A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

BL/ plc

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO TÉCNICA - PROCURAÇÃO COM VALIDADE EXPIRADA – RECURSO ORDINÁRIO INEXISTENTE – PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO EM FASE RECURSAL - DESCABIMENTO. I - Nos termos do art. 682, IV, do Código Civil, o mandato cessa com o fim do prazo. Assim, alcançado o termo, extinguem-se os poderes conferidos, até mesmo o de procurar em juízo a que alude o art. 37 do CPC. O vencimento do mandato principal, por sua vez, alcança também o mandato acessório, ou seja, o substabelecimento. II - Além disso, a ausência de regular procuração no momento da interposição do recurso implica considerar o ato praticado como inexistente, pois os atos processuais devem observar a forma e os requisitos prescritos em lei no momento de sua realização. III - É dever processual da parte recorrente, ao interpor seu apelo, fazê-lo na ocasião em estrita observância aos requisitos legais exigidos, porquanto o cabimento de recursos nesta Justiça Especializada está condicionado necessariamente ao preenchimento de pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, os quais devem ser respeitados. IV - Não existe devolução do prazo recursal para a regularização da representação processual. Os pressupostos de admissibilidade dos recursos devem estar presentes no momento de sua interposição, visto que o prazo recursal é peremptório. V - A par disso, os tribunais já decidiram que a aplicação do art. 13 do Código de Processo Civil está restrita à instância de primeiro grau, daí porque a regularidade da representação processual há de ser manifesta no momento da interposição do recurso. Nesse mesmo sentido, a Súmula 383 desta Corte. VI - Registre-se que a presença do subscritor do recurso em audiência não revela suficiência para sanar o defeito, porquanto a existência de mandato expresso nos autos desvanece a figura do mandato tácito. É a exegese da Orientação Jurisprudencial nº 286 da SBDI-1 desta Corte. V - Dessa forma, o recurso não se habilita ao conhecimento, seja à guisa de ofensa aos artigos 13 do CPC e 5º, LV, da Constituição, seja à guisa de divergência com arestos já superados, por injunção do artigo 896, § 4º e § 5º, da CLT e da Súmula 333 do TST. VI – Recurso não conhecido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - PISO SALARIAL VERSUS SALÁRIO MÍNIMO – VIOLAÇÃO DO ART. 192 DA CLT. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF. I - Vale salientar ter sido cancelada, pelo Pleno desta Corte, a Súmula nº 17, na esteira da nova redação dada à Súmula 228, a partir do teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF. II - É sabido, de outro lado, que o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em sede de Medida Cautelar em Reclamação Constitucional tombada sob o nº 6.266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria contra o Tribunal Superior do Trabalho, houve por bem conceder liminar para suspender a aplicação da Súmula 228 desta Corte, com a nova redação que lhe foi dada por meio da Res. Nº 148/2008, baixada pelo Pleno deste Colegiado. III - Naquela oportunidade, Sua Excelência, interpretando o sentido e alcance da Súmula Vinculante nº 4, ressaltara ter o STF entendido "que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva". IV - Significa dizer que o STF, ao editar a Súmula Vinculante nº 4, conquanto houvesse no seu enunciado referência à proibição de se eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial, o que iria na contramão da cláusula pétrea da inderrogabilidade da jurisdição, a teor do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, pretendera salientar a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo que no entanto continuaria a ser utilizado enquanto aquela não fosse superada por meio de lei ou convenção coletiva. V - A Ministra Cármem Lúcia, que foi Relatora do RE Nº 565.714-1/SP, e cujo voto levara esta Corte à conclusão de que seria possível, no âmbito do Direito do Trabalho, eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade, em função da qual elegera o salário básico, ao dar nova redação à Súmula 228 do TST, por meio de decisão monocrática proferida na Reclamação nº 6.830/PR, datada de 21/10/2008, acabou por aderir à liminar concedida pelo Ministro Gilmar Mendes. VI - Tendo por norte a interpretação autêntica dada pelo Ministro Gilmar Mendes, acompanhada pelos demais Ministros do Supremo, defronta-se com a violação do artigo 192 da CLT, em virtude de o Regional ter priorizado, como base de cálculo do adicional de insalubridade, não o salário mínimo e sim o piso salarial da categoria, sem que instrumento normativo o tivesse expressamente contemplado como base de incidência daquele adminículo. VII – Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-22700-18.2008.5.04.0821 , em que é Recorrente VIAÇÃO OURO E PRATA S.A. e Recorrido ERCINDO DINIS PERES BISCAINO .

Trata-se de recurso de revista da Viação Ouro e Prata S.A. contra o acórdão do TRT da 4ª Região de fls. 473/479-v, complementado pelo de fls. 490/492, no qual se insurge contra a irregularidade da representação técnica e a base de cálculo do adicional de insalubridade.

O apelo, interposto às fls. 494/513, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT, fora admitido pelo despacho de fls. 527/527-v, sem oferecimento de contrarrazões, conforme certificado à fl. 528-v.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

1.1 – IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO TÉCNICA

Sustenta a recorrente que o Regional violou os artigos 13 do CPC e 5º, LV, da Constituição, bem como divergira dos arestos trazidos à colação, pois ao constatar a irregularidade de representação em virtude de o prazo previsto na procuração ter expirado, deveria ter marcado um prazo razoável para sanar o vício, o que não ocorreu.

O Tribunal local não conheceu do recurso ordinário e das contrarrazões da reclamada, em virtude da irregularidade de representação, externando, para tanto, o seguinte (fls. 474-v/476):

[...] a ré, Viação Ouro e Prata S.A., conferiu poderes aos advogados Jaime Bandeira Rodrigues, OAB/RS 41.259, e Daniela Rizzi, OAB/RS 55.226, – procuração pública de 14.08.2007, contida na fl. 153 do livro 542 de procurações da Serventia Notarial 6o Tabelionato de Porto Alegre, com cópia juntada à fl. 87 dos autos –, contendo cláusula expressa no sentido de que "A presente procuração terá validade por um (01) ano, a contar desta data." (sic, fl. 87v). Portanto, o mandato conferido a estes procuradores expirou em 14.08.2008, não tendo havido a renovação dos poderes a eles conferidos até a data em que interposto o recurso ordinário e as contrarrazões ao recurso da autora.

No presente caso, o art. 37 do CPC não socorre a ré, pois a faculdade ali inserta, de admissão de advogado sem instrumento de mandato, restringe-se à prática de atos reputados urgentes, ou ao próprio ajuizamento da ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, hipótese que não se identifica com a interposição de recurso ordinário e de oferecimento de contra-razões, que constituem atos processuais ordinários, de plena previsibilidade no processo, não tendo, ainda, havido protesto pela posterior juntada de procuração. A hipótese, de qualquer maneira, esbarra no entendimento consagrado na súmula 383, I, do TST, verbis: "I - É inadmissível, em instância recursal, o oferecimento tardio de procuração, nos termos do art. 37 do CPC, ainda que mediante protesto por posterior juntada, já que a interposição de recurso não pode ser reputada ato urgente.".

Tampouco se verifica hipótese de mandato tácito, na medida em que os signatários do recurso ordinário e das contrarrazões não participaram de qualquer ato de audiência, conforme se verifica nos termos de audiência juntados às fls. 89 e 368. O mandato tácito jurisprudencialmente concebido consiste no fato de o advogado comparecer e praticar ato de audiência juntamente com a parte [...]

[...]

O não cumprimento das determinações dos §§ 1º e 2º do art. 70, da Lei 4.215/63, e do art. 37 e parágrafo único do CPC, importa no não-conhecimento de qualquer recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito." (ex-prejulgado 43) (TST – Súmula 164)." (in Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, Valentin Carrion, Ed. RT, 1994, p.439).

[...]

De se observar, outrossim, que na procuração colacionada aos autos não há cláusula estabelecendo a prevalência de poderes até o término da demanda, conforme entendimento contido na súmula 395, I, do TST – "Válido é o instrumento de mandato com prazo determinado que contém cláusula estabelecendo a prevalência dos poderes para atuar até o final da demanda."

Nos termos do art. 682, IV, do Código Civil, o mandato cessa com o fim do prazo. Assim, alcançado o termo, extinguem-se os poderes conferidos, até mesmo o de procurar em juízo a que alude o art. 37 do CPC. O vencimento do mandato principal, por sua vez, alcança também o mandato acessório, ou seja, o substabelecimento.

Nesse sentido citem-se os seguintes precedentes:

AGRAVO PROCURAÇÃO VIGÊNCIA LIMITADA. Se a procuração outorgada pela reclamada tem sua vigência limitada a 23 de janeiro de 2000, os atos nela fundados, após o exaurimento do referido prazo, entre os quais se compreendem os poderes passados por meio de substabelecimento a ela vinculado, são juridicamente inexistentes. E isso porque, nessa hipótese, há inequívoca irregularidade de representação técnica do reclamado, ex vi do artigo 37 do CPC. Ademais, não se cogita da ressalva do item I da Súmula 395. Agravo não provido. (A-E-RR-522.193/98.7, SBDI-1, Relator Juiz Conv. José Antônio Pancotti, DJ 11/11/2005)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO.Instituído procurador da empresa, em mandato com prazo determinado, que já alcançara seu termo final, o subscritor do agravo de instrumento não mais detém, no processo, poderes de representação da parte, resultando em defeito de representação quanto ao recurso interposto após o término do prazo estabelecido na procuração . Agravo de instrumento de que não se conhece. (AIRR-256/2005-018-03-40.6, 1ª Turma, Relatora Juíza Conv. Maria do Perpétuo Socorro, DJ 16/06/2006)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. PROCURAÇÃO COM PRAZO DE VALIDADE EXTINTO. Correta a decisão regional que não conheceu do recurso ordinário assinado por advogado cuja procuração perdeu a validade , já que o prazo de validade era expresso e sem cláusula estabelecendo a prevalência dos poderes para atuar até o final da demanda (Súmula 395, I do TST). Agravo de instrumento desprovido.( AIRR-45354/2002-900-04-00, 8ª Turma, Relatora Min. Dora Maria da Costa, DJ 22/02/2008).

Além disso, a ausência de regular procuração no momento da interposição do recurso implica considerar o ato praticado como inexistente, pois os atos processuais devem observar a forma e os requisitos prescritos em lei no momento de sua realização.

É dever processual da parte recorrente, ao interpor seu apelo, fazê-lo na ocasião em estrita observância aos requisitos legais exigidos, porquanto o cabimento de recursos nesta Justiça Especializada está condicionado necessariamente ao preenchimento de pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, os quais devem ser respeitados.

Não existe devolução do prazo recursal para a regularização da representação processual. Os pressupostos de admissibilidade dos recursos devem estar presentes no momento de sua interposição, visto que o prazo recursal é peremptório.

A par disso, os tribunais já decidiram que a aplicação do art. 13 do Código de Processo Civil está restrita à instância de primeiro grau, daí porque a regularidade da representação processual há de ser manifesta no momento da interposição do recurso.

Assim já decidiu a Suprema Corte:

Art. 13 do CPC. O preceito do referido artigo diz respeito à fase de conhecimento propriamente dita. Mostra-se impróprio à recursal, no que incide a inexistência do ato praticado (STF, AG.Rg-AI 169.742-4 - GO, Marco Aurélio, Ac. 2ª T).

Nesse mesmo sentido, a Súmula 383 desta Corte, exarada nos seguintes termos:

Mandato. Arts. 13 e 37 do CPC. Fase recursal. Inaplicabilidade. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nº s 149 e 311 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 I - É inadmissível, em instância recursal, o oferecimento tardio de procuração, nos termos do art. 37 do CPC, ainda que mediante protesto por posterior juntada, já que a interposição de recurso não pode ser reputada ato urgente. (ex-OJ nº 311 - DJ 11.08.2003)

II - Inadmissível na fase recursal a regularização da representação processual, na forma do art. 13 do CPC, cuja aplicação se restringe ao Juízo de 1º grau. (ex-OJ nº 149 - Inserida em 27.11.1998).

Registre-se que a presença do subscritor do recurso em audiência não revela suficiência para sanar o defeito, porquanto a existência de mandato expresso nos autos desvanece a figura do mandato tácito. É a exegese da Orientação Jurisprudencial nº 286 da SBDI-1 desta Corte:

Nº 286 AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRASLADO. MANDATO TÁCITO. ATA DE AUDIÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. DJ 11.08.03. A juntada da ata de audiência, em que está consignada a presença do advogado do agravado, desde que não estivesse atuando com mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato tácito.

Sobre o aspecto, merece destaque o procedente da SBDI-1 do TST, in verbis :

IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURAÇÃO INVÁLIDA. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE MANDATO TÁCITO No instrumento de mandato a qualificação do outorgante quando pessoa jurídica revela-se ato complexo, abrangendo não só a identificação dessa, mas também a do seu representante legal, até porque é esse que de fato vai realizar a outorga de poderes em nome daquela. Assim sendo, a ausência de identificação do representante legal torna inválida a procuração, na forma do art. 654, § 1º, do Código Civil. Ademais, não socorre à parte o fato de constar o nome da subscritora do recurso na ata de audiência, se já havia anteriormente juntado mandato expresso, ainda que irregular, porque nesse caso não se caracteriza a hipótese de mandato tácito. Recurso de embargos não conhecido (Processo: E-ED-AIRR - 1845/2004-075-15-40.0 Data de Julgamento: 03/12/2007, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 08/02/2008.)

Dessa forma, o recurso não se habilita ao conhecimento, seja à guisa de ofensa aos artigos 13 do CPC e 5º, LV, da Constituição, seja à guisa de divergência com arestos já superados, por injunção do artigo 896, § 4º e § 5º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

Não conheço.

1.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO

O Regional decidiu pela aplicação do piso normativo da categoria como base de cálculo para o adicional de insalubridade, consignando que (fls. 477/479):

A MM.a Juíza, entendendo que com a edição da súmula vinculante nº 4, do STF, restou declarada a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT e também da súmula 228 do TST; entendendo, ainda, que o pronunciamento daquela Corte, contudo, ressalva que o critério para cálculo do adicional de insalubridade não pode ser substituído por decisão judicial, concluiu que o adicional de insalubridade segue calculado sobre o salário-mínimo, em caráter provisório, enquanto não houver tal regramento legal ou convencional que defina a base de cálculo a substituir o disposto no art. 192 da CLT, indeferindo a pretensão do recorrente. Com isso não se conforma o recorrente, nos termos em que relatado.

[...]

Não comungo com esse referido entendimento. Conforme entendo a questão, a adoção do salário profissional/normativo, da remuneração ou do salário básico – quando existente previsão coletiva neste sentido - como base de cálculo do adicional de insalubridade não conflita com o conteúdo e comando da súmula vinculante 04 do STF. Como entendo, a adoção de parâmetro diverso do salário-mínimo fundada em norma coletiva vigente entre as partes, mesmo quando em decisão judicial, não importa na "substituição por decisão judicial" expressamente vedada no verbete sumular ("Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."). Muito antes pelo contrário, encerra expressão exata da referência contida no acórdão condutor da súmula, no sentido de que se deva adotar o salário-mínimo até que lei ou norma coletiva venha a ser editada elegendo base de cálculo diversa.

[...]

No caso destes autos, existe previsão em norma coletiva de piso salarial para a categoria profissional da autora, conforme se verifica nas normas coletivas vigentes durante todo período do contrato de trabalho (fls. 26/76), a exemplo do que consta na letra "c" da cláusula primeira da convenção coletiva com vigência de 01.06.2007 a 31.05.2008 (fl. 26), devendo sobre esse, na linha deste entendimento, ser calculado o adicional de insalubridade devido..

Pois bem, vale salientar ter sido cancelada, pelo Pleno desta Corte, a Súmula nº 17, na esteira da nova redação dada à Súmula 228, a partir do teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF.

É sabido, de outro lado, que o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em sede de Medida Cautelar em Reclamação Constitucional tombada sob o nº 6.266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria contra o Tribunal Superior do Trabalho, houve por bem conceder liminar para suspender a aplicação da Súmula 228 desta Corte, com a nova redação que lhe foi dada por meio da Res. Nº 148/2008, baixada pelo Pleno deste Colegiado.

Naquela oportunidade, Sua Excelência, interpretando o sentido e alcance da Súmula Vinculante nº 4, ressaltara ter o STF entendido "que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva".

Significa dizer que o STF, ao editar a Súmula Vinculante nº 4, conquanto houvesse no seu enunciado referência à proibição de se eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade, por meio de decisão judicial, o que iria na contramão da cláusula pétrea da inderrogabilidade da jurisdição, a teor do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, pretendera salientar a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo que no entanto continuaria a ser utilizado enquanto aquela não fosse superada por meio de lei ou convenção coletiva.

A Ministra Cármem Lúcia, que foi Relatora do RE Nº 565.714-1/SP, e cujo voto levara esta Corte à conclusão de que seria possível, no âmbito do Direito do Trabalho, eleger outra base de cálculo do adicional de insalubridade, em função da qual elegera o salário básico, ao dar nova redação à Súmula 228 do TST, por meio de decisão monocrática proferida na Reclamação nº 6.830/PR, datada de 21/10/2008, acabou por aderir à liminar concedida pelo Ministro Gilmar Mendes.

Na ocasião, Sua Excelência deixou consignado que "Inexiste até a presente data lei ou convenção coletiva que regule a matéria, razão pela qual, embora inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador ou base de cálculo para fins de fixação de adicional de insalubridade" , arrematando com o indeferimento da medida liminar porque a decisão, objeto da Reclamação, ao priorizar o salário mínimo, não contrariara a onipresente Súmula Vinculante nº 4.

Tendo por norte a interpretação autêntica dada pelo Ministro Gilmar Mendes, acompanhada pelos demais Ministros do Supremo, defronta-se com a violação do artigo 192 da CLT, em virtude de o Regional ter priorizado, como base de cálculo do adicional de insalubridade, não o salário mínimo e sim o piso salarial da categoria, sem que instrumento normativo o tivesse expressamente contemplado como base de incidência daquele adminículo.

Do exposto, conheço do recurso de revista, por violação ao art. 192, da CLT, e desde já lhe dou provimento para, considerando que o adicional de insalubridade deve incidir sobre o salário mínimo, excluir da condenação as diferenças a tal título.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, por violação ao art. 192, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação as diferenças do respectivo adminículo.

Brasília, 16 de junho de 2010.

Ministro Barros Levenhagen

Relator