A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMHCS/kdva

RECURSO DE REVISTA. CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 1. Consta da decisão recorrida que " o autor não era, absolutamente, autoridade hierárquica no seu local de trabalho, não tendo nem sombra da autonomia e fidúcia necessárias para a configuração do cargo de confiança em ambos os setores laborados no período imprescrito ", de modo que, para se chegar à conclusão pretendida pelo banco recorrente – de que haveria fidúcia especial a autorizar a aplicação do artigo 224, § 2º, da CLT – seria necessário o reexame dos fatos e das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior. 2. Não tendo a controvérsia sido solvida à luz dos princípios disciplinadores da repartição do ônus da prova, mas a partir da análise das provas constantes dos autos, incólumes os artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT.

Recurso de revista não conhecido, no tema.

BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. 1 . O Tribunal, ao indeferir o pedido de compensação do valor da gratificação de função com o das horas extras deferidas ao reclamante, dirimiu a controvérsia em consonância com o teor da Súmula 109, no sentido de que " o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem ". 2 . Ademais, não é possível extrair da decisão recorrida que a situação dos autos se amolde àquela prevista na OJ Transitória 70 da SBDI-I ou que haja, para o cargo ocupado pelo autor, a possibilidade de opção pela jornada de seis ou de oito horas. 3 . Incidência do artigo 896, § 4º, da CLT, e da Súmula 333.

Recurso de revista não conhecido, no tema.

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA . 1. O Tribunal Regional registrou que " a transferência ocorrida há mais de 15 anos , bem como o fato de o reclamante ter fixado residência em Curitiba mesmo após o pedido de demissão, torna evidente que a transferência ocorreu em caráter definitivo . " Mesmo assim, o Colegiado deferiu o pagamento do adicional de transferência, porque " somente a transferência a pedido do empregado desonera o empregador do pagamento do adicional, hipótese absolutamente não comprovada nos autos, cujo ônus probatório era da ré (art. 818, da CLT) ". 2. Esta Corte pacificou a jurisprudência de que " o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória " (OJ 113 da SBDI-I), predominando ainda, nesta Casa, o entendimento de que a provisoriedade se configura tendo em conta dois elementos: a duração da transferência e o número de mudanças de residência a que submetido o empregado. 3. Decisão contrária à OJ 113 da SBDI-1.

Recurso de revista conhecido e provido, no tema.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1556700-51.2008.5.09.0652 , em que é Recorrente HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO e Recorrido HORÁCIO REIS VIDAL .

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, pelo acórdão de fls. 426-442, complementado às fls. 454-456, deu provimento ao recurso ordinário do reclamante .

O banco reclamado interpõe recurso de revista (fls. 472-507), fundamentado nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT .

Despacho positivo de admissibilidade do recurso de revista (fls. 522-524 ).

Contrarrazões às fls. 530-547.

Autos redistribuídos (fl. 559).

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (fls. 458 e 472), regular a representação (fls. 28-30) e efetuado o preparo (fls. 134, 137 e 474).

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

2.1. CARGO DE CONFIANÇA .

A propósito, assim decidiu o Tribunal Regional:

" Cargo de confiança - análise conjunta dos recursos em razão da identidade de matérias

Insurge-se o reclamado em face da decisão de primeiro grau que entendeu que no período compreendido entre o início do marco prescricional e janeiro/04 o reclamante não se encontrava inserido na exceção do art. 224, §2º, da CLT, e fazia jus ao pagamento das horas excedentes à 6ª diária como extraordinárias. Defende a existência de prova inequívoca de cargo de confiança, acrescido da respectiva comissão, que atingia 90% do salário base, destacando o reclamante do bancário comum. Alega que as atividades do autor eram de cunho fiduciário e de extrema confiança. Pleiteia também a exclusão de reflexos e a utilização do divisor 220.

O reclamante, a seu turno, discorda quanto ao seu enquadramento no art. 224, §2º, da CLT, no período compreendido entre fevereiro/04 e o término do vínculo de emprego, sustentando que a única testemunha inquirida é clara quanto às reais funções exercidas. Alega que não possuía subordinados, não era autoridade máxima, tinha acessos limitados e que suas atividades eram meramente técnicas.

Assiste razão ao reclamante, mas não ao reclamado.

Com relação ao cargo de confiança bancária, para seu reconhecimento tem como requisito indispensável a demonstração efetiva de fidúcia especial no exercício da função. Prerrogativas tais como fiscalização, chefia e equivalentes deverão fazer parte do cotidiano do funcionário, detentor de cargo de confiança, para que ele possa estar inserido na exceção do artigo 224, § 2º da CLT ,   in verbis :

‘As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.’

Por outro lado, existe a confiança generalizada, aquela inerente a todo e qualquer pacto laboral, restando esta totalmente diferente daquela, seja em gênero, seja em grau, e as quais não se deve confundir.

A norma de exceção, conclamada pelo reclamado, como quaisquer outras nessa categoria, deve ter sua interpretação exercida de forma restritiva, uma vez que pertence ao empregador o ônus de comprovar a exigência nela contida, qual seja, a de que efetivamente o reclamante ocupava cargo de confiança. Assevero, entretanto, que essa caracterização depende da prova das reais atribuições do empregado, não bastando, assim, a simples denominação do cargo.

Da análise dos autos, constato a presença do requisito objetivo, qual seja, a de que o reclamante percebia gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Impende ressaltar, todavia, que o simples recebimento da comissão supra também não tem o condão de tolher do trabalhador bancário - aquele não exercente de cargo de confiança - seu direito de receber pela 7ª e 8ª horas como extraordinária, nos devidos termos do caput do art. 224 da CLT e Súmula 109 do C. TST , esta, in verbis:

‘O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que recebe gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.’

Indispensável, assim, averiguar o cotidiano laboral do autor, o grau de responsabilidade do mesmo, bem como a fidúcia que lhe era conferida, para se ter elementos que possam vir a auxiliar na aquilatação da sua rotina, tarefa que se dará mediante análise da prova oral produzida na instrução .

No caso em análise, a única prova testemunhal produzida foi o depoimento do Sr. Irajá, inquirido a convite da reclamada, mas que não lhe auxiliou significativamente em sua tese , declarando "... que trabalhou com o reclamante no RH área de treinamento de 1999 a 2004 e no DOA (Diretoria de Operações de Agências) de 2005 até a saída do reclamante;   que enquanto trabalhou no RH o autor estava subordinado ao gerente deste departamento;   que o reclamante não tinha subordinados;   que a principal atividade do reclamante era ministrar treinamentos sobre procedimentos operacionais, sendo também responsável por elaborar o material de treinamento; que no DOA o autor trabalhava com homologação de aplicativos (acompanhamento de implantação de processos, como por exemplo o RMO); que também fazia liberação de acesso ao sistema para as agências (quando o funcionário de agência precisava acessar aplicativo do sistema o autor entrava no sistema e dava tal liberação); (...) que quando era necessário alterar algum procedimento interno, antes de ser publicada a alteração o autor verificava/validava, ou seja,   analisava se o procedimento alterado estava compatível com as normas internas e com as exigências do Banco Central; (...) que esclarece que no início além do gerente do DOA trabalhavam apenas o depoente e o autor e depois vieram outros analistas de processos sendo que estes também tinham acesso ao sistema de contas-correntes; que este acesso era apenas para consulta;   que a validação das normas internas dependia de previa aprovação do gerente da DOA;   que neste setor o autor não tinha subordinados   ... " (fls. 365-366, destaquei),  evidenciando que o autor não era, absolutamente, autoridade hierárquica no seu local de trabalho, não tendo nem sombra da autonomia e fidúcia necessárias para a configuração do cargo de confiança em ambos os setores laborados no período imprescrito .

Note-se que as atividades desenvolvidas pelo reclamante constituíam-se em mero silogismo, aplicando a norma ao caso concreto e verificando a adequação aos regramentos internos do empregador e do Banco Central, despida de qualquer discricionariedade, demonstrando que o autor não se encontrava no topo da escala funcional, pois mesmo referidas validações estavam submetidas ao crivo do superior hierárquico.

Da mesma forma, entendo que o trabalho bancário, em qualquer de seus níveis de confiança, envolve necessariamente contato com informações sigilosas. Assim, o acesso esporádico à conta corrente dos clientes do banco, por si só, não configura fidúcia bancária diferenciada capaz de destacar o reclamante dentre seus pares. O artigo 224, § 2.º da CLT, embora não fixe critérios com o mesmo rigor do disposto no art. 62 do diploma consolidado, não dispensa a caracterização do exercício de funções de chefia ou cargos de confiança a ela equiparados.

Concluo, assim, que no caso em discussão não restou provado que o reclamante fosse detentor de cargo de confiança, não se inserindo na regra do § 2º do artigo 224 da CLT , estando correta a r. sentença ao condenar o réu ao pagamento das horas extras excedentes da 6ª diária, com reflexos, no período que se finda em janeiro/04; entendo, ainda, que essa circunstância deve se estender até o término do contrato.

Mantida a decisão de primeiro grau quanto aos limites da jornada ordinária do reclamante no período anterior a fevereiro/04, a mesma sorte seguem os reflexos de horas extras, dela decorrente, bem como o divisor a ser adotado na apuração.

REFORMO PARCIALMENTE para reconhecer que o reclamante não se enquadrou na exceção do art. 224, §2º, da CLT, no período compreendido entre fevereiro/04 e o término do contrato, a ele se aplicando os mesmos parâmetros de jornada e horas extras do interregno imediatamente anterior. " (fls. 427-431)

O banco reclamado, nas razões do recurso de revista, sustenta a necessidade de se enquadrar o reclamante na exceção legal do artigo 224, § 2º, da CLT, porque presentes tanto o requisito objetivo (incontroverso pagamento de gratificação de função equivalente a 90% do valor do salário efetivo) como o requisito subjetivo (elementos constantes na própria decisão regional).

Entende ser presumível o exercício de cargo de confiança bancária em razão do recebimento da respectiva gratificação e porque a caracterização do cargo de confiança independe da prova das reais atribuições do empregado.

Afirma que caberia ao autor comprovar a ausência de fidúcia e que prescindível a presença dos amplos poderes de mando a que se refere o artigo 62, II, da CLT .

Defende que, " preenchidos determinados requisitos elencados pela lei como pressuposto da configuração do cargo de confiança do bancário (artigo 224, § 2º, da CLT), mormente padrão diferenciado de remuneração, é presumível o grau diferenciado de fidúcia depositado sobre o empregado " (fl. 478), ainda que se trate de cargo técnico.

Requer a aplicação do entendimento consagrado pela Súmula 102 deste Tribunal, pelo qual o bancário exercente de função de confiança não tem direito às sétima e oitava horas como extras.

Traz arestos para cotejo de teses e indica contrariedade à Súmula 204 e ofensa aos artigos 224, § 2º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC.

O recurso não merece conhecimento.

A simples denominação do cargo ou o pagamento de gratificação de função não inferior a um terço do salário do cargo efetivo do empregado bancário não são suficientes ao enquadramento na exceção prevista no § 2º do artigo 224 da CLT. Para tanto, é necessário que o empregado bancário realmente exerça funções de " direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes " ou atue em outros cargos de confiança, conforme a dicção legal.

Consta da decisão recorrida que " o autor não era, absolutamente, autoridade hierárquica no seu local de trabalho, não tendo nem sombra da autonomia e fidúcia necessárias para a configuração do cargo de confiança em ambos os setores laborados no período imprescrito ", de modo que, para se chegar à conclusão pretendida pelo banco recorrente – de que haveria fidúcia especial a autorizar a aplicação do artigo 224, § 2º, da CLT – seria necessário o reexame dos fatos e das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior.

O processamento do recurso de revista, quanto ao ponto, encontra óbice na Súmula 126.

Ademais, as normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova constituem regras de julgamento que têm como finalidade dotar o juiz de um critério para decidir a lide nos casos em que não se produziu prova ou esta se revelou insuficiente para formar-lhe o convencimento. Com efeito, chega-se à ilação, contrario sensu , de que é logicamente inconcebível a vulneração dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC em caso como o dos autos, no qual o litígio foi solucionado com base nas provas constantes dos autos, a partir das quais se concluiu pela ausência de fidúcia bancária.

Quanto à divergência apresentada, é inespecífica, pois nenhum dos arestos apresentados abarca a premissa retratada pelo Tribunal Regional, de que as provas produzidas levaram à conclusão de que as atribuições exercidas não exigiam fidúcia especial.

Não conheço .

2.2. COMPENSAÇÃO .

Eis os termos do v. acórdão regional:

" Horas extras

Insurge-se o reclamado em face da decisão de primeiro grau que o condenou ao pagamento de horas extras, alegando que foi reconhecida a veracidade dos cartões-ponto e que não restou comprovada a existência de diferenças de horas extras, ônus que entende ser do reclamante.

Não lhe assiste razão.

Diante do reconhecimento de que o reclamante não se enquadrou na exceção do art. 224, §2º, da CLT, em todo o período imprescrito, conforme se afere do tópico precedente da presente decisão, desnecessária a apresentação de demonstrativo com a finalidade específica de comprovar equívocos no pagamento de horas extras, que pode ser presumido, até mesmo porque o próprio reclamado admite que remunerava como tais apenas as excedentes da 8ª hora diária, ao passo que o parâmetro correto a ser adotado deveria ser a 6ª hora diária .

MANTENHO. " (fl. 432)

O banco reclamado pugna pela compensação dos valores recebidos a título de gratificação e horas extras, porque, no seu entendimento, o valor recebido a maior visava a remunerar justamente a sétima e a oitava horas trabalhadas.

Requer a aplicação da OJ-T 70 da SBDI-1.

Aponta contrariedade às Súmulas 102, VII, e 109 e afronta ao próprio artigo 224, § 2º, da CLT.

No que diz respeito à possibilidade de compensação do valor da gratificação de função com as 7ª e 8ª horas extraordinárias deferidas ao empregado, o entendimento deste Tribunal Superior do Trabalho está sedimentado no sentido de que inviável a compensação.

O Colegiado Regional , nesse aspecto, ao indeferir o pedido de compensação, dirimiu a controvérsia em consonância com o teor da Súmula 109, que recomenda:

" GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. "

Nesses casos, entende-se que o valor recebido a título de gratificação de função visa remunerar o maior grau de técnica exigido, e não a fidúcia especial de que trata o artigo 224, § 2º, e que autorizaria o alargamento da jornada bancária, de 6 horas para 8 horas. Sendo diferentes as parcelas e distinto o intuito remuneratório, inviável a compensação.

Ademais, não é possível extrair da decisão recorrida que a situação dos autos se amolde àquela prevista na OJ Transitória 70 da SBDI-I ou que haja, para o cargo ocupado pelo autor, a possibilidade de opção pela jornada de seis ou de oito horas.

Nesse mesmo sentido, transcrevo precedentes deste Tribunal Superior:

"[ ...] COMPENSAÇÃO DE VALORES. GRATIFICAÇÃO E HORAS EXTRAS. ‘O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem’ (Súmula nº 109 desta Corte superior). Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (...) " (RR-1334-77.2010.5.10.0014, Ministro Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 21.6.2013)

" COMPENSAÇÃO - HORAS EXTRAS - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. A decisão do Tribunal Regional está em harmonia com a Súmula nº 109 desta Corte, o que inviabiliza o conhecimento da revista, nos termos do art. 896, §§ 4º e 5º, da CLT e da Súmula nº 333/TST. Ademais, os arestos transcritos, na minuta de agravo de instrumento, revelam-se inespecífico, nos termos da Súmula nº 296/TST, porque não retratam hipótese em que a parte reclamada é o Banco do Brasil, e sim, Caixa Econômica Federal, empresa esta que tem jurisprudência específica a respeito do tema, sedimentada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1. Agravo de instrumento não provido. " (AIRR-1598-79.2010.5.10.0019, 2ª Turma, Relatora Juíza Convocada Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, DEJT 1º.3.2013)

" COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Nos termos da Súmula 109/TST, ‘o bancário não enquadrado no § 2° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem’. Estando a decisão moldada a tal parâmetro, não merece processamento o recurso de revista. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST. " (AIRR-1601-49.2010.5.10.0014, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 07.12.2012)

" RECURSO DE REVISTA DO BANCO RECLAMADO. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 224, § 2.º, DA CLT. COMPENSAÇÃODAS 7.ª E 8.ª HORAS EXTRAS, COM O VALOR DA FUNÇÃO COMISSIONADA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 109 DO TST. Registre-se, por oportuno, que os arestos transcritos, assim como a OJT n.º 70 da SBDI-1 do TST, referem-se a situação específica relacionada à Caixa Econômica Federal e às regras instituídas por aquela empresa por meio de seu Plano de Cargos em Comissão, o que não se aplica à situação ora discutida. Decisão recorrida em consonância com a Súmula n.º 109 do TST. Recurso de Revista não conhecido. " (ARR-2109800-35.2008.5.09.0013, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 10.8.2012)

" AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMADO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃOINTEGRAL DAS 7ª E 8ª HORAS DEFERIDAS COM O VALOR DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. BANCÁRIO NÃO EXERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA. JORNADA DE SEIS HORAS. Os dois arestos cotejados pelo reclamado tratam de caso específico da CEF, o que atrai a incidência da Súmula nº 296 do TST. Nos termos da Súmula 109 do TST, não há que se falar na compensação pretendida. A tese do reclamado sobre o teor do art. 182 do Código Civil não foi enfrentada pelo Tribunal Regional, atraindo a aplicação da Súmula nº 297 do TST. Nega-se provimento ao agravo de instrumento quando o agravante não desconstitui os fundamentos contidos no despacho denegatório do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. " (AIRR e RR-50200-59.2009.5.10.0012, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 1º.7.2011)

" COMPENSAÇÃO DE HORAS EXTRAS COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO RECEBIDA. A decisão do TRT está de acordo com a Súmula nº 109 do TST, segundo a qual ‘o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem’. Agravo de instrumento a que se nega provimento. " (AIRR-1382-36.2010.5.10.0014, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 22.2.2013)

" RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Ao determinar a compensação da gratificação de função, com as horas extras laboradas além da sexta diária, em virtude da inexistência de cargo de confiança bancário, o Tribunal Regional contrariou o entendimento já sedimentado nesta Corte, por meio da Súmula nº 109, segundo o que ‘o bancário não enquadrado no § 2° do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem’. " (ARR-1692-66.2010.5.10.0006, 7ª Turma, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, DEJT 07.12.2012)

" AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. COMPENSAÇÃO DAS 7ª E 8ª HORAS EXTRAS DEFERIDAS COM O VALOR DA GRATIFICAÇÃO RECEBIDA. Tendo o Regional concluído que o reclamante não se enquadrava na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, por não restar comprovado o exercício do cargo de confiança, a decisão, ao indeferir o pedido de compensação das 7ª e 8ª horas, deferidas como extras, com o valor da gratificação percebida pela reclamante, está em consonância com a Súmula nº 109 do TST. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do § 4º do art. 896 da CLT. " (AIRR-1545-19.2010.5.10.0013, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 1º.3.2013)

Tendo o Tribunal Regional decidido em harmonia com a iterativa jurisprudência desta Corte Superior, incidem os óbices da Súmula 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT.

Não conheço .

2.3. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA .

Quanto ao tema, o Tribunal Regional decidiu:

" Adicional de transferência

Insurge-se o reclamante em face da decisão de primeiro grau que indeferiu seu pedido de pagamento de adicional de transferência. Alega que o art. 469, §2º, da CLT, não faz qualquer menção à provisoriedade da transferência, sendo devido o adicional enquanto perdurou essa situação, acrescendo-se os reflexos postulados na inicial.

Assiste-lhe razão.

Concluiu o i. julgador:

Na inicial consta que foi transferido de Manaus/AM para Curitiba/PR em janeiro de 1993 e pede o adicional de transferência.

O reclamado impugnou tal pretensão sob a assertiva de que tendo em conta o tempo desde que ocorreu a última transferência, ‘15 anos, 02 meses e 28 dias’, deve ser considerada definitiva . Ressaltou que o reclamante continua residindo em Curitiba/PR. Também fez referência à OJ 113 da SDI- 1 do TST. Afirma que por exercer cargo de confiança estaria implícito em seu contrato de trabalho a possibilidade de transferência. Defende que o adicional deve incidir sobre o valor do salário pago no local de origem e não sobre os últimos salários recebidos.

Tendo em conta os fundamentos constantes do tópico anterior fica desde já descartada a hipótese de que estivesse exercendo cargo de confiança na época em que foi transferido de Manaus para Curitiba.

Ademais, a OJ. 113 da SDI- 1 do TST prevê justamente que o cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho NÃO EXCLUI O DIREITO AO ADICIONAL.

Razão assiste ao reclamado, a transferência ocorrida há mais de 15 anos, bem como o fato de o reclamante ter fixado residência em Curitiba mesmo após o pedido de demissão, torna evidente que a transferência ocorreu em caráter definitivo .

Neste sentido é a seguinte Ementa:

136007990 - TRANSFERÊNCIA DEFINITIVA - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA INDEVIDO - Para que o empregado faça jus ao adicional de transferência, necessário que a remoção para outra cidade tenha ocorrido em caráter provisório, sendo impossível reconhecer tal provisoriedade à transferência ocorrida há quase treze anos sem que o trabalhador tenha esboçado qualquer inconformismo durante todo esse tempo, mesmo havendo meio próprio para tal no ordenamento jurídico pátrio. (TRT 10ª R. - RO 00636-2004-013-10-00-5 - 1ª T. - Rel. Juiz Pedro Luis Vicentin Foltran - J. 15.12.2004).

Pelo exposto, resta improcedente o pedido de adicional de transferência e reflexos. 

Esclareço, inicialmente, que a prescrição incidente sobre o adicional de transferência é apenas parcial, por se tratar de benefício de trato sucessivo, assegurado por lei, no artigo 469, da CLT, eis que a lesão ao direito se renova mês a mês. Inteligência da Súmula 294 do C. TST. Incide, portanto, em tela, a prescrição qüinqüenal.

De outro vértice, o adicional de transferência é parcela devida em razão do exercício da atividade, imposta pelo empregador, em condição mais gravosa ao trabalhador. Por essa razão, constitui-se componente salarial com caráter dúplice, de contraprestação salarial e indenização pelo exercício do trabalho em condições mais gravosas que aquelas originariamente contratadas.

A existência de previsão contratual e a aceitação da condição, pelo empregado, apenas tornam lícita a transferência, não desonerando a obrigatoriedade do pagamento do adicional respectivo.

Nesse sentido, a SDI-I, do C. TST, na Orientação Jurisprudencial n.º 113: " O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional" .

Se o empregador faz uso do direito potestativo de transferir o empregado para localidade diversa à da contratação, obriga-se ao pagamento do adicional previsto em lei, como forma de compensar pecuniariamente os inconvenientes decorrentes da mudança de domicílio.

O entendimento desta E. Turma é de que somente a transferência a pedido do empregado desonera o empregador do pagamento do adicional, hipótese absolutamente não comprovada nos autos, cujo ônus probatório era da ré (art. 818, da CLT).

A transferência do autor de Manaus para Curitiba, em 1993, é incontroversa .

A obrigação de pagar o adicional de transferência objetiva remunerar o empregado pelo desgaste por ele sofrido em virtude de alteração originária de seu domicílio, o que se verifica em face do local originário da contratação.

O pagamento deve ser feito nos termos como determina o parágrafo 3.º do artigo 469 da CLT. A expressão " enquanto durar essa situação ", deixa evidente que o adicional é devido em qualquer das hipóteses ali tratadas e apenas o eventual retorno do empregado ao local de origem exclui o direito do empregado ao seu pagamento.

O entendimento deste E. Colegiado é no sentido de que as transferências a que alude o artigo 469 da CLT têm, sempre, caráter provisório, vez que, independentemente do tempo transcorrido, persiste a possibilidade de nova mudança. A propósito, ementa deste C. Turma:

Adicional de transferência. Provisoriedade. Local de contratação. Previsão contratual. A obrigação de pagamento do adicional de transferência ao empregado transferido do local para o qual foi originariamente contratado para prestar serviços decorre do contido no parágrafo 3º do artigo 469, da CLT, bastando, para tanto, que tenha que alterar seu domicílio.A verba será devida "enquanto durar essa situação" (parágrafo 3º do artigo 469 da CLT), ou seja, até eventual retorno ao local de origem. Daí a conclusão do caráter, sempre, de provisoriedade das transferências a que alude o artigo 469, ainda mais quando, independentemente do local de lotação, acompanha o empregado a cláusula contratual de previsibilidade de transferência. " ("PROCESSO 00603-2008-020-09-00-2 (RO 13411/2008), publicação em 20-03-2009, Des. Relator: MÁRCIO DIONÍSIO GAPSKI )

Conclui-se ser devido ao trabalhador o pagamento de adicional de transferência durante todo o período imprescrito, a ser calculada sobre o salário percebido, assim entendido como sendo o ordenado padrão acrescido da gratificação de função. Neste particular, observo que a gratificação tem nítido caráter salarial, integrando-se à remuneração do empregado para todos os efeitos legais. Não se cogita, tampouco, limitar a base de cálculo da parcela ao valor recebido antes da transferência, sem observância a posteriores aumentos salariais, pois desta forma referida verba seria corroída no decorrer do contrato, desqualificando sua finalidade retributiva.

O adicional de transferência, enquanto parcela retributiva da prestação do trabalho em local diverso do contratado, possui caráter salarial, a teor do que prevê o artigo 469, § 3º, da CLT. Assim sendo, gera reflexos em horas extras, férias acrescidas de 1/3, 13.º salário e FGTS. " (fls. 438-442)

A reclamada sustenta ter sido definitiva e única a transferência, pelo que defende não ser necessário o pagamento de qualquer adicional.

Entende que o adicional deve incidir sobre os salários auferidos até o momento da transferência, e não aqueles recebidos na localidade para onde transferido.

Afirma que a natureza da parcela é indenizatória, não podendo ser integrada à remuneração do empregado para fins de reflexos.

Aponta contrariedade à Súmula 113 e ofensa ao artigo 169, § 3º, da CLT .

O recurso merece conhecimento.

Sobre o adicional de transferência, esta Corte pacificou a jurisprudência no sentido de que " o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória " (OJ 113/SDI-I do TST), predominando ainda o entendimento de que a provisoriedade se configura tendo em conta dois elementos: a duração da transferência e o número de mudanças de residência a que submetido o empregado.

Nesse sentido, cito precedentes:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. [...] 2. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DEFINITIVA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 113 DA SBDI-I DO TST. Esta Corte Superior, nos termos da Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1, sedimentou o entendimento de que o adicional de transferência somente é devido nos casos em que a transferência é provisória. Consignado pelo Tribunal Regional que a transferência foi definitiva, uma vez que o Reclamante trabalhou na localidade para a qual foi transferido até o término do contrato de trabalho, a decisão revelou-se em consonância à Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-I/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]" (ARR-8-54.2010.5.04.0821, Ministro Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 18/03/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARÁTER PROVISÓRIO. TRANSFERÊNCIAS SUCESSIVAS. ADICIONAL DEVIDO. Esta Corte superior, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 113 da SBDI-I, sedimentou entendimento no sentido de que o caráter provisório da transferência constitui requisito necessário para o deferimento do respectivo adicional. Resultando evidente, na presente hipótese, a ocorrência sucessiva de transferências, não há como afastar o seu caráter transitório, apto a ensejar o pagamento do adicional de transferência. Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. MATÉRIA FÁTICA. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido de que a jornada do reclamante era controlada por meio do cronograma submetido ao gerente, confissão do preposto de que havia cobrança de cumprimento de horário e fiscalização por telefone. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-120-16.2013.5.23.0004, Ministro Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 18/03/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARÁTER DEFINITIVO. PROVIMENTO. A Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 somente admite a percepção do adicional de transferência quando esta se dá em caráter provisório, o que não é a hipótese dos autos, tendo em vista que o reclamante foi transferido para a cidade de Rio Negro, onde permaneceu laborando por mais de seis anos, até a rescisão contratual. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR-389300-56.2006.5.09.0892, Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 17/12/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. MUDANÇA ÚNICA QUE PERDUROU ATÉ A DATA DA RESCISÃO CONTRATUAL. CARÁTER DEFINITIVO. A Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 desta Corte determina o direito ao adicional de transferência no caso em que esta é provisória. A SBDI-1 deste Tribunal Superior considera o caráter da transferência, se provisória ou definitiva, aferindo-se, no caso concreto, os termos em que ocorreu o deslocamento, tais como o tempo de contratação, o motivo que a ensejou, o número de mudanças, o ânimo de permanência e, em certos casos, a época da rescisão contratual. Na hipótese, o reclamante foi contratado na cidade de Arapongas de onde foi posteriormente transferido, uma única vez, em agosto de 2005, para a cidade de Rio Bonito onde permaneceu até a rescisão contratual, ocorrida em janeiro de 2010. Nesse contexto, verifica-se que deve ser indeferido o adicional de transferência, em razão de a transferência ter sido definitiva. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR-233-21.2011.5.09.0653, Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 04/03/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015)

Na hipótese, há expresso registro de que " a transferência ocorrida há mais de 15 anos, bem como o fato de o reclamante ter fixado residência em Curitiba mesmo após o pedido de demissão, torna evidente que a transferência ocorreu em caráter definitivo. "

A decisão regional, ao deferir o adicional de transferência, contrariou a OJ 113 da SBDI-1.

Conheço do recurso

II - MÉRITO

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

Consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à OJ 113 da SBDI-1, é, ao julgamento do mérito, o seu provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de transferência.

Recurso de revista provido .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista somente quanto ao tema "adicional de transferência", por contrariedade à OJ 113 da SBDI-1, e, no mérito, dar-lhe provimento para, constatado o caráter definitivo da transferência, excluir da condenação o pagamento do referido adicional.

Brasília, 15 de abril de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator