A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/elrs/nat/ct/smf

ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTERIORMENTE À LEI 13.467/17.

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO EMPREGADO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. O eg. TRT consignou que não houve comprovação da provisoriedade da transferência efetuada, o que conduziu ao indeferimento do adicional pretendido, em atenção ao disposto na parte final da OJ 113 da SbDI-1, segundo a qual o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. Desse modo, além da efetiva ausência do adequado e necessário confronto analítico entre os preceitos de lei e as divergências jurisprudenciais deduzidas e a tese adotada no acórdão recorrido, o julgado do TRT está alinhado à jurisprudência desta Corte Superior, o que também obsta a reforma da decisão negativa de admissibilidade, nos termos do art. 896, §7º, da CLT.

DIFERENÇAS SALARIAIS. REAJUSTE DIFERENCIADO ESTABELECIDO NAS NORMAS COLETIVAS. A reforma do julgado esbarra em entraves de ordem formal, prescritas no art. 896, §1º-A, da CLT. Constata-se a efetiva ausência do confronto analítico entre os preceitos de lei indicados e a tese adotada no acórdão recorrido, uma vez que a mera indicação do teor dos dispositivos supostamente malferidos não é capaz de evidenciar o necessário cotejo exigido pela Lei 13.015/2014. Além disso, a reforma do julgado não prospera porque a Corte de origem entendeu que não havia tratamento discriminatório entre os empregados, pois, em atenção ao princípio da isonomia, a negociação coletiva privilegiou os menores salários e normatizou de forma diferenciada situações e condições distintas. Sendo assim, sequer haveria como se constatar as violações supracitadas, caso ultrapassado o óbice formal. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA VULCABRAS/AZALEIA-RS, CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A. E OUTRO . PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE QUESTIONAMENTOS AO RECLAMANTE. Consoante o artigo 370 do Código de Processo Civil, cabe ao magistrado determinar quais provas são essenciais à instrução do processo, indeferindo as diligências que considere inúteis à elucidação da controvérsia. A esse dispositivo soma-se o artigo 371 do CPC, pelo qual o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e às circunstâncias dos autos e motivando as razões de seu convencimento. No caso em exame , verifica-se que o Colegiado de origem não constatou a necessidade/utilidade das perguntas indeferidas pelo Magistrado de 1º grau, as quais visavam esclarecer aspectos relacionados à prestação de horas extras. O eg. TRT destacou, nesse sentido, que " os elementos constantes nos autos, portanto, afiguravam-se suficientes para o julgamento da demanda naquele momento escolhido pelo magistrado, na medida que ilustram cabalmente a situação havida entre as partes quanto às horas extras " - pág. 1852. Nesse contexto, não exsurge dos autos qualquer ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que a condução processual foi pautada nos termos da lei.

HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. A configuração da função de confiança, ou não, depende da prova das reais atribuições do empregado. No acórdão regional, a Corte de origem fixou a premissa de que não houve prova inequívoca da existência de poderes de mando e gestão , e tampouco da percepção de elevado padrão salarial pelo empregado, sendo irrelevante a denominação do cargo quando ausente a demonstração das funções típicas de cargo revestido de fidúcia diferenciada. Desse modo, para se concluir de modo diverso, seria imprescindível a modificação da premissa na qual está assentada a fundamentação do acórdão recorrido, o que não se tolera nesta instância extraordinária, por óbice da Súmula 126/TST. Cumpre observar que o aresto oriundo do TRT da 2ª Região, reiterado em sede de agravo de instrumento, apesar de demonstrar o confronto analítico entre a tese do TRT e o julgado paradigma, parte de premissas fáticas diferentes daquelas registradas pelo Tribunal Regional, o que o torna inespecífico, nos termos da Súmula 296/TST.

JORNADA ARBITRADA. No caso dos autos, o eg. TRT conferiu respaldo ao arbitramento da jornada exercida pelo empregado no período anterior a novembro de 2007, quando não havia registro de ponto, notadamente a partir do exame da prova oral colhida nos autos, pois entendeu que o Magistrado se utilizou da razoabilidade e decidiu em consonância com os elementos de convicção que lhe foram apresentados. Nesse contexto, resta claro que a conclusão do TRT possui amparo no acervo fático-probatório dos autos, de modo que a alteração da fundamentação desafiaria o disposto na Súmula 126/TST, que veda o revolvimento dos fatos e provas. Para além disso, em sede de embargos de declaração, o eg. TRT deixa evidente que a parte final da OJ 233 da SBDI-1 não se aplicaria ao caso, uma vez que o julgador não ficou convencido de que os horários registrados nos cartões de ponto se estendiam à totalidade do período contratual. Nesse cenário, não há como prosperar a alegação de contrariedade do julgado com a OJ 233/SBDI-1, mormente porque a condição indicada no próprio verbete, qual seja, o convencimento do julgador, não foi preenchido.

HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS E COMPENSAÇÃO SEMANAL. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. A partir da análise do trecho transcrito pelas recorrentes para fins de atendimento do art. 896, §1º-A, I a III, da CLT, nota-se que o recurso de revista, antes de tudo, esbarra em óbices de ordem formal. A uma, porque a transcrição do excerto demonstrativo do prequestionamento do objeto do recurso de revista não abrange a totalidade dos fundamentos adotados pela Corte de origem, o que impede o conhecimento de toda a complexidade da controvérsia e desatende ao requisito do art. 896, §1º-A, I, da CLT. A duas, porque é possível constatar a ausência do confronto analítico entre os preceitos de lei indicados e o dissenso interpretativo e a tese adotada no acórdão recorrido, uma vez que a mera indicação dos dispositivos supostamente malferidos não é capaz de evidenciar o necessário cotejo exigido pela Lei 13.015/2014. De igual modo, o art. 896, §8º, da CLT atribui ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte , mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados , o que não foi feito no caso.

HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. SÚMULA 85/TST. INAPLICABILIDADE. Verifica-se que as reclamadas adotavam dois regimes distintos de compensação (banco de horas e compensação semanal). O Tribunal Regional, ao declarar a invalidade do acordo de compensação semanal , porque frustrada a sua finalidade de permitir o descanso do empregado, decidiu em conformidade com a Súmula 85 desta Corte Superior, ante a invalidação material do acordo de compensação , e não apenas o não atendimento de exigências legais, este último capaz de atrair a incidência do item III da Súmula 85/TST.

DIFERENÇAS DE PLR. ÔNUS DA PROVA. Extrai-se do acórdão o fato de que não foram juntados documentos que possibilitariam aferir a existência ou não de diferenças de PLR. Não merece reparo o entendimento do Regional que concluiu ser ônus da empregadora a comprovação do escorreito pagamento das parcelas em comento, em conformidade com as previsões normativas, por ser fato impeditivo do direito pleiteado, o que afasta a alegada violação dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015. Quanto à divergência jurisprudencial, o art. 896, §8º, da CLT atribui ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados , o que não foi feito no caso. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

III - RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. NECESSIDADE. Na Justiça do Trabalho a condenação em honorários advocatícios exige o preenchimento concomitante dos requisitos de que trata o art. 14 da Lei 5.584/70. Nesse sentido é o item I da Súmula 219 do TST. No caso, ausente a assistência sindical, são indevidos os honorários. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 219, I, do TST e provido.

CONCLUSÃO: Agravos de instrumento do autor e dos réus conhecidos e desprovidos e Recurso de revista da reclamada parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-1357-51.2010.5.04.0382 , em que é Agravante, Agravado e Recorrido CLAUDIOMIRO COSTA DE MOURA e são Agravantes, Agravadas e Recorrentes VULCABRAS/AZALEIA-RS, CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A. E OUTRO .

Trata-se de recurso de revista com agravos de instrumento interpostos em face do despacho de admissibilidade em que a Vice-Presidência do Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante, ao passo que recebeu parcialmente o recurso de revista interposto pela reclamada.

Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões pelas rés.

Não há parecer do Ministério Publico do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

1 - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (págs. 1899 e 1900), a representação processual é regular (pág. 47), sendo dispensado o preparo. Conheço .

2 - MÉRITO

O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista do reclamante com base nos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO.

VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

Alegação(ões): violação do art. 469, caput, e § 3°, da CLT; - divergência jurisprudencial.

O recorrente destaca o seguinte trecho da decisão recorrida, que a seu ver demonstra o prequestionamento da controvérsia: O próprio longo período que se manteve trabalhando no Estado da Bahia já denota a ausência de provisoriedade dá transferência havida. Não bastasse isso, o depoimento pessoal do reclamante elucida a questão: "(...) que quando mudou local de trabalho para a Bahia, mudou-se com a sua família, não tendo ficado. ajustado tempo de permanência e, nem mesmo, retorno; que atualmente ' reside em Santa Cruz Cabrália, no estado da Bahia; (...)" (grifei). Extraio do depoimento pessoal do autor, nítido intuito de permanência na vaga disponibilizada. Assim, não comprovada a provisoriedade da transferência ocorrida, mantenho a sentença que indeferiu o adicional respectivo postulado .

Não admito o recurso de revista no item.

Registro que a parte recorrente não observou o disposto no art. 896 da CLT, na medida em que não procedeu o necessário confronto analítico entre a tese do Regional e cada uma das violações apontadas. Ademais, o recebimento do recurso sob o critério de dissenso de julgados encontra óbice no art. 896, § 7°, da CLT, com a redação dada pela Lei n° 13.015/2014, pois a decisão atacada está em consonância com a Orientação Jurisprudencial 113 da SDI-I do TST.

Nestes termos, inviável o seguimento do recurso, no aspecto.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS.

Alegação(ões):

- violação dos arts. 5°, caput e 7º, incisos V e XXX, da Constituição Federal.

A fim de delimitar o prequestionamento da controvérsia, o recorrente transcreveu o seguinte excerto da decisão recorrida: "Ao contrário do que sustenta o recorrente, não se cogita de eventual ilegalidade das cláusulas normativas acima transcritas. Diante da ausência de previsão determinando a revisão anual dos salários, prevalece a disposição negociada entre os sindicatos das categorias profissionais e econômicas, nos termos do art. 7º, inciso XXX, da Constituição Federal. Note-se que a negociação coletiva ao, privilegiar os menores salários, trata igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, resguardando o princípio da isonomia, expresso no art. 5", caput, da Constituição Federal, invocado pelo recorrente. Outrossim, o art. 7°, XXX, também da Constituição Federal, veda apenas a distinção salarial fundada em motivos discriminatórios (.sexo, idade, cor ou estado civil), não impondo ao. empregador a obrigação de Conceder reajustes salariais iguais a todos os empregados de maneira indistinta. Nesse sentido, Já decidiii este Tribunal em reclamatória movida contra as reclamadas, conforme trecho de voto proferido pelo Desembargador José Felipe Ledur, cujos fundamentos são ora adotados: O princípio da isonomia (art. 5" da CF/88) pressupõe a igualdade entre trabalhadores em idênticas condições de trabalho, .justificando-o tratamento desigual daqueles que se encontram em situação distinta. Especificamente em relação ao salário, o que se busca assegurar é a igualdade entre trabalhadores que realizam o mesmo trabalho, independentemente de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7", XXX. da CF/88 e arts. 460 e 46 J da CLT), Assim., não há ofensa ao princípio da isonomia na hipótese em que definidos percentuais de reajuste diferenciados de acordo com o .salário resultante da prestação de trabalho diferenciado. A distinção salarial justifica a diferença no percentual de reajuste. (TRT da 4" Região, 1ª Turma, '0046400-47.'2006.5.04.0383 RO, em. 27/03/2008, Desembargador José Felipe Ledur - Relator) - grifei. Diante dos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso ordinário do reclamante, no particular. (TRT da 4ª Região, 1a Turma, 0000885-19.2011.5:04.038] RO, em 15/04/2015, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti). (grifei).

Não admito o recurso de revista no item.

Na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o disposto no art. 896, § 1-A, da CLT, na medida em que não estabeleceu o confronto analítico em relação aos dispositivos da Constituição Federal invocados.

Nestes termos, nego seguimento ao recurso quanto ao tópico "DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. REAJUSTE DIFERENCIADO ESTABELECIDO NAS NORMAS COLETIVAS".

CONCLUSÃO

Nego seguimento.

O reclamante requer o trânsito do seu recurso de revista, alegando que estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade do apelo.

Note-se que a decisão de admissibilidade do recurso de revista é posterior a 15/04/2016, portanto, segue a nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior a partir do cancelamento da Súmula 285 do TST e da edição da Instrução Normativa 40 do TST.

Nessa senda, tem-se que é ônus da parte impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, os temas constantes do recurso de revista que não foram admitidos, sob pena de preclusão, o que conduz ao exame apenas das matérias a seguir.

Vejamos.

2.1 - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O autor sustenta que, ao contrário do que consta no despacho de admissibilidade, foram demostradas tanto a violação de dispositivo de lei como a divergência do julgado recorrido em face de decisões proferidas por outros Tribunais, inclusive mediante o devido confronto analítico, conforme exigido pela Lei 13.015/2014.

Alega que, uma vez operada a transferência por ordem do empregador e com efetiva mudança de domicílio, exsurge para o trabalhador o direito de receber o adicional, independentemente do caráter da transferência - se de cunho provisório ou definitivo - visto que o requisito exigido pela lei é unicamente a simples transferência do empregado a mando do empregador.

Indica violação do art. 469, §3º , da CLT, bem como divergência jurisprudencial (pág. 1905).

Eis a decisão do Regional, consoante transcrição promovida pelo autor no recurso de revista (art. 896, §1º-A, I, da CLT):

Restou incontroverso nos autos, independentemente das teses contrárias a respeito da unicidade contratual, que iniciou o labor para as reclamadas na unidade de Parobé-RS e que, em 2001 passou a laborar no Estado da Bahia, onde permaneceu até o final do contrato, no ano de 2008.

O próprio longo penedo que se manteve trabalhando no Estado da Bahia já denota a ausência de provisoriedade da transferência havida. Não bastasse isso, o depoimento pessoal do reclamante elucida a questão:

"(...) que quando mudou local de trabalho para a Bahia, mudou-se com a sua família, não tendo ficado ajustado tempo de permanência e, nem mesmo, retorno ; que atualmente reside em Santa Cruz Cabrália, no estado da Bahia; (...) (grifei).

Extraio do depoimento pessoal do autor, nítido intuito de-permanência na vaga disponibilizada.

Assim, não comprovada a provisoriedade da transferência ocorrida, mantenho a sentença que indeferiu o adicional respectivo postulado .

Nego provimento

Pois bem.

O eg. TRT consignou que não houve comprovação da provisoriedade da transferência efetuada, o que conduziu ao indeferimento do adicional pretendido, em atenção ao disposto na parte final da OJ 113 da SbDI-1, segundo a qual o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória .

Desse modo, além da efetiva ausência do adequado e necessário confronto analítico entre os preceitos de lei e divergências jurisprudenciais deduzidas e a tese adotada no acórdão recorrido, o julgado do TRT está alinhado à jurisprudência desta Corte Superior, o que também obsta a reforma da decisão negativa de admissibilidade, nos termos do art. 896, §7º, da CLT.

Ante o exposto, nego provimento .

2.2 - DIFERENÇAS SALARIAIS. REAJUSTE DIFERENCIADO ESTABELECIDO NAS NORMAS COLETIVAS

Na minuta de agravo de instrumento, o reclamante alega que a concessão de reajustes distintos em razão do nível salarial provocou nítida desigualdade entre os trabalhadores, porquanto conferiu tratamento diferenciado a empregados integrantes de uma mesma categoria profissional, não havendo, nessas condições, motivos para a subsistência da regra de diferenciação salarial insculpida nas Convenções Coletivas.

Assevera que os salários devem ser proporcionais à responsabilidade e à capacidade técnica de cada empregado, e que a atividade por ele exercida era mais complexa e exigia maior responsabilidade.

Alega que foram demostradas tanto a violação de dispositivo de lei como a divergência do julgado recorrido em face de decisões proferidas por outros Tribunais, inclusive mediante o devido confronto analítico, conforme exigido pela Lei 13.015/2014.

Indica afronta aos arts. 5º, caput , e 7º, V e XXX , da Constituição Federal .

Sobre o tema assim decidiu o e. TRT:

A matéria já foi enfrentada em julgamento desta Turma em processo análogo movido contra as reclamadas, do qual participei, e cujos fundamentos ora adoto como razões de decidir: "Ao contrário do que sustenta o recorrente, não se cogita de eventual ilegalidade das cláusulas normativas acima transcritas.

Diante da ausência de previsão determinando a revisão anual dos salários, prevalece a disposição negociada entre os sindicatos das categorias profissionais e econômicas, nos termos do art. 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal. Note-se que a negociação coletiva ao privilegiar os menores salários, trata igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, resguardando o princípio da isonomia, expresso no art. 5°, caput, da Constituição Federal, invocado pelo recorrente.

Outrossim, o art. 7°, XXX, também dá Constituição Federal, veda apenas a distinção salarial fundada em motivos discriminatórios (sexo, idade, cor ou estado civil), não impondo ao empregador a obrigação de conceder reajustes salariais iguais a todos os empregados de maneira indistinta. [...] (TRT da 4ª Região, 1ª. Turma, 0000885-19.2011.5.04.0381 RO, em 15/04/2015, Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nícottí). (grifo no original).

Pois bem.

De fato, a reforma do julgado esbarra em entraves de ordem formal, prescritos no art. 896, §1º-A, da CLT.

Constata-se a efetiva ausência do confronto analítico entre os preceitos de lei indicados e a tese adotada no acórdão recorrido, uma vez que a mera indicação do teor dos dispositivos supostamente malferidos não é capaz de evidenciar o necessário cotejo exigido pela Lei 13.015/2014.

Além disso, a reforma do julgado não prospera porque a Corte de origem entendeu que não havia tratamento discriminatório entre os empregados, pois, em atenção ao princípio da isonomia, a negociação coletiva privilegiou os menores salários e normatizou de forma diferenciada situações e condições distintas.

Sendo assim, sequer haveria como se constatar as violações supracitadas, caso ultrapassado o óbice formal.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento do autor.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA VULCABRAS/AZALEIA-RS, CALÇADOS E ARTIGOS ESPORTIVOS S.A. E OUTRO .

1 - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (págs. 1929 e 1931), a representação processual é regular (pág. 1918), e efetuado o preparo (pág. 1969). Conheço.

2 - MÉRITO

O Tribunal Regional recebeu parcialmente o recurso de revista da empresa com base nos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Alegação(ões):

- violação do art. 821 da CLT;

- divergência jurisprudencial.

Não admito o recurso de revista no item.

Em relação à arguição de nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, não há como receber o recurso, diante da restrição inserta na Súmula 459 do TST, in verbis: O conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988.

Pelo exposto, inviável o seguimento do apelo.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Alegação(ões):

- contrariedade às Súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho;

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 305 da SDI-I/TST;

- divergência jurisprudencial.

O Colegiado, no que pertine aos honorários assistenciais, decidiu a controvérsia consoante os seguintes fundamentos: A assistência judiciária gratuita constitui garantia do cidadão prevista na Constituição Federal em seu artigo 5", inciso LXXIV, sendo suficiente a declaração de insuficiência de recursos para a concessão do benefício buscado, tal como a juntada (fl 19). Nesse .sentido, a súmula 61 deste Tribunal: HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, .são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional. Não adoto, portanto, as súmulas 219 e 329 do TST, de sorte que a ausência de credencial sindical, como no caso dos autos, não tem o condão de afastar o direito ao benefício em causa, incluindo o direito aos honorários assistenciais. Cabe, à reclamada, assim, o pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação, tal como definido na origem.

Admito o recurso de revista no item. No meu entender, a decisão da Turma, embora em conformidade com a Súmula Regional 61 acima mencionada, contraria o entendimento consubstanciado na Súmula 219, I, do TST, correspondente à antiga redação da Súmula 219, confirmada na vigência da Constituição Federal de 1988 pela Súmula 329 do TST.

Da mesma forma, entendo que a decisão viola o disposto no art. 14 da Lei 5.584/70. "

Assim, admito o recurso, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / CARGO DE CONFIANÇA.

Alegação(ões):

- violação do art. 62, II,-da CLT;

- divergência jurisprudencial.

A parte recorrente transcreveu o seguinte excerto do acórdão, que a seu entender delimita o prequestionamento objeto do apelo: Para que o empregado fique excepcionado das regras relativas à duração normal do trabalho, enquadrando-se na hipótese do art: 62, II, da CLT, é necessária a prova inequívoca da existência de poderes de mando e gestão, além da percepção de elevado padrão salarial, distinguindo-o dos demais empregados, o que não ocorreu no caso dos autos. Ademais disso, vem a jurisprudência se firmando no sentido de que a mera responsabilidade técnica, ainda que relevante, não se traduz em atribuição para gerenciar o empreendimento em nome do empregador. Como se vê, não basta a simples denominação de cargo de confiança, mostrando-se imprescindível a prova do desempenho de típico encargo de gestão ou representação, que coloque o empregado em posição de tomar decisões, mediante a prática de atos próprios da esfera do empregador. " Relevante consignar outros fundamentos adotados pela Turma e que não foram transcritos nas razões. recursais:

Assim, tratando-se de exceção à regra, incumbia às reclamadas a prova de que o reclamante, ao ocupar o cargo de coordenador, enquadrava-se na hipótese do inciso, II do art. 62 da CLT, encargo do qual não se desoneraram. A prova oral (fls.773-775 e 799-800) indica que o autor, como os demais coordenadores, era subordinado ao gerente de unidade e ao gerente de divisão. Depreendo, ainda, do quanto declarado na prova oral que as atividades desenvolvidas pelos coordenadores não compreendiam qualquer fidúcia especial, voltando-se, apenas, para a organização da prestação do trabalho em cada turno de serviço. Referiu_ a testemunha Eliana, das rés, que o autor não possuía "livre arbítrio para contratar ou despedir, fazendo-se necessária a atuação do gerente (...)" (fls. '773-774). Como se observa, em momento algum, a prova conduz ao exercício de cargo de gestão pelo autor. O cargo de gestão a que se refere o artigo 62, inciso II, da CLT é aquele em que õ empregado exercer poderes de empregador, podendo admitir ou despedir empregados, puni-los, 'suspendê-los, sem se reportar a superior hierárquico, o que não foi demonstrado nos autos.

Nesse contexto, em que o autor, na condição de coordenador, possuía poderes limitados, com responsabilidades vinculadas basicamente ao andamento dos serviços, não restaram atendidos os requisitos do artigo 62, inciso II, da CLT, uma vez que sequer não há indícios de que ele estivesse investido de mandato na forma legal. (fl. 883, frente e verso) Não admito o recurso de revista no item.

Eventual reexame da matéria, nos moldes pretendidos, deveria passar, necessariamente pelo reexame do conjunto fático-probatório, do que não se cogita neste momento processual. Assim, com amparo na Súmula 126 da TST, deixo de admitir o recurso.

Ademais, destaco que o aresto oriundo da 2ª Região, apresentado na fl. 929 dos autos, não se. presta ao confronto de teses, porquanto apresenta solução compatível com conjunto fático-probatório diverso, específico da demanda da qual foi extraído. No que diz respeito aos demais arestos trazidos pela recorrente, registro que a parte não observou o disposto no art. 896, § P-A da CLT, na medida em que não procedeu ao cotejo analítico entre a tese do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas (e súmulas) trazidos à apreciação.

Pelo exposto, nego seguimento ao recurso de revista.

DURAÇÃO DO TRABALHO.

Alegação(ões): contrariedade à Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-I/TST; - divergência jurisprudencial.

A fim de delimitar o prequestionamento objeto do apelo, a recorrente destacou o seguinte excerto da decisão recorrida: Como se viu na análise de item anterior, restou reconhecida a validade dos registros de horário relativos ao período posterior a novembro de 2007. Com relação ao período anterior a novembro de 2007, considero que não merece reparos a decisão. Em se tratando de arbitramento feito pela instância originária, só cabe reforma da sentença quando o juiz se distancia enormemente do que foi alegado e provado ou quando labora em manifesto equívoco. Nem uma e nem outra situação se positiva nos autos. Com efeito, a prova oral, como se vê, informa valores aproximados, cabendo ao juiz, orientado pelo postulado cia razoabilidade e do que ordinariamente ocorre, especialmente a partir da percepção que tem da realidade onde atua, fazer o arbitramento do tempo médio despendido segundo o que foi alegado e provado pelas partes. Veja-se que a testemunha Vanderlei, informa uma média de horários que avalia ter presenciado na rotina do autor: "chegava ao trabalho por volta das 06h30min (.'..), o que .se dava de segunda a .sábado" e também encontrava com o reclamante no referido horário em domingos, estimando em dois ou três domingos por mês ", e a testemunha Eliana afirma que o autor usufruía de "um bom de intervalo" (fl.. 774). Assim o julgador pautou-se pela lógica do razoável e do que provavelmente ocorria. O número encontrado não expressa resultado de cálculo aritmético como se faria na contagem de minuto a minuto registrado no cartão ponto, razão pela qual, a partir do conteúdo da prova , e de sua qualidade, cabe ao juiz proceder ao arbitramento, segundo os elementos de convicção que lhe foram fornecidos.

Não admito o recurso de revista no item.

Infere-se da transcrição do acórdão que a controvérsia foi decidida com base nos elementos de prova contidos nos autos. Assim, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na Súmula n° 126 do TST, segundo a qual a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista, restando prejudicada a análise das alegações atinentes à matéria.

Mesmo que assim não fosse, a análise de divergência jurisprudencial sobre o tema se torna inviável quando a parte não procede ao cotejo analítico entre a tese do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas (e súmulas) trazidos à apreciação.

Nestes termos, inviável o seguimento do recurso de revista.

DURAÇÃO DO TRABALHO / COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO / BANCO DE HORAS.

Alegação(ões):

-contrariedade à Súmula 75 do Tribunal Superior do Trabalho;

- violação dos arts. 5°, II e 7°, incisos XIII e XXVI, da Constituição violação dos arts. 59, § 2° e 818 da CLT, art. 373 do CPC e 114

- divergência jurisprudencial.

A T Turma deste Regional manteve a decisão de origem quanto à invalidade dos regimes de compensação adotados pela reclamada, consoante os seguintes fundamentos: Como argumenta a ré, eram, adotados dois regimes de compensação: o semanal, visando à supressão de parte do trabalho aos sábados, mediante a prestação de horas extras durante os demais dias de labor e o Banco de Horas, com coexistência de ambos, estando autorizados pelas normas coletivas (CCT 2008, cl. 14", p. ex., e conforme tenho conhecimento através do julgamento de vários processos análogos movidos contra as rés.

Os registros de horários (fls. 322-333) demonstram a adoção concomitante do regimes compensatórios adotados, onde o trabalho em jornada suplementar para crédito no banco de horas acaba por invalidar o regime de compensação semanal. Nesta coexistência de regimes, não raro, o empregado trabalha em regime suplementar quando pelo regime de compensação semanal deveria estar descansando. Acresce a situação de que as horas compensadas no sistema Banco de Horas não têm correspondência econômica com o valor da hora extra, constitucionalmente assegurado, o que também torna nulo tal regime. A adoção concomitante dos dois sistemas de compensação desvirtua a finalidade de tais regimes compensatórios. Pelo regime e semanal, o empregado tem elastecida sua jornada em determinados' dias da semana e reduzida ou suprimida a jornada em outro, até o limite do módulo semanal de 44 horas. Regra geral, a eliminação da jornada nestes casos aos sábados. Compensa-se assim o excesso de um dia com a redução de labor em outro, de modo que nada é devido de parte a parte,simplesmente porque neste caso não irá jornada suplementar. Já o sistema de Blanco de Horas, dito anual, pressupõe a existência de horas extras. O excesso de um dia deverá ser compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais do trabalho, • nem .seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias. A compensação .semanal, quando bem ajustada pelas partes e corretamente praticada, beneficia o trabalhador, pois este sabe previamente quando terá folga, permitindo-lhe que organize sua vida pessoal e familiar. A inclusão do Banco de Horas a par do regime .semanal rompe este equilíbrio, de modo que o trabalhador tenha que prestar serviços quando de fato deveria estar folgando. Observo que, embora as reclamadas aleguem antes de 01.04.2008 não era adotado o banco de horas, o exame dos registros de horário evidencia que não houve alteração no sistema de compensação de jornada nos períodos de novembro de 2007 a março de 2008 e após abril de 2008, sequer tendo havido alteração quanto à jornada desempenhada. De outra parte, saliento que não constam nos controles de horário os lançamentos de créditos e débitos do banco de horas, de modo a possibilitar ao empregado o controle do seu saldo de horas positivas ou negativas e o cumprimento dos requisitos estabelecidos nas normas coletivas para a validade do respectivo regime de compensação. Assim, por todos os motivos expostos, mantenho a sentença que reconheceu a invalidade dos regimes compensatórios.

Não admito o recurso de revista no item.

No aspecto, evidencia-se que a parte não observou o disposto no art. 896, § 1º-A, da CLT, na medida em que não estabeleceu o confronto analítico em relação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, circunstância que obsta o seguimento do recurso de revista. Destaco, ainda, que não se admite o recurso de revista por dissenso de teses se a decisão recorrida resolveu o item do pedido por diversos fundamentos e a jurisprudência transcrita não abrangeu a todos (Súmula 23 do TST).

Assim, inviável o seguimento do apelo.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho;

- divergência jurisprudencial.

Não admito o recurso de revista no item.

A Lei n° 13.015/2014 exacerbou os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, como se extrai do art. 896, § 1-A, da CLT.

Imperioso, para viabilizar a análise da matéria de fundo, apontar a presença do prequestionamento e comprová-lo mediante transcrição do tópico nas razões recursais em cotejo com as violações indicadas e divergências e contrariedade trazidas. Neste caso, a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído pela lei, na medida em que não transcreveu qualquer trecho do acórdão, deixando, assim, de delimitar a controvérsia e inviabilizando se proceda à verificação sobre eventual afronta à Súmula, nos moldes alegados.

Dessa forma, nego seguimento ao apelo, no particular.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS

Alegação(ões): , violação dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC; - divergência jurisprudencial Alega a recorrente que o acórdão ao, condená-la ao pagamento de diferenças de participação nos lucros, consoante os trechos a seguir reproduzidos, incorreu em violação à lei: Ressalto que as atas apresentadas pelas rés não têm o condão de substituir validamente os documentos que deveriam ter sido apresentados, sem os quais não cabe cogitar de outorga de anuência com os valores adimplidos. Ainda, conforme verifico da prova pericial contábil, em que " pese o empenho demonstrado pelo perito na. aferição da correção dos valores pagos as suas conclusões se basearam, em valores informados pelas demandadas, de cunho unilateral, portanto. (...) Alegando, as reclamadas o correto pagamento da parcela, a ela incumbia trazer aos autos os documentos referidos pelo perito, que possibilitariam aferir a existência ou não de diferenças. Não q fazendo, .são presumíveis as diferenças existentes.

Não admito o recurso de revista no item.

A decisão, tal como lançada, não permite concluir pela existência de vício na distribuição do encargo probatório a justificar a alegada afronta aos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, inviabilizando, assim, o seguimento do apelo.

Além disso, registro que, nos termos da Súmula 296 do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade do recurso "há de ser específica revelando a existência de teses diversas ria interpretação; de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram", situação não configurada na espécie.

Nestes Termos, nego seguimento ao recurso, no aspecto.

CONCLUSÃO

Recebo parcialmente o recurso

Opostos embargos de declaração em face da decisão supratranscrita, a Vice-Presidência do TRT complementou a prestação jurisdicional nos seguintes termos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisão publicada em 17/07/2017 - fl. ; recurso apresentado em 24/07/2017 - fl. ).

Representação processual regular.

A reclamada opõe embargos de declaração (fls. 955-957), em 24/07/2017. Alega que, embora tenha interposto recurso de revista por entender cerceado o direito de defesa ante o indeferimento de perguntas às testemunha, o despacho de admissibilidade do seu recurso teria analisado o item, sob enfoque diverso.

Cabíveis os embargos opostos a partir de 15 de abril de 2016, quando cancelada a OJ 377 da SDI-I do TST, que dispunha em sentido contrário.

Assim, conheço da medida porque regular e tempestiva e passo a análise do mérito.

Assiste razão à embargante. Observo que de fato houve um equívoco quanto à admissibilidade do item recursal "nulidade do julgado - cerceamento de defesa". Na decisão embargada, constou: Em relação à arguição de nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, não há como receber o recurso, diante da restrição inserta na Súmula 459 do TST, in verbis: O conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988. Pelo exposto, inviável o seguimento do apelo. (fl. 939-v)

Dessa forma, procedo ao exame de admissibilidade do recurso quanto ao alegado cerceamento de defesa.

NULIDADE DO JULGADO/ CERCEAMENTO DE DEFESA

Alegações:

- art. 5º, LV, da Constituição Federal;

- arts. 794 e 821 da CLT;

- art. 371 do CPC;

- divergência jurisprudencial.

A parte recorrente transcreveu os seguintes trechos da decisão recorrida, que a seu ver demonstram o prequestionamento da controvérsia:

Não há cerceamento de defesa pelo indeferimento de perguntas quando da oitiva de testemunhas se a prova dos autos é suficiente para dirimir as controvérsias e embasar o convencimento do juiz.

(...) Considero que os elementos constantes nos autos, portanto, afiguravam-se suficientes para o julgamento da demanda naquele momento escolhido pelo magistrado, na medida que ilustram cabalmente a situação havida entre as partes quanto às horas extras, conforme será analisado no item próprio quanto à matéria.

(...) o indeferimento de pergunta não caracteriza cerceamento do direito de defesa, mas legítimo exercício da condução do processo pelo magistrado. Nesse diapasão, não verifico violação ao artigo 5º, LV, da CF, que desde já considero prequestionado, tampouco nulidade nos moldes do art. 794 da CLT.

Não admito o recurso de revista no item.

Inviável admitir o recurso, no particular, porquanto a parte, embora transcreva parte da fundamentação e também os dispositivos que entende violados, deixou de estabelecer o necessário confronto analítico entre eles.

Registro, ainda, que os arestos trazidos ao confronto de teses, desservem a tal finalidade, na medida em que inespecíficos à luz da Súmula 296 do TST.

Não fosse isso o bastante, a decisão, tal como lançados seus fundamentos, não permite concluir pela violação aos dispositivos legais e constitucionais invocados, circunstância que obsta o seguimento do recurso de revista.

Nestes termos, nego seguimento ao apelo.

Assim, acolho os embargos de declaração para, corrigindo o equívoco apontado, fazer constar quanto ao alegado cerceamento de defesa, as razões acima expostas. Ratifico, todavia, a decisão embargada no que respeita a não admissibilidade do apelo, no aspecto.

A reclamada requer o trânsito do seu recurso de revista, alegando que estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade do apelo.

Vejamos.

2.1 – PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA . INDEFERIMENTO DE QUESTIONAMENTOS AO RECLAMANTE.

As reclamadas alegam que o indeferimento de questionamento ao agravado fere o direito de ampla defesa, na medida em que a verdade real foi manifestamente prejudicada, em especial acerca da jornada laborada.

Aponta a violação dos arts. 5º, LV, da Constituição Federal, 794 e 821 da CLT e 371 do CPC/2015.

Sobre o tema assim decidiu o e. TRT:

Não há cerceamento de defesa pelo indeferimento de perguntas quando da oitiva de testemunhas se a prova dos autos é suficiente para dirimir as controvérsias e embasar o convencimento do juiz . O juízo está amparado na regra do art. 765 da CLT, que lhe assegura "ampla liberdade na direção do processo", uma vez que é ele quem aprecia o conjunto probatório. O magistrado pode deferir a realização das provas que julgar pertinentes ao deslinde da controvérsia e indeferir as que considerar desnecessárias, em obediência ao princípio da convicção racional que lhe facultava o art. 370, parágrafo único, do Novo GPC.

Considero que os elementos constantes nos autos, portanto, afiguravam-se suficientes para o julgamento da demanda naquele momento escolhido pelo magistrado, na medida que ilustram cabalmente a situação havida entre as partes quanto ás horas extras, conforme será analisado no item próprio quanto à matéria.

Assim, estando o Juízo convencido em razão das provas produzidas nos autos, o indeferimento de pergunta não caracteriza cerceamento do direito de defesa, mas legítimo exercício da condução do processo pelo magistrado. Nesse diapasão, não verifico violação ao artigo 5°, LV, da CF, que desde já considero prequestionado, tampouco nulidade nos moldes do art. 794 da CLT.

Rejeito a arguição de cerceamento de defesa e nego provimento ao recurso, no item. [grifos do autor]

Ao exame.

Consoante o artigo 370 do Código de Processo Civil, cabe ao magistrado determinar quais provas são essenciais à instrução do processo, indeferindo as diligências que considere inúteis à elucidação da controvérsia.

A esse dispositivo soma-se o artigo 371 do CPC, pelo qual o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e às circunstâncias dos autos e motivando as razões de seu convencimento.

No caso em exame, verifica-se que o Colegiado de origem não constatou a necessidade/utilidade das perguntas indeferidas pelo Magistrado de 1º grau, as quais visavam esclarecer aspectos relacionados à prestação de horas extras.

O eg. TRT destacou, nesse sentido, que " os elementos constantes nos autos, portanto, afiguravam-se suficientes para o julgamento da demanda naquele momento escolhido pelo magistrado, na medida que ilustram cabalmente a situação havida entre as partes quanto ás horas extras " - pág. 1852.

Nesse contexto, não exsurge dos autos qualquer ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que a condução processual foi pautada nos termos da lei.

Ante o exposto, mantém-se a decisão denegatória, no particular.

2.2 - HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA

As agravantes alegam que é evidente o exercício do cargo de confiança pelo autor, pois este atuou em colaboração com a direção da empresa, assumindo encargos de gestão e representação perante clientes e terceiros, assim como em virtude do exercício do poder disciplinar em relação aos demais empregados .

Afirmam que não é caso de aplicação da Súmula 126/TST, mas sim de interpretação em abstrato da incidência do art. 62, II, da CLT, bem como asseveram o apontamento correto e específico da divergência jurisprudencial.

Indicam violação do art. 62, II, da CLT e divergência jurisprudencial (págs. 1947-1949).

O e. TRT adotou a seguinte tese, conforme a transcrição realizada pelas recorrentes (art. 896, §1º-A, I, da CLT):

Para que o empregado fique excepcionado das regras relativas á duração normal do trabalho, enquadrando-se na hipótese do art. 62, II, da CLT, é necessária a prova inequívoca da existência de poderes de mando e gestão, além da percepção de elevado padrão salarial, distinguindo-o dos demais empregados, o que não ocorreu no caso dos autos. Ademais disso, vem a jurisprudência se firmando no sentido de que a mera responsabilidade técnica, ainda que relevante, não se traduz em atribuição para gerenciar o empreendimento em nome do empregador.

Como se vê, não basta a simples denominação de cargo de confiança, mostrando-se imprescindível a prova do desempenho de típico encargo de gestão ou representação, que coloque o empregado em posição de tomar decisões, mediante a prática de atos próprios da esfera do empregador.

Ao exame.

A Súmula 102 do TST, embora de aplicabilidade restrita aos bancários, traz tese compatível com a circunstância dos autos, no sentido de que a configuração da função de confiança, ou não, depende da prova das reais atribuições do empregado.

No acórdão regional, a Corte de origem fixou a premissa de que não houve prova inequívoca da existência de poderes de mando e gestão , e tampouco da percepção de elevado padrão salarial pelo empregado, sendo irrelevante a denominação do cargo quando ausente a demonstração das funções típicas de cargo revestido de fidúcia diferenciada.

Desse modo, para se concluir de modo diverso, seria imprescindível a modificação da premissa na qual está assentada a fundamentação do acórdão recorrido, o que não se tolera nesta instância extraordinária, por óbice da Súmula 126/TST.

Cumpre observar que o aresto oriundo do TRT da 2ª Região, reiterado em sede de agravo de instrumento, apesar de demonstrar o confronto analítico entre a tese do TRT e o julgado paradigma, parte de premissas fáticas diferentes daquelas registradas pelo Tribunal Regional, o que o torna inespecífico, nos termos da Súmula 296/TST.

Ante o exposto, mantém-se a decisão denegatória de admissibilidade do recurso de revista.

Nego provimento.

2.3 - JORNADA ARBITRADA

As rés insistem que a jornada comprovada pelos registros de horários válidos a partir de novembro de 2007 deve ser estendida ao período anterior, como efetivo meio de prova.

Alegam que o presente recurso não serve para a modificação da tese defensiva, uma vez que o próprio agravado , na petição inicial , aponta que laborou a mesma média de horários durante toda contratualidade.

Asseveram, pois, que foram observados os limites impostos à lide, pelo que se faz necessário o reconhecimento de que a jornada do obreiro se manteve idêntica após a determinação de registro do ponto.

Indicam a contrariedade do julgado em relação à OJ 233/SbDI-1/TST e transcrevem arestos.

O e. TRT decidiu conforme os seguintes fundamentos:

Como se viu na análise de item anterior, restou reconhecida a validade dos registros de horário-relativos ao período posterior a novembro de 2007.

Com relação ao período anterior a novembro de 2007, considero que não merece reparos a decisão. Em se tratando de arbitramento feito pela instância originária, só cabe reforma da sentença quando o juiz se distancia enormemente do que foi alegado e provado ou quando labora em manifesto' equívoco. Nem uma e nem outra situação se positiva nos autos. Com efeito, a prova oral, como se vê, informa valores aproximados, cabendo ao juiz, orientado pelo postulado da razoabilidade e do que ordinariamente ocorre, especialmente a partir da percepção que tem da realidade onde atua fazer o arbitramento do tempo médio despendido segundo o que foi alegado e provado pelas partes. Veja-se que a testemunha Vanderlei, informa uma média de horários que avalia ter presenciado na rotina do autor: "chegava ao trabalho por volta das 06h30min (...), o que se dava de segunda a sábado" e "também encontrava com o reclamante no referido horário em domingos, estimando em dois ou três domingos por mês", e a testemunha Eliana afirma que o autor usufruía de "uma hora de intervalo" (fl. 774).

Assim o julgador pautou-se pela lógica do razoável e do que provavelmente ocorria. O número encontrado não expressa resultado de cálculo aritmético como se faria na contagem de minuto a minuto registrado no cartão ponto, razão pela qual, a partir do conteúdo da prova e de sua qualidade, cabe ao juiz proceder ao arbitramento, segundo os elementos de convicção que lhe foram fornecidos.

Nego provimento.

A decisão regional foi complementada pelo acórdão de embargos de declaração, com o seguinte teor:

Como se vê, o julgado apontou expressamente as razões pelas quais restou mantido o arbitramento da jornada anterior a novembro de 2007 (período em que as rés alegaram que o autor estava enquadrado na hipótese prevista no art. 62, 11, da CLT), referindo que "só cabe reforma da sentença quando o Juiz se distancia enormemente do que foi alegado e provado ou quando labora em manifesto equívoco. Nem uma e nem outra situação se positiva nos autos".

A própria ré referiu em sua defesa que em novembro de 2007 passou por uma reestruturação interna adequando perfis e funções de responsabilidades" (fl. 166), mencionando que os coordenadores "perderam o status gerencial da função", e referindo expressamente que "a realidade contratual mudou" (fl.. 166), o que por si só já permite a conclusão de que as atividades e jornadas do autor não se mantiveram inalteradas após novembro de 2007.

Percebe-se que o que pretende o embargante é a reforma do julgado quanto à matéria o que não é possível de ser obtido por meio do remédio processual escolhido, manifestamente inadequado a este fim.

Quanto ao prequestionamento, consoante entendimento contido na Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do TST e inciso 1 da súmula 297 do TST, adotando a decisão impugnada, explicitamente, tese a respeito da matéria, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais invocados

Embargos rejeitados.

Pois bem.

Nos termos da OJ 233/SbDI-1/TST:

HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO (nova redação) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.

No caso dos autos, o eg. TRT conferiu respaldo ao arbitramento da jornada exercida pelo empregado no período anterior a novembro de 2007, quando não havia registro de ponto, notadamente a partir do exame da prova oral colhida nos autos, pois entendeu que o Magistrado se utilizou da razoabilidade e decidiu em consonância com os elementos de convicção que lhe foram apresentados.

Nesse contexto, resta claro que a conclusão do TRT possui amparo no acervo fático-probatório dos autos, de modo que a alteração da fundamentação desafiaria o disposto na Súmula 126/TST, que veda o revolvimento dos fatos e provas.

Para além disso, o eg. TRT deixa evidente que a parte final da OJ 233 da SBDI-1 não se aplicaria ao caso, uma vez que o julgador não ficou convencido de que os horários registrados nos cartões de ponto se estendiam à totalidade do período contratual.

Tal se afirma em virtude do julgamento dos embargos de declaração, nos quais o TRT questiona a argumentação da recorrente quanto à jornada delimitada, demonstrando pontos de inconsistência no bojo das razões deduzidas.

Veja-se (pág. 1835):

Ressalto, de todo modo, que causa espécie a alegação da ré no sentido que não houve mudança na jornada laborada ou mesmo nas atividades do autor após novembro de 2007. Então por qual razão antes de novembro de 2007 o autor estava enquadrado no art. 62, II, da CLT, dispensado da anotação da jornada, e após isso passou a registrar seu horário? Ora, a tese da ré em sua defesa foi no sentido de que até novembro de 2007 o autor exercia função tipicamente gerencial, no cargo de "coordenador de produção". A própria ré referiu em sua defesa que em novembro de 2007 passou por uma reestruturação interna, "adequando perfis e funções de responsabilidades" (fl. 166), mencionando que os coordenadores "perderam o status gerencial da função", e referindo expressamente que "a realidade contratual mudou" {f\. 166), o que por si só já permite a conclusão de que as atividades e jornadas do autor não se mantiveram inalteradas após novembro de 2007 . [Grifos nossos]

Nesse cenário, não há como prosperar a alegação de contrariedade do julgado com a OJ 233/SbDI-1, mormente porque a condição indicada no próprio verbete, qual seja, o convencimento do julgador, não foi preenchido.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

2.4 – HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS E COMPENSAÇÃO SEMANAL. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO .

As recorrentes sustentam que os regimes de compensação pactuados foram devidamente firmados pelo sindicato da categoria, mediante acordo coletivo, possuindo irrestrito respaldo da convenção coletiva de trabalho a que adstrita a categoria profissional do recorrido.

Alegam que o regime de compensação horária foi um expediente utilizado ao longo de todo o pacto laboral de forma incontroversa, com previsão nas Convenções Coletivas de Trabalho aplicáveis.

Apontam a violação dos arts. 5º, II, e 7°, XIII, da CF, 59, §2° , e 818, da CLT, 373 do CPC/2015, e 114 do CCB, e divergência jurisprudencial.

Eis a decisão do Regional, com destaque para a transcrição das recorrentes no bojo do recurso de revista:

Como argumenta a ré, eram adotados dois regimes de compensação: o semanal, visando à supressão de parte do trabalho aos sábados, mediante a prestação de horas extras durante os demais dias de labor e o Banco de Horas, com coexistência de ambos, estando autorizados pelas normas coletivas (CCT 2008, cl. 14ª, p. ex., e conforme tenho conhecimento através do julgamento de vários processos análogos movidos contra as rés.

Os registros de horário (fls. 322-333) demonstram a adoção concomitante do regimes compensatórios adotados, onde o trabalho em jornada suplementar para crédito no banco de horas acaba por invalidar o regime de compensação semanal. Nesta coexistência de regimes, não raro, o empregado trabalha em regime suplementar quando pelo regime de compensação semanal deveria estar descansando. Acresce a situação de que as horas compensadas no sistema Banco de Horas não têm correspondência econômica com o valor da hora extra, constitucionalmente assegurado, o que também torna nulo tal regime.

A adoção concomitante dos dois sistemas de compensação desvirtua a finalidade de tais regimes compensatórios. Pelo regime e semanal, o empregado tem elastecida sua jornada em determinados dias da semana e reduzida ou suprimida a jornada em outro, até o limite do módulo semanal de 44 horas. Regra geral, a eliminação da jornada nestes casos ocorre aos sábados. Compensa-se assim o excesso de um dia com a redução de laborem outro, de modo que nada é devido de parte a parte, simplesmente porque neste caso não há jornada suplementar. Já ó sistema de Banco de Horas, dito anual, pressupõe a existência de horas extras. O excesso de um dia deverá ser compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais do trabalho, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias. A compensação semanal, quando bem ajustada pelas partes e corretamente praticada, beneficia o trabalhador, pois este sabe previamente quando terá folga, permitindo-lhe que organize sua vida pessoal e familiar. A inclusão do Banco de Horas a par do regime semanal rompe este equilíbrio, de modo que o trabalhador tenha que prestar serviços quando de fato deveria estar folgando.

Observo que, embora as reclamadas aleguem antes de 01.04.2008 não era adotado o banco de horas, o exame dos registros de horário evidencia que não houve alteração no sistema de compensação de jornada nos penedos de novembro de 2007 a março de 2008 e após abril de 2008, sequer tendo havido alteração quanto à jornada desempenhada.

De outra parte, saliento que não constam nos controles de horário os lançamentos de créditos e débitos do banco de horas, de modo a possibilitar ao empregado ó controle do seu saldo de horas positivas ou negativas e o cumprimento, dos requisitos estabelecidos nas normas coletivas para a validade do respectivo regime de compensação.

Assim, por todos os motivos expostos, mantenho a sentença que reconheceu a invalidade dos regimes compensatórios.

Nego provimento.

Ao exame.

A partir da análise do trecho transcrito pelas recorrentes para fins de atendimento do art. 896, §1º-A, I a III, da CLT, nota-se que o recurso de revista, antes de tudo, esbarra em óbices de ordem formal.

A uma, porque a transcrição do excerto demonstrativo do prequestionamento do objeto do recurso de revista não abrange a totalidade dos fundamentos adotados pela Corte de origem, o que impede o conhecimento de toda a complexidade da controvérsia e desatende ao requisito do art. 896, §1º-A, I, da CLT.

A duas, porque é possível constatar a ausência do confronto analítico entre os preceitos de lei indicados e o dissenso interpretativo e a tese adotada no acórdão recorrido, uma vez que a mera indicação dos dispositivos supostamente malferidos não é capaz de evidenciar o necessário cotejo exigido pela Lei 13.015/2014.

De igual modo, o art. 896, §8º, da CLT atribui ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte , mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados .

Ante ao não atendimento das exigências acima indicadas, a pretensão recursal não ultrapassa os entraves formais .

Com base no conjunto fático-probatório, o TRT registrou que a reclamada não logrou comprovar o cumprimento das condições previstas no instrumento coletivo que instituiu o referido regime, já que não foi juntado ao processo o demonstrativo indicando o número total de horas extraordinárias prestadas, compensadas e pagas, inviabilizando, de tal sorte, o controle, pelo empregado, sobre as horas submetidas a essa forma de compensação.

Ante o exposto, mantém-se o despacho agravado.

Nego provimento.

2.5 – HORAS EXTRAS. VALIDADE DOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. SÚMULA 85/TST. INAPLICABILIDADE

Sucessivamente, as rés asseveram que, no caso de irregularidade do regime compensatório, não é devido o pagamento da hora acrescida do adicional legal, na medida em que o valor da hora normal já se encontra pago, pugnando pela incidência da Súmula 85, III, TST.

