A C Ó R D Ã O

(1.ª Turma)

GMDS/r2/dpa/ma

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. APELO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. HORAS DE SOBREAVISO. No caso dos autos, ausentes as premissas suscetíveis para o acolhimento do pleito de pagamento das horas de sobreaviso, principalmente a não comprovação de que o autor permanecia em regime de plantão ou equivalente aguardando chamado para o serviço. Decisão regional em sintonia com a Súmula n.º 428, II, do TST. Recurso de Revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO IMPUGNADOS. VALIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL. A reforma do julgado, na forma pretendida em razões recursais, implicaria o revolvimento de fatos e provas, o que não pode ser levado a efeito na presente instância recursal (Súmula n.º 126 do TST). Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-86400-87.2003.5.04.0741 , em que são Recorrentes e Recorridos RIO GRANDE ENERGIA S.A. e PAULO CÉSAR RIBAS SEMELER.

R E L A T Ó R I O

Contra a decisão firmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4.º Região, o qual deu parcial provimento ao apelo ordinário patronal, as partes litigantes interpõem Recursos de Revista (fls. 395/413 e 579/617).

Pela decisão monocrática de fls. 621/624, foi determinado o processamento de ambos os apelos.

Razões de contrariedade, pela reclamada, de fls. 655/660.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, na forma do art. 95 do RITST.

Os Recursos de Revista foram interpostos antes da vigência da Lei n.º 13.015/2014.

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, passo ao exame das condições próprias dos Recursos de Revista.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

CONHECIMENTO

HORAS DE SOBREAVISO

Consta do julgado regional:

"Não concorda a reclamada com sua condenação ao pagamento de horas de sobreaviso. Sinala que a previsão normativa acerca da matéria conceitua a hora de sobreaviso como aquela em que há determinação da empresa para que aguarde em casa, o que não aconteceu no caso concreto.

Com razão.

Aplicável a inteligência da Orientação Jurisprudencial de n.º 49 da SDl do TST, assim redigida:

‘HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O ‘SOBREAVISO’.

É incontroverso nos autos, que o horário de sobreaviso prestado pelo autor se dava mediante o uso de aparelho celular, que não impede o deslocamento do empregado para atividades pessoais, não denotando a necessidade de permanência em casa. Não há falar-se, assim, em pagamento de horas de sobreaviso. Veja-se que nas oportunidades em que foi acionado para trabalhar, quando do sobreaviso, a matéria resolve-se pelo pagamento das horas extras, em que já houve condenação.

Assim, dá-se provimento ao Recurso Ordinário interposto pela reclamada, no aspecto, para absolvê-la da condenação ao pagamento de horas de sobreaviso e reflexos".

E, nos Embargos de Declaração, ficou registrado que:

"A decisão proferida por esta Turma julgadora de fls. 570-2, que analisou os Embargos de Declaração opostos pelo reclamante, foi anulada, tendo sido os autos remetidos a este E. TRT para que se proceda novo exame dos Embargos de Declaração, com pronunciamento expresso acerca da suposta confissão da reclamada quanto ao estado de sobreaviso, da alegação do obreiro de que cumpria sobreaviso em casa e era chamado ao serviço por meio de rádio VHF, instalado em sua residência para essa finalidade, e de que a empresa colocava à sua disposição uma camionete, e, por fim, acerca da alegação do autor de que era o único empregado da empresa a prestar serviços na cidade de Jóia.

Em que pese argumentação lançada nos Embargos de Declaração no que diz respeito à suposta confissão da reclamada, da alegação do reclamante de que cumpria sobreaviso em casa e era chamado ao serviço por meio de rádio VHF, instalado em sua residência para essa finalidade, e de que a empresa colocava à sua disposição uma camionete, e, por fim, acerca da alegação do autor de que era o único empregado da empresa a prestar serviços na cidade de Jóia, não se vislumbra hipótese de sobreaviso, na medida em que não havia a necessidade de o autor permanecer em casa. Afora isto, nas oportunidades em que foi acionado para laborar, quando do sobreaviso, a matéria resolve-se pelo pagamento das horas extras, em que já houve condenação .

Assim, dá-se provimento parcial aos Embargos de Declaração opostos pelo reclamante para, sanando a omissão apontada quanto à análise dos argumentos lançados nos Embargos de Declaração no que diz respeito a suposta confissão da reclamada, alegação do reclamante de que cumpria sobreaviso em casa e era chamado ao serviço por meio de rádio VHF, instalado em sua residência para essa finalidade, e de que a empresa colocava à sua disposição uma camionete, e, por fim, acerca da alegação do autor de que era o único empregado da empresa a prestar serviços na cidade de Jóia, acrescer fundamentos ao julgado, mantendo-se, todavia, a decisão da Turma julgadora, que negou provimento ao recurso, no aspecto".

Alega ser incontroverso que se encontrava em permanente estado de sobreaviso. Sustenta que a preposta indicada pelo empregador, em seu depoimento, asseverou que o reclamante se encontrava em regime de sobreaviso, ao afirmar que: a) ele ficava com a camionete da empresa em sua residência, além de ter um rádio VHF para comunicação com a reclamada; b) antes de 2002, havia escala de sobreaviso somente em finais de semana, admitindo que não havia pagamento das horas de sobreaviso durante a semana, já que a Ré somente efetuava o pagamento com base nas escalas, conforme aduzido na defesa; c) mesmo quando não havia escala de sobreaviso, o autor era chamado através de seu supervisor; d) não havia modificação na rotina de trabalho dos eletricistas, pois esta independia das escalas.

Ademais, segundo a decisão de primeiro grau, a reclamada alegou o correto pagamento dos valores devidos a título de sobreaviso, com base nas escalas de serviço, deixando, contudo, de juntar tais documentos aos autos.

Adicionalmente, os cartões de ponto, no seu entender, demonstrariam que havia trabalho habitual fora do horário normal de jornada, inclusive em todos os finais de semana.

Entende aplicável a pena de confissão, ante a ausência das escalas de sobreaviso, como, também, a falta de comprovação de fato impeditivo do direito ora perseguido, na forma dos arts. 333, II, e 359, do CPC de 1973.

Por fim, alega o recorrente haver evidência de que, quando deixava o serviço, não se desvinculava integralmente da reclamada, requerendo a aplicação do art. 224, § 2.º, da CLT. Noticia arestos.

Razão não lhe assiste.

Quanto aos precedentes indicados a confronto, cumpre destacar a imprestabilidade de decisões firmadas por Turmas do TST, na forma do previsto no art. 896, "a", da CLT. Em relação aos demais, registro que a situação fática neles descortinada evidencia a comprovação de que os empregados se sujeitavam à jornada de sobreaviso, o que não ficou demonstrado de forma satisfatória nos presentes autos.

Assim dispõe a Súmula n.º 428 do TST:

"SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2.º DA CLT.

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Não houve comprovação de que o autor era o único trabalhador com residência fixa na cidade, sendo exclusiva a sua responsabilidade pelo atendimento, não apenas para toda a cidade, como também em seu interior. Nem mesmo as considerações firmadas pela preposta do empregador apresentam tal alcance.

Dessa forma, não ficou demonstrado que o reclamante se encontrava limitado em seus períodos de descanso, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

Assim, ausentes as premissas suscetíveis de autorizar o cabimento das horas de sobreaviso, principalmente no tocante à submissão a controle patronal ou à permanência em regime de plantão ou equivalente aguardando chamado para o serviço, extrai-se que, ao concluir serem indevidas as horas de sobreaviso, o Colegiado Regional decidiu em sintonia com a Súmula n.º 428 do TST.

Não conheço.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Consta da decisão recorrida:

"Sustenta o reclamante que são devidos os adicionais de transferência para Santa Bárbara e Jóia, destacando que foi contratado e posteriormente despedido em Santo Ângelo, entendendo caracterizada a provisoriedade das transferências.

Sem razão.

Confirma a prova documental, de fls. 343, que foi contratada entre as partes a possibilidade de transferências para as cidades da região, o que afasta o pedido do adicional.

Com efeito, assim dispõe o ‘caput’ do art. 469 da CLT:

‘Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio’ .

Eis, portanto, a regra geral: proíbe-se a transferência sem a anuência do empregado, não sendo considerada como tal a mudança que não determine a alteração do domicílio do trabalhador. No entanto, o parágrafo primeiro do referido dispositivo excepciona desta proibição os empregados ocupantes de cargos de confiança e aqueles cujos contratos prevejam, de modo implícito ou não, a transferência, caso dos autos.

Nega-se provimento".

Sustenta o recorrente que a sua transferência para o Município de Jóia também foi provisória, uma vez que retornou para Santo Ângelo em janeiro de 2003, local onde foi demitido após um mês. Entende devidos os adicionais pelas transferências para as cidades de Santa Bárbara e Jóia, apontando violação do art. 469, caput , §§ 1.º e 3.º, da CLT e contrariedade à OJ n.º 113 da SBDI-1 do TST. Noticia arestos ao confronto jurisprudencial.

Registro, mais uma vez, a imprestabilidade, para fins de caracterização da divergência jurisprudencial autorizadora do processamento do Recurso de Revista, de decisões firmadas por Turmas do TST (art. 896, "a", da CLT).

Na hipótese dos presentes autos, verifica-se que o Regional não apreciou a matéria à luz dos preceitos legais e jurisprudenciais noticiados em razões recursais, uma vez que nada discorreu quanto à natureza das transferências – se provisórias ou definitivas – tampouco em relação ao tempo de permanência em cada uma das cidades. Apenas abordou a existência de previsão contratual a prever a possibilidade de transferências para as cidades da região, o que, por esse prisma, julgou suficiente para afastar o pedido de pagamento do aludido adicional.

Observa-se, por conseguinte, a falta de prequestionamento da matéria apresentada no Recurso de Revista obreiro, na forma da Súmula n.º 297 do TST.

Não conheço.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

CONHECIMENTO

DIFERENÇAS DE SOBREAVISO PELA INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Em razão da manutenção da decisão que não reconheceu o direito obreiro ao recebimento das horas de sobreaviso, considero prejudicada a análise do presente tópico recursal.

HORAS EXTRAS – ÔNUS DA PROVA

Sobre o tema, assim pontuou o Regional no acórdão recorrido:

"Não concorda a reclamada com sua condenação ao pagamento de horas extras, observando que sequer houve impugnação, pelo reclamante, quanto aos controles de horário juntados aos autos. Sustenta, ainda, que a determinação da sentença, quanto á condenação em intervalos recair em feriados, quando presentes na semana, não pode ser mantida, uma vez que não há pedido neste sentido, e sequer foi produzida prova de que o reclamante trabalhasse em intervalos em dia de feriado.

Sem razão.

A impugnação aos controles de horário, a despeito do alegado pela reclamada, encontra-se presente já na petição inicial (item III - f l . 03):

‘(...)

nos registros de horários não era permitido anotar a real jornada de trabalho cumprida pelo autor, mas somente a determinada pela empresa’.

Correto, pois, o julgador da origem, ao se valer da prova oral para arbitrar a jornada observada ao longo do período do contrato de trabalho.

Quanto à forma de aferição dos intervalos devidos, afina-se da interpretação do julgador da origem. Havendo trabalho registrado em feriados, é de se presumir a premência do serviço, e a impossibilidade de interrupção para gozo de intervalo.

Nega-se provimento".

Sustenta a recorrente haver prova documental produzida nos autos relativamente à jornada de trabalho levada a efeito pelo autor. Entende que, ao trazer aos autos os registros de jornada, considerados idôneos, desincumbiu-se do ônus da prova que lhe competia, conforme o art. 74 da CLT. Aponta violação do art. 333, I, do CPC, e anuncia arestos ao confronto.

Razão não lhe assiste.

Como bem posto na decisão recorrida, os cartões de ponto foram impugnados, uma vez que comprovado não ser permitido ao autor anotar a real jornada de trabalho em suas fichas de ponto.

Valendo-se da prova testemunhal, arbitrou o juízo de origem as horas laboradas pelo reclamante, inclusive no que diz respeito à jornada extraordinária.

A reforma do julgado, na forma pretendida em razões recursais, implicaria o revolvimento de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula n.º 126 do TST.

Os precedentes colacionados a confronto revelam-se inservíveis, uma vez que retratam a realidade fática inerente às discussões neles tratadas.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, não conhecer dos Recursos de Revista interpostos pelas partes litigantes.

Brasília, 20 de fevereiro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA

Ministro Relator