A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GDCMEN/NC

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DO SALVADOR. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. I. Nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral 760931/DF, " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". II. Assim, somente é cabível a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços na hipótese de caracterização cabal do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços. III. Caso em que a responsabilidade subsidiária foi declarada sem a comprovação efetiva de que a conduta culposa da Administração Pública é que gerou o não cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços. IV . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1378-03.2012.5.05.0035 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DO SALVADOR e são Recorridos TAYLINE CARVALHO ROCHA e SKYSERV LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA .

O Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município-Reclamado.

O Município-Reclamado interpôs recurso de revista. A insurgência foi admitida quanto ao tema " Direito Processual Civil E Do Trabalho / Partes E Procuradores / Sucumbência / Custas ", por violação do art. 790-A, I, da CLT.

A Reclamante apresentou contrarrazões ao recurso de revista.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que opinou pelo " prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa ".

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Recorrente requer a reforma do acórdão regional, para afastar sua condenação, de forma subsidiária, pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas à Reclamante. Aponta violação dos arts. 97 da CF/88, 818 da CLT, 333, I e II, do CPC/73 e 71, § 1º, da Lei nº 8.66693 e contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, desta Corte Superior e à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Apresenta arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão regional:

"Insurge-se o Recorrente contra o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária, porque não foi tomador dos serviços prestados pelo Autor, bem como por afronta ao art. 71 da Lei n° 8.666/93 e ausência de culpa in eligendo (ante a contratação através de licitação) e in vigilando (considerando a fiscalização exercida e comprovada pela recorrente), nos termos como exigido na Súmula n° 331, V do TST.

Sem razão.

Em face do documento de fl. 09 é fato incontroverso a existência de relação empregatícia entre o autor e a primeira reclamada.

Por outro lado, os contracheques colacionados aos autos demonstram que a prestação de serviços se deu em favor do Município de Salvador, ficando lotado na Secretaria Municipal de Planejamento Tecnologia.

Assim, a responsabilidade subsidiária da ora recorrente se justifica pelo fato de ter sido beneficiada com os serviços prestados pelo autor, na esteira da jurisprudência pátria consolidada, consubstanciada na Súmula 331 do TST.

Nesse sentido, cumpre ressaltar que não pode prevalecer a tese da recorrida de que não possui qualquer responsabilidade pelos supostos débitos pleiteados, com base na Lei de Licitação.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Constitucionalidade n° 16, declarando a constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1° da Lei 8666/93. Ocorre que, apesar desta decisão, mister se faz pontuar que a Suprema Corte não vetou a possibilidade de existência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mas apenas determinou uma análise mais precisa quanto a culpa do Poder Publico no caso concreto.

O próprio Presidente do TST confrontou a decisão do STF com a aplicabilidade da Súmula 331 do TST, afirmando que: "A decisão não afastou a súmula do mundo Jurídico. Ela apenas esclareceu que caberá à Justiça do Trabalho, ao aplicar o dispositivo, examinar caso a caso se houve negligência por parte do estado, se ele agiu com culpa ou omissão ao contratar e fiscalizar a prestadora de serviços". Destarte, a simples alegação do acionado de que não é responsável face ao dispositivo da Lei de Licitação, não merece guarida.

No caso dos autos, não logrou o Município de Salvador demonstrar a concreta fiscalização quanto aos direitos trabalhistas dos empregados da primeira reclamada, ficando clara a falta de medidas concretas para evitar os inadimplementos, em especial perante a autora, não tendo a recorrente logrado demonstrar que verificou a idoneidade financeira da empresa contratada (culpa in eligendo) ou mesmo que a fiscalizou adequadamente, de modo a afastar a culpa in vigilando.

Em assim sendo, incorreu em omissão voluntária que configura o cometimento de atos ilícitos (art.186/Código Civil), ensejando danos aos direitos trabalhistas do autor, razão pela qual impõe-se a sua responsabilização.

Por tudo quanto exposto e com base no art. 50, 942 do Código Civil, entendo pela responsabilidade subsidiária do Município de Salvador pelos débitos trabalhistas não adimplidos pela primeira acionada, o que abrange a totalidade das parcelas condenatórias em obrigação de pagar, nos termos da Súmula n.° 331, V, do TST.

Mantenho" (fls. 310/311).

No julgamento da ADC 16/DF , o Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional .

Porém, conforme consta do acórdão daquele julgamento, a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/91 não impede o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, quando constatada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. No mesmo sentido, a decisão proferida no Agravo Regimental na Reclamação nº 12.580-SP (DJE 13/03/2013, Relator Ministro Celso de Mello).

No recente julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF , com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese sobre a controvérsia em exame:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Nesse julgamento, nos termos da manifestação do Ministro Roberto Barroso, a impossibilidade de transferência automática contida na tese foi descrita da seguinte forma:

"O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada.

[...]

Portanto, nós decidimos - e acho que há consenso nisso - que não há responsabilidade subsidiária automática. Só haverá responsabilidade subsidiária se comprovada a culpa da Administração. Acho que todos estamos de acordo quanto a isso. O que eu acho que continuará a ser um problema é se nós não dermos nenhuma pista do que nós consideramos culpa da Administração, porque aí nós vamos continuar sujeitos às decisões do TST e às reclamações" (fls. 338/339 e 342 do acórdão; destaques acrescidos).

Portanto, a atribuição da responsabilidade subsidiária depende da comprovação cabal e específica da culpa da Administração. E , conforme a manifestação de outros Ministros daquela Corte, a demonstração cabal e específica diz respeito ao nexo de causalidade entre a conduta negligente do ente público e o dano experimentado pelo trabalhador terceirizado:

"O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. Se não houver essa fixação expressa, clara e taxativa por esta Corte, estaremos possibilitando, novamente, outras interpretações que acabem por afastar o entendimento definitivo sobre a responsabilização da Administração Pública nas terceirizações, com a possibilidade de novas condenações do Estado por mero inadimplemento e, consequentemente, a manutenção do desrespeito à decisão desta Corte na ADC 16.

[...]

Por isso é que a minha propositura tinha sido - e eu vou ler a título de colaboração -, exatamente, para tentar abarcar as duas correntes e permitir que acabe, realmente, a questão de uma responsabilidade "automática" do poder público. A tese que eu havia enviado aos gabinetes nas semanas anteriores: O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo" (fls. 322/323 e 340/341 do acórdão – voto e manifestação do Ministro Alexandre de Moraes).

"Por isso, devemos, como o fez o Relator, ficar na tese de que não há a responsabilidade. Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa.

[...]

Penso que o Supremo deve proclamar a ausência de responsabilidade como regra. A primeira parte da proposta do Relator tem o meu endosso: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo pagamento.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E se nós incluíssemos "automaticamente"? Só essa expressão, a meu ver, resolveria. Não transfere automaticamente.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Está certo, da minha parte.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Até aí chego, Presidente.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu também. Acho que aí se resolve aqui e se resolve na nossa interpretação.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Claro! A porta fica aberta para discutir-se a configuração da culpa" (fls. 343 e 344 – manifestações dos Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski e Ministra Cármen Lúcia).

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu como regra a isenção de responsabilidade da Administração Pública na hipótese de contratação de prestadores de serviços sob a forma prevista na Lei 8.666/93, cabendo a responsabilização apenas em casos excepcionais, quando demonstrado de forma cabal e específico o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sem a demonstração desse nexo, não se caracteriza a culpa da Administração e , em consequência , não há como lhe atribuir responsabilidade pelos débitos da Contratada.

Em outro ponto, o STF definiu que a fiscalização realizada pela entidade da Administração Pública constitui obrigação de meio , e não de resultado:

"O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por amostragem , estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade .

[...]

Como fica claro a partir da leitura do acórdão proferido na ADC 16, a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio e não de resultado . A Administração está obrigada a acompanhar adequadamente a execução do contrato pela contratada, o que inclui o adimplemento das obrigações trabalhistas. Não se pode imputar ao Poder Público, contudo, o ônus de impedir a ocorrência de qualquer irregularidade, como se fosse ele próprio o empregador e executor do contrato. Essa interpretação implicaria justamente na responsabilidade automática da Administração por dívidas trabalhistas das contratadas, em contrariedade ao teor expresso do art. 71, §1º, da Lei 8.666/1993, entendimento que o próprio Supremo Tribunal Federal já rejeitou " (fls. 182 e 191/192 – voto do Ministro Roberto Barroso; destaques acrescidos).

Dessa forma, a fiscalização capaz de eximir a Administração Pública de culpa é a que se verifica no acompanhamento adequado da execução do contrato pela empresa prestadora de serviços (fiscalização por amostragem). Contudo , eventual irregularidade cometida pela empresa contratada , não obstante a fiscalização , não implica responsabilização da entidade pública.

Assim, a decisão do STF deixa claro que a eficiência da fiscalização (ou o seu resultado) não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização adequada, ainda que por amostragem.

Além disso, aquela Corte avançou na definição de quem é o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei 8.666/93, e a corrente majoritária definiu o seguinte:

"A meu ver, portanto, a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar" (fl. 322 – voto do Ministro Alexandre de Moraes).

"A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha .

Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi" (fl. 337 do acórdão - manifestação da Ministra Rosa Weber; destaques acrescidos).

"E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?

[...]

Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.

Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao Supremo Tribunal Federal. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas" (fls. 349/350 – manifestações dos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux).

No presente caso, nos termos do acórdão regional anteriormente transcrito, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem a demonstração cabal do nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Segundo a tese firmada pelo STF no julgamento RE 760.931/DF, somente é cabível a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços na hipótese de comprovação efetiva de que a conduta culposa da Administração Pública é que gerou o não cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços.

Nessa medida, nos termos do voto da Ministra Cármen Lúcia , no julgamento do RE 760.931/DF, " a alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de ‘prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador’ " (fl. 314 do acórdão).

Ainda, a respeito do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, em decisão proferida na Reclamação 28.272/MG, o Ministro Luiz Fux explicitou:

"Resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços.

Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello, "presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário" (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p.423).

Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato – e não o contrário –, transferindo-se, consequentemente, ao empregado o ônus de comprovar a culpa na conduta administrativa" ( Rcl 28272, Dje 04/10/2017).

Na mesma linha, no julgamento da Reclamação 26530/SP (DJE nº 222, divulgado em 28/09/2017), o Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal se referiu ao decidido no RE 760.931 e cassou acórdão desta Corte. São estes os fundamentos da decisão proferida na Reclamação 26530/SP:

"Não se vislumbra, na decisão objeto da reclamação, análise da conduta dolosa ou culposa do ente público na condução do contrato, que teria contribuído para o resultado danoso ao empregado.

Dessa forma, a referida decisão contraria o entendimento proferido por esta Corte no julgamento da ADC 16, que julgou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, consequentemente, do RE-RG 760.931 paradigma da repercussão geral. Isso porque a presunção de culpa in vigilando ou in eligendo vai de encontro ao entendimento firmado nos citados paradigmas.

No presente caso, verifico que o juízo reclamado não empreendeu análise da espécie fática, tratando o caso apenas em abstrato, como mais um episódio da recorrente controvérsia gerada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas pelos contratados da Administração Pública.

Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho:

"No caso dos autos, a Corte de origem consignou expressamente que ‘In casu, restou evidente que a segunda reclamada não observou as competências e obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido entre a reclamante e a empresa que contratou para lhe prestar os serviços executados pela autora. Isto porque, verifica-se que inexiste nos autos qualquer documento que demonstre ter o Município acompanhado o integral cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada’.

[...]

Sendo assim, restou evidente que a tomadora de serviços não carreou aos autos evidências da efetividade das medidas tomadas para evitar as irregularidades observadas.

Assim, entendo que o Tribunal reclamado reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade da Súmula Vinculante 10".

Nesse contexto, conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Em razão do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe , para excluir a responsabilidade subsidiária do Reclamado Município do Salvador pelos créditos trabalhistas devidos na presente reclamação .

Em consequência do provimento do recurso de revista quanto ao tema, fica prejudicado o exame das demais matérias suscitadas no recurso interposto .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do recurso de revista interposto pelo Reclamado Município do Salvador quanto ao tema " Responsabilidade Subsidiária do Tomador de Serviços. Administração Pública ", por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , e, no mérito , dar-lhe provimento , para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do Reclamado Município do Salvador pelos créditos trabalhistas pleiteados pela Reclamante.

Brasília, 18 de abril de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

UBIRAJARA CARLOS MENDES

Desembargador Convocado Relator