Afirma que " ainda que se entenda que tal não se aplique às horas destinadas ao banco de horas, esse entendimento encontra-se equivocado no que tange à jornada compensatória semanal " – pág. 1962.

Eis o trecho que consubstancia o prequestionamento da matéria trazido à baila para efeito de atendimento ao disposto no art. 896, §1º-A, I, da CLT:

Sendo irregulares os dois regimes de compensação , como analisado no item anterior, são devidas as horas extras (hora normal acrescida do adicional), assim entendidas as excedentes à 8a diária e à 44a semanal, tal como decidido pela sentença, não sendo o caso de aplicação da Súmula 85, IV do TST. (grifamos)

Ao exame.

Verifica-se que as reclamadas adotavam dois regimes distintos de compensação (banco de horas e compensação semanal).

O Tribunal Regional, ao declarar a invalidade do acordo de compensação semanal porque frustrada a sua finalidade de permitir o descanso do empregado, decidiu em conformidade com a Súmula 85 desta Corte Superior, pois fora constatada a invalidação material do acordo de compensação e não apenas o não atendimento de exigências legais, este último capaz de atrair a incidência do item III da Súmula 85/TST.

Ante o exposto, nego provimento .

2.6 - DIFERENÇAS DE PLR. ÔNUS DA PROVA

As agravantes sustentam que o despacho denegatório carece de fundamentação capaz de permitir a compreensão das razões do entendimento do Tribunal Regional, tendo a decisão também adentrado indevidamente no mérito do recurso, cujo julgamento é de competência exclusiva deste Tribunal Superior, cabendo ao Regional apenas o exame.

No mérito, alegam que compete ao reclamante indicar as diferenças que entende devidas a título de participação nos lucros e resultados .

Indica a afronta aos arts. 818 da CLT e 373 do CPC e transcreve arestos.

O e. TRT assim decidiu, com destaque para os trechos transcritos pelas recorrentes:

Sobre a matéria, assim decidiu a Magistrada da origem (fls. 813-814): "(...) verifico a ausência de comprovação de parâmetros indispensáveis à aferição da correção dos pagamentos efetuados, notadamente a comprovação do "lucro líquido contábil", ônus que competia à éx-empregadora, em vista da posição contratual ocupada, observado o princípio da aptidão para a prova.

Ressalto que as atas apresentadas pelas rés não têm o condão de substituir validamente os documentos que deveriam ter sido apresentados, sem os quais não cabe cogitar de outorga de anuência còm os valores adimplidos. Ainda, conforme verifico da prova pericial contábil, em que pese o empenho demonstrado pelo perito na aferição da correção dos valores pagos, as suas conclusões se basearam em valores informados pelas demandadas, de cunho unilateral, portanto.

Esclareceu o perito, ainda, que, em relação a alguns periodos, não foram apresentados os "documentos de base de cálculo do percentual e do quantum a ser distribuído (...)" (fl. 514).

Sendo assim, acolho a alegada existência de diferenças da parcela de PLR em favor do demandante.

Antevendo a inviabilidade de precisa apuração das diferenças ora reconhecidas em sede de liquidação, pela carência de elementos nos autos, como referido, resta a adoção do critério do arbitramento dos valores devidos. A. ausência de documentação completa nos autos impede a adoção dos exatos critérios de cálculo estabelecidos na norma negociada.

Pelo examinado, reconheço ao demandante o direito a diferenças da parcela de participação nos lucros e resultados, ' arbitrado como devido o montante equivalente a 1 remuneração por semestre de trabalho, observada a proporcionalidade em relação ao período incompleto em vista da concorrência do trabalhador na obtenção também desses resultados (Súmula n. 451 do TST), e tidos por adimplidos os valores descritos nos documentos presentes nos autos, cuja presunção de validade o autor não logrou infirmar. No laudo pericial contábil (fl. 514) consignou o expert: que: "Os demonstrativos apontam para os percentuais, bem como o demonstrativo à fl. 321, entretanto, não apresentam os documentos de base de cálculo do percentual e do quantum a ser distribuído , tal como constatamos na documentação do ano de 2007 (fls. 299/307) e do ano de 2008 (fls. 314/320) onde constam as Atas assinadas pelas partes ratificando integralmente o cumprimento das Empresas quanto às cláusulas e condições do Acordo de Participação nos Resultados Segundo o Operacional Consolidado.

Alegando as reclamadas o correto pagamento da parcela, a ela incumbia trazer aos autos os documentos referidos pelo perito, que possibilitariam aferir a existiria ou não de diferenças. Não o fazendo, são presumíveis as diferenças existentes..

De todo o modo, não se verifica prejuízo à reclamada, na medida em foram "tidos por adimplidos os valores descritos nos documentos presentes nos autos, (...) "(fl. 813v).,

Nego provimento.

Pois bem.

Extrai-se do acórdão o fato de que não foram juntados documentos que possibilitariam aferir a existência ou não de diferenças de PLR. Não merece reparo o entendimento do Regional que concluiu ser ônus da empregadora a comprovação do escorreito pagamento das parcelas em comento, em conformidade com as previsões normativas, por ser fato impeditivo do direito pleiteado, o que afasta a alegada violação dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015.

Quanto à divergência jurisprudencial, o art. 896, §8º, da CLT atribui ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados , o que não foi feito no caso.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento .

III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

O recurso de revista é tempestivo (págs. 1850 e 1851), a representação processual é regular (pág. 1120) e efetuado o preparo (pág. 1876), passo à análise dos pressupostos específicos do apelo.

1 - CONHECIMENTO

1.1 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

As recorrentes alegam que o autor não preenche os requisitos para a concessão dos honorários assistenciais, pois deveria vir a Juízo representado por advogado legalmente credenciado, sendo incontroversa a inexistência de credencial sindical.

Indicam contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST e à Orientação Jurisprudencial n. 305 da SBDI-1 do TST, bem como divergência jurisprudencial.

Sobre o tema o e. TRT assim decidiu, conforme a transcrição das recorrentes:

Não adoto, portanto, as súmulas 219 e 329 do TST, de sorte que a ausência de credencial sindical, como no caso dos autos, não tem o condão de afastar o direito ao benefício em causa, incluindo o direito aos honorários assistenciais. Cabe à reclamada, assim, o pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação, tal como definido na origem.

Ao exame.

O item I da Súmula 219 do TST é taxativo ao estipular que:" Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art.14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970) ", entendimento ratificado pela Súmula 329.

Outrossim, o c. Tribunal Superior do Trabalho, no intuito de dirimir quaisquer dúvidas quanto à interpretação da Súmula 219, consolidou iterativa, notória e atual jurisprudência no sentido de que, na Justiça do Trabalho, para o deferimento dos honorários advocatícios, é indispensável a concomitância de dois requisitos, a saber: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.

Ressalte-se que a procuração à pág. 48 demonstra que o autor não se encontra assistido pelo sindicato da sua categoria profissional.

Logo, não estando satisfeitos esses dois requisitos, não há como manter a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 219, I, do TST.

2 – MÉRITO

2.1 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. NECESSIDADE

Demonstrado que o reclamante não preenche os requisitos da Súmula 219, I, do TST, na medida em que não está assistido pelo sindicato de classe, o provimento do recurso de revista é medida que se impõe.

Assim, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho : por unanimidade, I – conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento do autor; II – conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento das reclamadas; e III - conhecer do recurso de revista das reclamadas quanto ao tema " HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. NECESSIDADE", por contrariedade à Súmula 219 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

Brasília, 13 de março de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator