A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMHCS/cbq

RECURSO DE REVISTA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 109/TST. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A OJT 70/SBDI-I/TST. 1. O Tribunal Regional entendeu que "A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas" . 2. Decisão em consonância com o entendimento pacificado por esta Corte na OJT 70/SBDI-I/TST [ CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010) Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas ]. Acresça-se que, à luz da jurisprudência da SBDI-I, a ausência de efetiva opção do empregado pela jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão, não afasta a aplicação da referida Orientação Jurisprudencial. 3. Ademais, diante do contexto fático consignado pelo Tribunal Regional no sentido de "adesão ineficaz à jornada de oito horas consagrada no Plano de Cargos e Salários" , enquadrando-se exatamente na hipótese prevista na OJT 70/SBDI-I/TST, ou seja, ausência de fidúcia especial a que alude o art. 224, §2º, da CLT, a alegação de que deve ser considerada que a gratificação paga teve o único objetivo de remunerar a maior responsabilidade, nos termos da Súmula nº 109/TST, encontra óbice na Súmula nº 126/TST. Da mesma forma, a pretensão de reformar o acórdão, que entendeu devida a compensação, sob a alegação de ausência de possibilidade de trabalhar na jornada de seis horas, não altera a possibilidade de compensar a gratificação com as horas extras devidas, ante a ausência de função de confiança na forma descrita no art. 224, §2º, da CLT.

Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-21-18.2014.5.10.0022 , em que é Recorrente WEDER NAVES DE ALMEIDA e Recorrido CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF .

O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para determinar a compensação nos termos da OJT nº 70/SBDI-I/TST.

O reclamante interpõe recurso de revista, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.

Despacho positivo de admissibilidade do recurso de revista.

Sem contrarrazões.

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso, regular a representação processual e inexigível preparo.

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA OPÇÃO DO EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS

O Tribunal Regional assim decidiu, no tema:

CEF. HORAS EXTRAS. APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas (OJSBDI-1 Transitória nº 70).

(....)

HORAS EXTRAS. CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. Busca a Caixa Econômica Federal a apuração das horas extras com base no salário vinculado à jornada de seis horas, além da adoção do divisor 220 (duzentos e vinte) e a compensação do valor integral da gratificação paga, acenando com a aplicação da OJT nº 70 da SBDI 1.

Tenho que o importe mensal pago ao obreiro, e consideradas as suas atribuições na empresa, apenas faz face às 06 (seis) horas prestadas por jornada, razão pela qual deve toda a remuneração recebida integrar a base de cálculo do trabalho suplementar, na forma da Súmula 264 do TST. Aliás, tal verbete sumular afasta a pertinência da tese patronal, versando sobre a adoção, para o cálculo do valor do salário-hora, do salário e gratificação de função destinada aos empregados que cumprem jornada de 06 (seis) horas, pois o obreiro auferia importe superior.

Quanto à compensação, a pretensão esbarra na Súmula 109 do TST, para quem "o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem".

Não é esse, todavia, o entendimento que vem prevalecendo no âmbito do TST, que por meio da OJSBDI 1 Transitória nº 70 assim pacificou, in verbis:

"CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA - Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas."

Assim, ressalvado meu entendimento pessoal, entendo pela compensação dos valores recebidos com base no elevado precedente em questão. Esclareço, ainda, que o comportamento objetivo do empregado revela a sua opção por laborar seis horas, elemento mais contundente que mera documentação por ele assinada.

Por último, entendo cabível a aplicação de divisor 150 (cento e cinquenta), para a apuração do salário-hora do empregado. As normas coletivas aplicáveis à espécie são expressas, no sentido de que as horas extras prestadas durante a semana refletirão nos repousos remunerados, inclusive em sábados e feriados - o sábado é considerado como dia de repouso, e não útil não trabalhado. Assim sendo, a especificidade do caso concreto afasta a aplicação da Súmula 124 do TST. É impróprio o uso do divisor 220 (duzentos e vinte) para a apuração do salário-hora, porque a obreira não estava legalmente sujeito à jornada de 08 (oito) horas (CLT, art. 64).

Dou parcial provimento ao recurso, para determinar a compensação nos termos ditados pela OJSBDI 1 Transitória nº 70.

Por ocasião dos declaratórios opostos, o TRT assim se manifestou:

MÉRITO. A omissão cogitada em lei resta evidenciada naquelas hipóteses onde o órgão jurisdicional, olvidando os parâmetros traçados pelo art. 128, do CPC, deixa de emitir pronunciamento sobre questão integrante do conflito de interesses, o que inocorreu. Já o inconformismo da parte com a apreciação dos fatos ou, ainda, as teses jurídicas consagradas pelo eg. Colegiado não se resolve pela via dos embargos, cuja feição meramente integrativa não admite, de ordinário, efeitos infringentes.

A eg. Turma, ao determinar a compensação dos valores recebidos a título de gratificação de função, adotando o entendimento consagrado na OJSBDI 1 Transitória nº 70, tratou de consignar "... que o comportamento objetivo do empregado revela a sua opção por laborar seis horas, elemento mais contundente que mera documentação por ele assinada. " (fl. 720-vº).

Nesse cenário, gizo ainda ser inócua a declaração da preposta no sentido de que "... a partir de 2005 foi dada a oportunidade ao Analista Pleno a jornada de 6 horas, devendo o reclamante, se assim quisesse, preencher formulário próprio para a conversão da jornada ." (fl. 234).

Logo, não há espaço para a prevalência da tese ventilada pelo embargante.

Prestados os esclarecimentos devidos, nada mais a integralizar. (destaquei)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante alega que "não há prova de qualquer opção pela jornada de 6 horas ofertada" , motivo pelo qual "não seria possível determinar a compensação das horas extras, tornando-se inaplicável a OJ-T 70 desta Subseção, vez que, no caso concreto, a gratificação apenas e tão somente remunerava a maior responsabilidade do cargo exercido e não as horas extras laboradas" . Sustenta que "pelo exame da própria OJ-T 70, a compensação tão somente seria possível quando existente prova cabal da opção do empregado pela jornada de oito horas. Ou seja, a OJ-T 70 nasceu justamente do exame de casos dos economiários em que restara provada a possibilidade de optar pela jornada de seis horas ou pela jornada de oito horas, o que fora, expressamente, comprovado pelo próprio preposto do banco" . Aduz que "A compensação defendida pelo Tribunal Regional apenas seria possível quando houvesse possibilidade de trabalhar, no cargo da reclamante, na jornada de seis horas. Não é o caso dos autos. A falta de prova pela CAIXA, demonstra que não havia opção pela jornada de 6h. Deve ser afastada a aplicação da OJ-T" . Diz que "o princípio da primazia da realidade há de ser observado para considerar que a gratificação paga a reclamante teria o único propósito de remunerar as maiores responsabilidades do cargo, não podendo ser compensada em face da inteligência da Súmula 109 desta C. Corte." . Aponta violação dos arts. 7º, VI, da CF/88 e 457 da CLT, bem como contrariedade à OJT 70/SBDI-I/TST e à Súmula 109/TST. Colaciona arestos.

Ao exame.

O Tribunal Regional entendeu que "A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas" .

Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que nos casos em que o bancário da CEF tenha praticado a jornada de 8 (oito) horas e percebido gratificação, embora não exercida real função de confiança, aplica-se à hipótese o entendimento cristalizado na OJT 70 da SDI-I do TST, que assim dispõe:

70 - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010)

Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas (destaquei).

Acresça-se que, ao contrário do defendido pelo recorrente, à luz da jurisprudência prevalente no âmbito da SDI-I, a ausência de efetiva opção do empregado pela jornada de oito horas não afasta a aplicação da referida Orientação Jurisprudencial Transitória.

Nesse sentido, rememoro os seguintes precedentes:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. BANCÁRIO. CEF. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO DEVIDA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST. PROVA DA OPÇÃODO EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS. IRRELEVÂNCIA. Decisão embargada em harmonia com a jurisprudência prevalente no âmbito deste Tribunal, no sentido de que a ausência de prova acerca da efetiva opção do empregado pela jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal não afasta a aplicação da parte final da OJT 70/SDI-I/TST (‘Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas)’. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos não conhecido (E-RR - 307-50.2014.5.10.0004, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 10/06/2016).

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO FORMAL PELA JORNADA DE OITO HORAS. COMPENSAÇÃO PREVISTA NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70DA SBDI-1. AUSÊNCIA DE OPÇÃOREAL. PRESCINDIBILIDADE. Discute-se a possibilidade de compensação das horas extras deferidas em razão do reconhecimento da jornada de seis horas à reclamante, por não possuir especial fidúcia a justificar seu enquadramento no artigo 224, § 2º, da CLT, com a diferença entre a gratificação de função percebida. A peculiaridade dos autos reside na discussão acerca da aplicação da dedução prevista na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST, parte final, em caso de não adesão efetiva e espontânea do empregado, conforme expressamente registrado no acórdão da Turma. Esse fato, no entanto, não afasta a aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70da SbDI-1. Com efeito, em se tratando de opção formal, prevista em regulamento da empresa, torna-se prescindível a opção real do empregado, bem como não há que se perquirir se essa adesão foi voluntária ou viciada. O verbere jurisprudencial trata justamente da invalidade da opção formal instituída no regulamento da Caixa Econômica Federal e traz, como consequência, a sua ineficácia, com a possibilidade da compensação da diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz ao Plano de Cargos em Comissão da CEF. A situação dos autos é justamente a que foi disciplinada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70da SbDI-1, que visou atender à peculiaridade existente no Plano de Cargos em Comissão instituído pela Caixa Econômica Federal, hipótese que não se confunde com a situação preconizada na Súmula nº 109 do TST. Em assemelhada situação jurídica, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Processo E-ED-ED-RR-14700-85.2008.5.15.0089, de minha relatoria, por maioria de votos, definiu posicionamento de que a ausência de opção material do empregado não afasta a aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70da SbDI-1 desta Corte. Decidiu-se ser irrelevante, para sua aplicação, a existência ou não de adesão voluntária, pois a ineficácia da adesão nela prevista refere-se à adesão objetiva prevista em regulamento da Caixa. Assim, em se tratando de uma opção formal, prevista em regulamento da empresa, conforme assinalado pela Turma, deve incidir o teor da parte final da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70da SbDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e desprovido (E-RR - 1994-55.2011.5.10.0008, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/05/2016).

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO SEM CARGO DE CONFIANÇA. SÉTIMA E OITAVA HORAS DE TRABALHO EXTRAORDINÁRIO. PAGAMENTO. DEDUÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA 70 DA SBDI-1. Na esteira do entendimento desta Subseção, o retorno à jornada de seis horas com as mesmas funções inerentes ao cargo exige ajuste remuneratório, não sendo o caso, portanto, de redução salarial nem de alteração contratual. Logo, devida a dedução da diferença entre as gratificações de função no cálculo das horas extras, independentemente de ter havido opção do empregado pela jornada de trabalho de oito horas constante no Plano de Cargos em Comissão da CEF. Precedentes. Assim, entende-se inviável o conhecimento do recurso de embargos, nos termos do art. 894, § 2º, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, sendo certo que a função uniformizadora deste Colegiado já foi cumprida. Ressalva do relator quanto à desnecessidade da opção. Recurso de embargos não conhecido (E-ED-RR - 12500-89.2008.5.02.0082, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 06/05/2016).

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DEDUÇÃO DE VALORES. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS PAGAS. BANCÁRIO NÃO ENQUADRADO NO § 2º DO ARTIGO 224 DA CLT. AUSÊNCIA DE OPÇÃO PELA JORNADA DE 8 HORAS. APLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Por inexistir o efetivo exercício do cargo de confiança, bem como pela constatação de que a gratificação percebida pelo obreiro, na hipótese, tem a precípua e real finalidade de remunerar o labor prestado em jornada extraordinária, esta Corte entendeu pela possibilidade de dedução de valores, consoante firmado na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70da SBDI-1. A hipótese, todavia, versa sobre situação em que não houve opção do empregado pela jornada de 8 horas prevista no PCS da ré. Esta Subseção, quando do julgamento do processo nº E-ED-ED-RR-14700-85.2008.5.15.0089 (Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 06/03/2015), firmou entendimento de que a ausência de opção do empregado pela jornada de 8 horas constante do PCS não afasta a aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70da SBDI-1 do TST. Recurso de embargos de que se conhece e a que se dá provimento (E-ARR - 138900-03.2009.5.04.0004, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 26/02/2016).

HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CAIXA ECONÔMICAFEDERAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SbDI-1 DO TST. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO EMPREGADO. IRRELEVÂNCIA. 1. Afigura-se irrelevante a ausência de expressa manifestação do empregado no sentido de submeter-se à jornada de trabalho de oito horas diárias, para efeito de deferimento da compensação a que alude a parte final da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST, entre o valor devido a título de horas extras e a diferença entre as gratificações previstas no Plano de Cargos e Comissões da Caixa Econômica Federal. Precedentes da SbDI-1 do TST. 2. A diretriz encampada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70, ao aludir à ineficácia da adesão do empregado, diz respeito à opção formalizada com a mera inserção no Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal. De qualquer forma, nos termos da aludida Orientação Jurisprudencial, a autorização de compensação dos valores auferidos a título de gratificação de função já é corolário da ineficácia da adesão formal do empregado à jornada de oito horas diárias. 3. Embargos da Reclamada de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento (E-RR - 606-65.2012.5.10.0014, Relator Ministro João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 12/02/2016).

Ademais, diante do contexto fático consignado pelo Tribunal Regional no sentido de "adesão ineficaz à jornada de oito horas consagrada no Plano de Cargos e Salários", enquadrando-se exatamente na hipótese prevista na OJT 70/SBDI-I/TST, ou seja, ausência de fidúcia especial a que alude o art. 224, §2º, da CLT, a alegação de que deve ser considerada que a gratificação paga teve o único objetivo de remunerar a maior responsabilidade, nos termos da Súmula nº 109/TST, encontra óbice na Súmula nº 126/TST.

Da mesma forma, a pretensão de reformar o acórdão, que entendeu devida a compensação, sob a alegação de ausência de possibilidade de trabalhar na jornada de seis horas, não altera a possibilidade de compensar a gratificação com as horas extras devidas, ante a ausência de função de confiança na forma descrita no art. 224, §2º, da CLT.

Portanto, estando a decisão do Tribunal Regional em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 70/SBDI-I/TST e com precedentes da SBDI-I, o recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333/TST.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 10 de maio de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator