de periculosidade, decidiu em dissonância do entendimento consolidado desta Corte, consubstanciado na Súmula 364". 2. Esta Corte, interpretando as disposições do art. 193 da CLT, firmou entendimento, cristalizado na Súmula 364, firmado no sentido de que "Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido". 3. A permanência do empregado em área de risco, por cerca de 5 a 10 minutos diários, não consubstancia contato com inflamáveis por tempo extremamente reduzido. Trata-se, sim, de atividade desenvolvida com potencial de risco efetivo, hábil a ensejar o pagamento do adicional de periculosidade, na forma como decidido pela Turma. Precedentes desta Subseção. 4. Contrariedade à Súmula 364/TST não caracterizada. Recurso de agravo regimental conhecido e não provido (TST - AgR-E-RR - 1814-15.2012.5.12.0019 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 20/08/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015).

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TEMPO DE EXPOSIÇÃO . 1. Inviável o conhecimento de embargos, por divergência jurisprudencial, quando inespecíficos os arestos trazidos a cotejo, nos termos da Súmula n.º 296, I, do Tribunal Superior do Trabalho. 2. Consoante entendimento firmado por esta SBDI-I, a permanência habitual em área de risco, ainda que por período de tempo reduzido - como no caso dos autos, em que o reclamante realizava a troca do bujão de gás da empilhadeira diariamente por aproximadamente quatro minutos -, não configura contato eventual, mas intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador, o que gera o direito à percepção do adicional de periculosidade. Afigura-se inviável, nessa hipótese, a caracterização de contrariedade ao item I da Súmula n.º 364 deste Tribunal Superior. 3. Recurso de embargos não conhecido (TST - E-ARR - 1407-04.2010.5.03.0092 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 03/04/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014)

Depreende-se do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional que, tendo por base os elementos de convicção constantes dos autos e em estrita consonância com as regras consubstanciadas no artigo 131 do CPC/1973, concluiu que o contato do reclamante com o agente perigoso se dava de forma permanente, ainda que intermitente, porquanto, conforme consignado pelo acórdão vergastado, " o reclamante acessava a área duas vezes na semana, com duração de 10 a 15 minutos cada " (fl. 340 dos autos físicos, p. 341 do eSIJ). Tal condição não pode ser confundida com a exposição eventual ao risco. Eventual é sinônimo de acidental, casual, fortuito, dependente do acaso ou de acontecimento incerto ou imprevisto - o que, frise-se, não se configura no caso concreto. Vale dizer, a caracterização da eventualidade demanda a demonstração da manifesta excepcionalidade no contato com o agente perigoso.

Nesse passo, a decisão do Tribunal Regional revela perfeita consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte superior, nos termos da Súmula n.º 364, I de seguinte teor:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE.

I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)

A edição de súmulas por esta Corte uniformizadora pressupõe o exame exaustivo do tema, à luz de toda a legislação pertinente, o que afasta qualquer possibilidade de reconhecimento de violação de dispositivo de lei ou da Constituição da República, bem assim o confronto da decisão com arestos supostamente divergentes, porquanto superados pela jurisprudência dominante neste Tribunal Superior.

Ressalte-se, por fim, que a tese referente à base de cálculo do adicional de periculosidade, veiculada apenas nas razões do agravo de instrumento, configura inovação recursal, não se revelando apta a ensejar o enquadramento do apelo nas hipóteses do artigo 896, c, da Consolidação das Leis do Trabalho. O agravo tem por finalidade atacar os fundamentos da decisão monocrática denegatória de seguimento a recurso de revista, visando ao destrancamento do apelo revisional, sendo inadmissível a dedução de novos fundamentos, tendentes a complementar o recurso denegado.

Inalterada a condenação, no particular, mantêm-se os honorários periciais a cargo da reclamada, porquanto sucumbente no objeto da perícia, nos termos do artigo 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ante o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento apenas quanto ao tema " adicional de periculosidade - exposição ao agente de risco (inflamáveis) - contato intermitente", e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 31 de agosto de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARCELO LAMEGO PERTENCE

Desembargador Convocado Relator