A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Cm/nc/ja

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. COMISSÕES. HORAS EXTRAS. APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 340/TST. O Tribunal Regional aplicou o disposto na Súmula nº 340 do TST, sobre a parte variável da remuneração do reclamante, ao fundamento de que este, mensalmente, percebia comissões. Assim, não há falar em contrariedade ao referido verbete de jurisprudência, a teor do disposto no art. 896, "a", da CLT, mas em sua estrita observância. Arestos inservíveis, nos termos da Súmula nº 296/TST e do art. 896, "a", da CLT . Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-10352-55.2013.5.06.0006 , em que é Agravante AYRTON DINIZ DE SOUZA e são Agravados EKT SERVIÇOS DE COBRANÇA LTDA. e BANCO AZTECA DO BRASIL S.A. (EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL) .

O Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do reclamante, ora agravante, conforme decisão de fls. 1541/1542 (seq. nº 3).

Inconformado, o reclamante interpôs agravo de instrumento, às fls. 1546/1555 (seq. nº 3), insistindo na admissibilidade da revista com fulcro no art. 896, "a", da CLT.

Sem contraminuta ao agravo de instrumento e sem contrarrazões ao recurso de revista, a teor da certidão de fl. 1561 (seq. nº 3).

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

Satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II – MÉRITO

COMISSÕES. HORAS EXTRAS. APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 340 DO TST.

O Regional, quanto ao tema, adotou os seguintes fundamentos:

"MÉRITO

Da aplicação da Súmula n° 340 do Colendo TST.

O reclamante alega que requereu a inaplicabilidade da súmula 340 do TST em sua inicial, ao passo que a reclamada contestou de forma genérica tal pedido, não tendo requerido sua aplicabilidade. Alega, ainda, que o reclamante não era comissionista puro.

Pois bem.

Primeiramente, ressalto que, quanto à aplicação da Súmula 340 do TST não se trata de matéria de defesa, mas, de metodologia de cálculo que pode ser declarada de ofício.

Nesse sentido:

"AGRAVO DE PETIÇÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SÚMULA Nº 340, DO C. TST. O silêncio do título executivo não constitui óbice para a aplicação da Súmula nº 340, do c. TST, quando o empregado recebe o salário exclusivamente à base de comissões, porquanto base de cálculo constitui matéria afeta à fase executória."

(PROCESSO: 0126600-73.2003.5.01.0013 - AP, Publicado em 28/02/2012, 7ª Turma do TRT 1ª Região, Relator Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha)

Ao contrário do que sugerido pelo reclamante, nas hipóteses em que o trabalhador recebe sua remuneração composta de valor fixo acrescido de parcela variável, quando verificado o direito ao pagamento de horas extras, estas são calculadas acrescidas do adicional, com relação à parcela fixa, e, apenas ao adicional, no que tange à parte variável, consoante prevê a diretriz contida na OJ nº 397 da SDI-1 do C. TST, de seguinte teor:

" OJ-SDI1-397 COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula nº 340 do TST."

Cumpre esclarecer que a diretriz contida na súmula em comento não se dirige unicamente ao comissionista puro. Sendo o demandante remunerado à base de parte fixa e comissões, independente de estas apresentarem limitação mínima e máxima, atrai a incidência do referido verbete em relação a essa parte variável.

Dessa forma, nego provimento." (fls. 1479/1480 – seq. nº 3 – grifos no original)

Instado a se manifestar, mediante embargos de declaração, eis o teor da decisão regional:

"MÉRITO

Conforme relatado, o embargante propõe os presentes aclaratórios para fins de prequestionamento e em virtude de omissão. Aduz o reclamante, no que tange a aplicação da Súmula nº 340, do TST, que necessita de pronunciamento deste Tribunal, para o exercício do duplo grau de jurisdição, a fim de que seja esclarecido "se durante o labor extraordinário havia a realização de cobranças ou qualquer outra atividade que resultasse no acréscimo de comissões, e em qual horário isso se dava." Embora não seja hipótese de atribuição de efeito modificativo, a decisão merece alguns esclarecimentos. Vejamos.

Quanto à incidência da Súmula 340, do TST, entendo, perfilhando o posicionamento desta Turma, que sua aplicabilidade não depende de qual atividade o reclamante exercia durante o labor extraordinário, porquanto o seu conteúdo diz respeito apenas à forma de remuneração.

Nessa esteira, peço vênia para transcrever os judiciosos fundamentos sobre a matéria, constante do julgamento do processo nº 0088000-87.2008.5.06.0103, de que foi relator o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Valdir José Silva de Carvalho, in verbis :

"DA APLICABILIDADE DA SÚMULA 340, DO TST (recursos do reclamante e reclamada)

Quanto ao preceito sumular em epígrafe, o Juízo de primeiro grau entendeu sua incidência ao presente caso, determinando, à fl. 1119v, que sobre a remuneração fixa as horas extras seria apuradas de forma integral e, sobre a parte variável, apenas o adicional.

A par dessa constatação, declara-se, de logo, carecer a reclamada de interesse jurídico processual em recorrer, eis que não foi sucumbente no aspecto.

No respeitante à irresignação autoral, registro que, em que pese o entendimento deste Relator de que inaplicável a diretriz contida na Súmula n.º 340, do Tribunal Superior do Trabalho, quanto às horas extras realizadas em período no qual o reclamante não estava executando tarefas vinculadas a vendas e, assim, aumentando sua renda com o pagamento de comissões, mas descarregando palm top e participando de reuniões; adoto o posicionamento majoritário desta Egrégia Terceira Turma de que ditas atividades realizadas internamente estão diretamente relacionadas às vendas, sendo, nessa esteira, remuneradas pelas comissões e prêmios auferidos.

Destaca, ainda, o Colegiado, que a Súmula 340, do TST, direciona-se à forma como a remuneração é percebida pelo trabalhador e não ao modus operandi da prestação de serviços.

Se o autor recebe remuneração variável, no todo em parte, sobre esta deve ser aplicado apenas o adicional de remuneração. Em suma, as atividades realizadas pelo empregado após o seu retorno à sede da reclamada atrelam-se diretamente as vendas.

Em sendo assim, sem reforma a sentença que determinou a observância do preceito sumular em epígrafe."

Nesse passo, esclareço que, considerando ser incontroversa a remuneração mista do obreiro, entendo que a efetiva realização de cobrança ou não durante o labor suplementar não se apresenta como condição para incidência da Súmula 340, do TST.

Destarte, prestando os esclarecimentos acima esposados, acolho, parcialmente, os embargos de declaração, sem contudo imprimir-lhe efeito modificativo." (fls. 1505/1506 – seq. nº 3 – grifos no original)

Nas razões de revista, às fls. 1527/1538 (seq. nº 3), o reclamante insurge-se contra a decisão que entendeu pela aplicabilidade do entendimento consubstanciado na Súmula nº 340 do TST ao caso dos autos.

Sustenta ser pacífico nos autos que a remuneração variável só aumentava quando realizava as cobranças e demais atividades inerentes. Afirma que a base de cálculo das horas extras não deve considerar apenas a remuneração fixa, mas todo o conjunto remuneratório.

Argumenta que o TST, em recente decisão, declarou ser inaplicável a Súmula nº 340 para "os empregados com remuneração variável, que são desviados para uma atividade que impedia o crescimento dessa parcela do plexo salarial".

Alega que, nos períodos em que trabalhava internamente, executava serviços burocráticos, não havendo realização de vendas. Nesse sentido, aduz que, não realizando cobranças, não havia o pagamento de comissão, sendo inconcebível a aplicação da Súmula nº 340/TST nesse período laborado.

Requer a reforma do acórdão vergastado, para que seja declarada a inaplicabilidade da Súmula nº 340/TST. Aponta contrariedade à Súmula nº 340 e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Conforme se verifica da transcrição supra, o Regional entendeu ser aplicável a Súmula nº 340 do TST, sobre a parte variável da remuneração do reclamante, ao fundamento de que o empregado mensalmente percebia comissões. Diante desse contexto, não há falar em contrariedade ao referido verbete de jurisprudência, a teor do disposto no art. 896, "a", da CLT, mas em sua estrita observância.

No mais, no tocante à divergência jurisprudencial invocada, tem-se que: a) os arestos colacionados, às fls. 1528/153 0 (seq. nº 3), mostram-se inespecíficos, à luz da Súmula nº 296/TST, por partirem do pressuposto de que o empregado desenvolvia atividades diversas daquelas para os quais foi contratado, premissa fática não consignada no presente caso; b) os transcritos às fls. 1530/1531 e 1534/1536 (seq. nº 3), são oriundos de Turma do TST, sendo inservíveis ao confronto de teses pretendido, nos termos do art. 896, "a", da CLT; c) .

Ante o exposto , nego provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento .

Brasília, 11 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora