A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/gtc/lr/smf

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS CANDIDATOS APROVADOS. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte vem se posicionado no sentido de que a contratação de pessoal, por meio de terceirização, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Precedentes.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1339-66.2011.5.03.0012 , em que é Agravante FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S.A. e Agravado GUEIVER LÚCLO GONÇALVES CANHESTRO .

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela empresa contra o r. despacho por meio do qual a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta que aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo.

O agravado apresentou contraminuta e contrarrazões, sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo (fls. 424 e 431), está subscrito por advogado devidamente habilitado e regularmente formado (fls. 362, 363 e 401). CONHEÇO.

2 - MÉRITO

A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou seguimento ao recurso de revista da empresa, que, inconformada, manifesta o presente agravo de instrumento, reiterando as razões de revista.

No entanto, tais argumentos desservem para desconstituir o despacho agravado, que deve ser mantido por seus próprios fundamentos, os quais adoto e passam a integrar as presentes razões de decidir . Ei-los:

(...)

CONCURSO PÚBLICO NOMEAÇÃO

A reclamada promoveu, o concurso público objeto do Edital 01/2009 visando, f. 15/35:

" provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva para os cargos de Profissional de Nível Superior, Profissional de Nível Médio Técnico e de Profissional de Nível Médio Suporte (o primeiro de nível superior e os demais de nível médio), (vide item 2, 2.1, f. 1.5), ressaltando se que nos termos do Anexo 1 do referido Edital existia vagas disponíveis para cada cargo, f. 33.

De acordo com o Edital 01/2009, os candidatos classificados dentro do número de vagas de cada cargo/área/processo/cidade de CR e tipo de vaga segundo a classificação estabelecida no subitem 12.2 deste Edital, serão admitidos a exclusivo critério de FURNAS de acordo com a sua necessidade e conveniência . Estabeleceu o no item 14.6, f.. 31, que a validade do Concurso Público será de 01 (um) ano, prorrogável por igual período, contados a partir da data de homologação do resultado final para cada cargo/área/processo/local de vaga ou CR . Submetendo-se o reclamante ao concurso público objeto do Edital 01/2009, foi classificação em 1° lugar para o cargo de Prof. De Nível Superior Economista 2 - Suporte ao Negócio - Contabilidade é Finanças II - Belo Horizonte, f. 43 . Na hipótese dos autos, como bem dito pelo juízo de origem, a reclamada não poderia, no prazo de vigência do concurso, preterir os aprovados e classificados, contratando terceirizados para o cargo em que o reclamante foi aprovado e classificado em primeiro lugar. A listagem f, 60 a 108 aponta a quantidade de pessoal contratado por empresa terceirizada para exercer as atividades fins da reclamada, ocupando os cargos vagos, de forma precária, pois existem candidatos aprovados e classificado, esperando apenas a sua contratação, sendo que a ré se abstém de cumprir o determinado no artigo 37, I e II da CR de 1988 . Assinale que a relação de trabalhadores terceirizados, f. 94, que prestam serviços na empresa Furnas, na vaga de economista, cargo para o qual o reclamante foi aprovado e classificado' no concurso do Edital 01/2009, está o nome do Sr. Maurício Machado Barbosa, contratado da empresa Baurense Tecnologia e Serviços Ltda, que ao ser inquirido como testemunha, confirmou que houve preterição do reclamante, não havendo falar em cadastro - de reserva, quando o referido empregado terceirizado, além de ocupar a vaga do cargo para o qual o reclamante foi aprovado no concurso público e classificado em l° lugar, também, não foi aprovado neste concurso. Como se observa, a reclamada, mesmo possuindo cadastro de reserva, opta por terceirizar serviços referentes a cargo do qual o reclamante foi aprovado, violando as disposições constitucionais do artigo 37, II, s endo, que, com esta atitude, exsurge o afã da empresa em búrlar a forma constitucional legal para preenchimentos das' vagas em emprego público. Registre-se que o MPT investiga as irregularidades na reclamada, através da propositura da ACP 00264-205-008-1-00-2, da qual os pedidos foram julgados procedentes, conforme documentação juntada com a inicial. Não há falar em ausência de vagas, uma vez que a empresa vem ocupando referidas vagas com empregados terceirizados, preterindo õ direito subjetivo do reclamante, aprovado e classificado, em primeiro lugar em concurso público realizado pela reclamada. Ora, o concurso público não visou "apenas e exclusivamente à formação de cadastro de reservas, porque vagas existem e estão ocupadas por empregados terceirizados, em total violação aos preceitos constitucionais (artigo 37 da CR/198). Se a norma constitucional (artigo 37, II, da CR/88) dispõe sobre exigência prévia de aprovação em concurso para posse em emprego público e gozo dos direitos e vantagens a ele inerentes, não há como prosperar a alegação recursal de que a contratação de pessoal configura ato administrativo, estando atrelada a critérios de conveniência e oportunidade, porquanto, repita-se, existem critérios legais constitucionais a prever o modo de contratação, ou seja, por meio de concurso, público, como é o caso 'do reclamante, aprovado e classificado em 1° 1ugar em Concurso Público (Edital 001/2009), que se encontra preterido em sua vaga, por contratação irregular de pessoal. por meio de pessoal terceirizado, como restou demonstrado nos autos. Por fim, não há falar em mera expectativa de direito, porquanto a jurisprudência do STJ e do STF vem entendo que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital tem direito subjetivo à nomeação, como é o caso dos autos. Mantém-se a sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. (fls.383-386, grifo nosso).

Com efeito, do cotejo do despacho denegatório com as razões de agravo de instrumento, verifica-se que a empresa não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão agravada.

Na hipótese, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, nos termos da Súmula 126 do TST, afirmou que existe pessoal terceirizado exercendo as atividades inerentes ao cargo para o qual a empresa realizou concurso público e o autor logrou aprovação em 1º lugar .

Diante desse contexto, concluiu a Corte a quo que o autor tem direito subjetivo à nomeação, porquanto evidenciado o abuso da empresa na contratação de terceirizados em detrimento dos aprovados em concursos públicos, em patente desvio de finalidade e violação do art. 37, II, da Constituição da República.

Esta Corte vem se posicionando no sentido de que a contratação de pessoal terceirizado, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

No mesmo sentido cito os precedentes dessa Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS CANDIDATOS APROVADOS. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte vem perfilhando o entendimento de que a contratação de pessoal, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR - 1920-56.2012.5.03.0009 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 13/3/2015)

"[...]. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À CONTRATAÇÃO. Este Tribunal já se manifestou no sentido de que não há somente expectativa de direito, de candidato aprovado em concurso público (cadastro de reserva), quando a Administração Pública, no prazo de validade do concurso, contrata terceirizados no lugar de concursados. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido ". (AIRR - 2004-81.2012.5.03.0001 Data de Julgamento: 09/04/2014, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 15/4/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. A realização do concurso público não deve se traduzir em promessa vazia para o candidato e para a sociedade em geral. O pressuposto para a sua realização é a necessidade do trabalho a ser desempenhado por aqueles que vierem a lograr êxito, na proporção das vagas existentes, e, por isso mesmo, o direito à nomeação resulta inquestionável quando a necessidade se mostra presente. Evidente que, em se tratando de formação de cadastro de reserva, não há que se falar na existência de direito subjetivo à imediata nomeação, pois, como se sabe, o certame se destina a agilizar o processo de seleção, na medida em que o antecipa, e dilata a nomeação para o tempo em que surgirem as vagas. Entretanto, na esteira da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Especializada, ainda que a aprovação do candidato no concurso público se destine a compor cadastro de reserva, a mera expectativa de direito à nomeação se convolada em direito subjetivo se houver a ocupação precária das atribuições do cargo efetivo vago, quer seja mediante comissão, terceirização ou contratação temporária. Isso porque, nesse caso, o ato administrativo está maculado pelo desvio de finalidade, viola o artigo 37, II, da Constituição Federal e limita o poder discricionário da Administração Pública de nomear candidatos aprovados no certame de acordo com sua conveniência e oportunidade. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Contudo, no caso, o Tribunal Regional não reconheceu o direito do reclamante à nomeação imediata, em especial pelo fato de a reclamada ter firmado um Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público do Trabalho para a substituição gradativa dos terceirizados por pessoal regularmente aprovado em concurso público, a partir de 2013, razão pela qual entendeu aquela Corte que a nomeação imediata pretendida pelo recorrente viola o acordo firmado. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR - 555-57.2012.5.10.0013, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 15/8/2014)

"ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 1. Consoante o mandamento insculpido na cabeça do artigo 37 da Constituição da República, a Administração Pública, tanto direta quanto indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, está submetida aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Desse modo, constatada a existência de desvio de finalidade na conduta do administrador, afastando-se o ato praticado do interesse público - norteador do desempenho administrativo -, para alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, deve tal ato ser submetido à revisão judicial ou administrativa, porquanto configurada ilegalidade, constituindo-se causa de nulidade do ato administrativo. 2. Conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. Tem-se, contudo, que a moderna jurisprudência da Excelsa Corte, bem como do Superior Tribunal de Justiça, tem firmado seu posicionamento no sentido de que a contratação precária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso público, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, evidenciando desvio de finalidade, em inequívoca transgressão à exigência do artigo 37, II, da Lei Magna. 3. Na presente hipótese, resultou comprovado que a Petrobrás Transportes S.A., ente integrante da Administração Pública indireta, após a realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva para o cargo de Engenheiro Pleno - Área de Segurança e dentro do prazo de validade do certame, efetuou contratações para a prestação de serviços de engenharia, configurando inequívoca preterição dos candidatos aprovados no referido concurso. Constatando-se que o ente público terceirizou os serviços para os quais houve realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, dentro do prazo de validade do certame, resulta configurado o desvio de finalidade do ato administrativo e a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação, visto que demonstrada a necessidade premente de provimento do cargo descrito no edital. 4. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-374-92.2010.5.05.0004, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 31/5/2013)

CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À CONTRATAÇÃO. Conquanto seja lícita, em determinadas hipóteses, a terceirização na Administração Pública, é indubitável que, in casu , as contratações de advogados terceirizados ocorreram em detrimento da admissão de candidatos aprovados no concurso público, sobretudo porque ocorreram no prazo de vigência do concurso. A contratação do serviço terceirizado corrobora a necessidade dos serviços e, via de consequência, a necessidade da nomeação dos aprovados. Agravo não provido." ( Ag-AIRR-2600-23.2011.5.13.0001, Relatora Juíza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, 8ª Turma, DEJT 14/12/2012).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. CARGO OCUPADO PELO IMPETRANTE NA CONDIÇÃO DE TERCEIRIZADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Trata-se de hipótese em que restou incontroverso que o impetrante do mandado de segurança foi aprovado em concurso público, nos moldes preconizados pelo art. 37, II, da Lei Maior. 2. A Corte Regional concluiu que não há falar em cadastro reserva, quando o ente público mantém em seu quadro, no prazo de validade do concurso, terceirizados no lugar de concursados, enfatizando que a vaga a ser preenchida pelo impetrante estava sendo ocupada, de forma terceirizada, por ele mesmo. Aferiu, então, que o direito à nomeação era inconteste, no caso de preterição, fundamentando-se na Súmula n° 15 do STF. 3. Nesse contexto, a decisão que assegura o direito à nomeação não viola o art. 37, -caput-, da Constituição Federal, por ser proferida em observância aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência e da isonomia. A transcrição de aresto oriundo de Tribunal de Justiça resulta inservível ao cotejo de teses, por restar em desacordo com o art. 896, -a-, da CLT. Decisão agravada que se mantém. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-48340-29.2006.5.02.0019, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 23/9/2011).

Estando a decisão agravada em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, não há falar em divergência jurisprudencial nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST, razão pela qual nego provimento ao agravo de instrumento.

Assim, com base no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, que preconiza o princípio da duração razoável do processo e no entendimento do excelso STF de que a técnica da motivação das decisões judiciais por remissão atende o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal (STF-MS-27.350/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 4/6/2008 e STF-AI-ED-624713/RJ, Relatora Ministra Carmen Lúcia, DJ 1º/2/2008), não prospera o presente agravo de instrumento.

NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 15 de Abril de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator