A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GJCMLF/rs/bv

AGRAVO DE INSTRUMENTO- RECURSO DE REVISTA- PRELIMINAR DE CERCEIO DE DEFESA – PROVA EMPRESTADA– LAUDO REALIZADO EM AÇÃO DO EMPREGADO CONTRA O INSS – CONTRADITÓRIO- Pelo contexto fático-probatório delineado pelo TRT, constata-se que o laudo realizado no presente processo não foi simplesmente desconsiderado, tanto que foi indeferido o pedido de lucros cessantes com base na conclusão do perito quanto à regressão da incapacidade laboral nos 10 últimos anos. Todavia, considerando o lapso temporal entre a constatação da incapacidade laborativa pelo acometimento de doença ocupacional e a elaboração do laudo pericial na presente ação, tornou-se possível e aceitável a condenação ao pagamento de indenização por danos morais fundada em prova emprestada, que se consiste na perícia realizada em ação acidentária contra o INSS, contemporânea à vigência do contrato de trabalho e ao acometimento da doença. O fato de a Reclamada não ter participado na ação acidentária não desconstitui ou diminui o valor probante da prova emprestada e nem importa em desrespeito ao contraditório, já que a referida prova veio aos autos com a inicial, possibilitando à empresa utilizar todos os meios de defesa legalmente permitidos. Repisa-se que, conforme disposto no acórdão recorrido, a decisão também se pautou em outras provas produzidas no processo. Intactos os artigos 5º, inciso LV, da CR/88, 331 e 332 do CPC. Jurisprudência transcrita inespecífica, à luz da Súmula nº 296, I, do TST. Agravo de Instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-52500-81.2005.5.02.0068 , em que é Agravante COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ e Agravado LUCIANO JOSÉ GOMES DE MELO .

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao Recurso de Revista.

Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do Recurso obstado.

A parte Recorrida não apresentou contraminuta ou contrarrazões.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos do Agravo de Instrumento, conheço do Recurso.

2 – MÉRITO

Mantenho a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos:

" Os aspectos da transcendência jurídica e a constitucionalidade ou não da Medida Provisória que a instituiu são assuntos pertinentes à admissibilidade exercida pelo MM. Juízo ''ad quem' 'quando processa o apelo.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 03/03/2011- fl. 450; o recurso apresentado em l1/03/2011-fl.451).

Regular a representação processual, f1(s) 461/461,verso.

Satisfeito o preparo (fls.429,427e462).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / CERCEAMENTO DE DEFESA.

Alegação (ões) :

- violação do(s) art.5º, LV da CF.

- violação do(s ) art. (s). 331,332 do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Pleiteia a anulação do v. acórdão, sob a tese de cerceamento de defesa, uma vez que a r. decisão está fundamentada em prova emprestada em detrimento das provas obtidas em regular instrução.

Consta do v. Acórdão:

O Juízo de primeiro grau considerou o laudo pericial da ação movida pelo autor em face do INSS e anexado à peça de ingresso comprova que à época do desligamento o reclamante era portador das moléstias relatadas, destacando que à Ré teve oportunidade de se manifestar acerca do conteúdo do laudo acostado pelo autor por ser documento que está encartado nos presentes autos em fls. 42/54. Entendeu evidenciada a culpa patronal em relação à moléstia ocupacional contraída pelo autor em razão das atividades desempenhadas na reclamada porque não observadas as normas de ergonomia no trabalho capazes de eliminar os riscos da atividade e deferiu indenização por danos morais ante as consequências morais e psicológicas da limitação da capacidade física temporária do autor.

Contra tal decisão, insurge-se a reclamada, sustentando que a prova pericial realizada nos autos atestou que autor não padece de moléstia vinculada à atividade laboral e que o laudo de perícia realizada junto ao INSS em ação acidentária, em que o juízo de origem baseou seu convencimento, não foi efetivamente submetido ao contraditório, argumentando não ter integrado o polo da Ação Acidentária movida em face do órgão previdenciário e que, assim, não teve a oportunidade de manifestar sua discordância e apontar eventuais equívocos na realização do exame. Diz que não há prova viável do dano, pois o laudo elaborado nos presentes autos confirma a inexistência de doença ocupacional. Assevera que não restaram comprovados os danos morais e que não se pode afirmar que tenha agido com culpa, inexistindo, assim, nexo causal. Afirma que a alegação de ter o recorrido se acometido de LER/ DORT ou gozar de benefício previdenciário não caracteriza a culpa. Alega que sempre forneceu os necessários e adequados EPI´s e EPC´s atendendo às recomendações relativas à prevenção de acidentes e doenças ocupacionais. Diz, ainda, que não restou comprovada qualquer irregularidade no ambiente laboral. Por derradeiro, caso mantida a condenação, pretende a redução do valor indenizatório.

Vejamos.

É certo que, para que surja a obrigação de indenizar (responsabilidade civil) é necessária a presença conjunta de três elementos: o ato ilícito, doloso ou culposo, o dano e o nexo causal entre o ato e o dano.

Em que pesem as alegações da recorrente, de se registrar que, atualmente, com a evolução conceitual da responsabilidade civil, prevalece, em regra, a teoria objetiva do risco. Diante deste novo contexto, o dever de indenizar não depende de culpa do agente. Tanto é assim, que o parágrafo único do art. 927 do atual Código Civil Brasileiro, dispõe da seguinte forma:

"Haverá obrigação de reparar dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

Nessa linha, vejamos o ensinamento do mestre José Affonso Dallegrave Neto:

(...)

De se registrar, por oportuno, que o reclamante ingressou aos préstimos da reclamada e nela permaneceu trabalhando por mais de 22 anos.

Pois bem.

Inicialmente observo que apesar da recorrente não ter integrado o polo passivo da Ação Acidentária movida pelo autor em face do INSS, o laudo pericial elaborado naquela ação foi anexado à peça de ingresso à fls. 42/54 e portanto, houve oportunidade no decorrer do presente processo para que a reclamada se insurgisse quanto ao teor do referido documento, o que não fez a contento, tendo se limitado a referir apenas que foi laudo foi retirado de processo do qual não fez parte e que assim, não serviria de prova nestes autos (fl. 82) sem tecer qualquer consideração a respeito do conteúdo do trabalho técnico, impugnando-o genericamente apenas.

Ademais, no laudo elaborado em Ação Acidentária foram consideradas as atividades desenvolvidas pelo autor quando se encontrava aos préstimos da reclamada, sendo possível, portanto a utilização da prova emprestada, ainda mais se considerado o tempo decorrido entre a extinção do pacto laboral (junho de 1998) e a realização da perícia nos presentes autos (abril de 2008).

Ressalte-se que no tocante à valoração das provas, nosso sistema processual é informado pelo princípio do livre convencimento motivado do Juiz, conforme autorizado pelo artigo 131 do CPC.

O laudo elaborado por perito do IMESC (fls. 368/372) não se ateve a dados constantes dos documentos anexados pelas partes que demonstram o comparecimento do autor por mais de uma oportunidade no departamento médico da empresa, bem como aqueles referentes aos afastamentos, tampouco teceu qualquer consideração acerca do local de trabalho do autor ou em relação aos exames complementares e outros documento que o autor apresentou nos autos.

Além disso, embora o perito do IMESC tenha concluído que o autor não possui sequelas morfológicas ou funcionais do acidente noticiado ou incapacidade laborativa, se limitou a analisar a doença do autor somente em relação ao momento da realização da perícia, não cuidando de tratar da moléstia relatada à época da extinção do pacto laboral, deixando de analisar os exames e documentos constantes dos autos.

Todavia, a análise minuciosa da documentação encartada aos autos, sobretudo os exames e documentos que vieram com a inicial revela que a moléstia de que foi acometido o reclamante, não decorreu precisamente de causas naturais, mormente porque o autor laborou por mais de 22 anos aos préstimos da reclamada sem que lhe fossem garantidas condições de ergonomia e segurança do trabalho, porquanto a reclamada sequer trouxe aos autos qualquer prova de que fornecesse EPIs ao reclamante ou obedecesse aos preceitos de segurança e medicina do trabalho.

Deve ainda ser ressaltado que o reclamante informou no exórdio que laborava em jornada extraordinária, o que restou confirmado pela primeira testemunha ouvida nos autos (fls. 412/413), não existindo contra-prova no processo.

O bem elaborado laudo pericial da ação movida contra o INSS é de maior clareza e descreve com minúcias os fatos e as moléstias, analisando os exames realizados pelo autor e demais documentos, diferentemente daquele elaborado pelo perito do IMESC que pouco esclarece sobre os fatos controvertidos nas demanda.

Consoante se vê à fl. 45 do processo, o expert naqueles autos mencionou que o autor referiu que "no final do ano de 1994 notou que os punhos estavam inchados; procurou médico da Companhia (Metro) que diagnosticou LER e encaminhou para o Seguro; fez diversos tratamentos por diversas vezes. Atualmente faz tratamento por acupuntura a laser."

Restou ainda consignado no referido laudo que o reclamante apresentava dor nas mãos e punho com limitação de movimentos, além de salientado que as lesões por esforços repetitivos decorrem não só do uso repetitivo de grupos musculares, mas também do uso forçado de grupos musculares ou da manutenção de postura inadequada (fl. 49). Dentre os agentes epidemiológicos o perito citou a realização de labor frequente em horas-extras, utilização de mão de obra inexperiente para trabalhos repetitivos sem treinamento adequado, jornadas extensas desrespeitando o máximo de 5hs diárias e a não observância às pausas de 10 minutos a cada 50 minutos de trabalho (fl. 51), sendo que o trabalho em jornada extraordinária e a ausência de pausas restaram confirmados pelas testemunhas ouvidas à fls. 412/413.

Importante destacar o seguinte trecho do laudo acostado pelo autor (fl. 52): " O tratamento é sempre paliativo, ou seja, ameniza e alivia os sintomas do trabalhador e até mesmo faz com que estes desapareçam. Se não houver uma readaptação gradual, ou até mesmo mudança de função, sem prejuízo para o trabalhador, a Tenossinovite voltará à cena novamente" (negritamos).

A conclusão a que chegou o perito naqueles autos foi a seguinte: " O exame físico especial evidencia que apresenta sinais de tenossinovite dos membros superiores, comprovada pelo exame ultrassonográfico que mostra que há comprometimento por bursite subtal à esquerda, epicondilite laterais leves em ambos os cotovelos e sinovite hipertrófica em ambos os punhos, cisto em face extensora do punho esquerdo e sinais de lesão de fibrocartilagem triangular à esquerda. Deixamos de realizar a vistoria no local de trabalho do autor, pois o seu local de trabalho é na manutenção de linha que é efetuada diariamente após a parada das composições, sempre após as 24:00; mas o nexo causal pode ser comprovado pelos próprios documentos dos autos [...]. Concluindo, o autor está impossibilitado de exercer suas funções de eletricista de manutenção, havendo necessidade de mudança para função de mesmo nível de complexidade." (fl. 54, destacamos)

Observo que o laudo foi emitido em 28.05.1997 e o término do contrato de trabalho ocorreu em 03.06.1998, não havendo notícia nos autos de que a reclamada tenha procedido à mudança de função conforme recomendação acima transcrita. Assim, temos que a reclamada, mesmo ciente das dores sofridas pelo empregado, omitiu-se em tomar providências, deixando de adequar o obreiro a função que não comprometesse sua saúde ou agravasse suas dores, o que demonstra o nexo causal, bem como a culpa da reclamada em não observar as queixas do autor e adaptá-lo a função que não colocasse em risco sua saúde.

Neste particular, constata-se que a reclamada inequivocamente agiu com culpa, ao se omitir na eliminação das condições adversas de trabalho a que estava exposta sua empregada, daí porque, a situação retratada nos autos, enquadra-se na disposição insculpida no inciso II do artigo 20 da Lei 8.213/91 que equipara ao acidente do trabalho, a doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente.

Considerando que não há comprovantes de entrega de EPI's; que a testemunha obreira afirmou que não havia pausas a cada 50 minutos de trabalho, que apenas recebiam bota e que não existia ginástica laboral, que não havia intervalo para refeição, que havia labor extraordinário (fls. 412/413), comprovada está a culpa da reclamada pela omissão na entrega dos EPI's e medidas de segurança do trabalho durante todo o pacto laboral. Destarte, configurado o nexo causal entre a LER e a atividade desenvolvida.

O objetivo da obrigação de indenizar previsto no ordenamento jurídico é reparar, na medida do possível, o dano causado a outrem. O laudo técnico apresentado na ação movida contra o INSS analisado dentro do contexto probatório leva à concludente de que o autor adquiriu/desencadeou moléstia em decorrência das atividades exercidas na reclamada por mais de 22 anos.

Ante o contexto, é de se reconhecer que o reclamante foi acometido de doença consistente de redução de sua capacidade laborativa ainda que parcial e temporária, que tem nexo com as atividades desenvolvidas na empresa reclamada, daí porque, com base na regra preconizada no artigo 186 do Código Civil, faz jus a indenização.

O laudo pericial elaborado em ação Acidentária demonstra que à época da extinção do pacto laboral o reclamante estava acometido de lesão por esforços repetitivos e conclui também que o reclamante não estava apto a exercer as funções de eletricista de manutenção, recomendando a mudança de função, consoante se verifica à fl. 54.

A reclamada, embora alegue, não comprovou a entrega de Equipamentos de Proteção Individual, tampouco obedecer às normas de segurança e medicina do trabalho, de onde se infere sua culpa.

Além disso, como observou o nobre Magistrado a quo o laudo pericial elaborado à época do desligamento do reclamante (1997) atesta a incapacidade para as funções exercidas, não sendo possível precisar no tempo quando ocorreu a regressão da doença, conforme afirmado pelo perito nomeado.

Não ocorrendo a redução total da capacidade laborativa mas, tendo a reclamada contribuído com a redução da mesma, entendo que é razoável a fixação de indenização por danos morais nos moldes arbitrados em primeira instância.

A discussão é de natureza interpretativa, o que afasta a hipótese de ofensa literal aos arts. 331, 332, do CPC (Súmula 221/II/TST), e o aresto de fls. 456/458 não serve para comprovar o dissenso pretoriano, porque carece da especificidade exigida pela Súmula 296/I/TST.

Por outro lado, a violação imputada ao art. 5º, LV da Lei Maior não viabiliza o apelo, pois eventual ofensa ao texto da Constituição da República resultaria da infringência reflexa a normas legais, o que não se coaduna com o caráter extraordinário do instrumento processual ora analisado.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista."

A Reclamada, no Recurso de Revista, alegou que resultou limitado o contraditório pleno, pois foi desconsiderada a conclusão do perito do juízo, que constatou a inexistência de moléstia profissional. Aduziu que a condenação está fundamentada unicamente em laudo elaborado em ação anterior, da qual não participou, ou seja, não foi estabelecido, na produção da prova emprestada, o contraditório.

Apontou violação dos artigos 5º, inciso LV, da CR/88, 331, 332 do CPC e citou aresto para demonstração do conflito de julgados.

O TRT negou seguimento ao Recurso de Revista, sob o fundamento de que não ocorreu violação literal do artigo 5º, inciso LV, da CR/88 e, ainda, que ao caso aplicavam-se as Súmulas nº 221, II, e 296, I, do TST.

No Agravo de Instrumento, a Reclamada insiste na alegação de ofensa literal dos artigos 5º, inciso LV, da CR/88, 331 e 332 do CPC, aduzindo não se tratar de ofensa reflexa.

Imperioso esclarecer que o d. Juízo de primeiro grau indeferiu os pedidos relativos aos danos materiais por lucros cessantes e, ainda, os referentes aos danos emergentes, diante da opção do autor pelo desligamento da empresa com aposentadoria espontânea, da regressão da incapacidade laboral no curso dos 10 anos subsequentes e também ante a ausência de prova de gastos com despesas médicas e tratamentos realizados em razão da doença contraída. Foi provido o pleito de dano moral, em razão da evidência da culpa patronal quanto o acometimento da doença ocupacional, e deferida a indenização correspondente, no importe de R$20.000,00.

O Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada, mantendo a condenação.

Quanto ao alegado cerceio de defesa, consignou o TRT que o laudo pericial elaborado na ação acidentária movida contra o INSS foi anexado à peça de ingresso, tendo havido oportunidade, no decorrer da instrução do presente processo, para que a Reclamada se insurgisse quanto ao teor do referido documento, o que não se fez a contento, pois a ré se limitou a argumentar que o laudo foi retirado de processo do qual não fez parte e que, assim, não serviria de prova nos presentes autos. Ressaltou-se, ainda, que a Reclamada não teceu nenhuma consideração a respeito do conteúdo do trabalho técnico, impugnando-o genericamente apenas.

O Regional assentou que, no laudo realizado na ação acidentária, foram consideradas as condições e as atividades desenvolvidas pelo autor à época da vigência do contrato de trabalho, pelo que se tornou possível sua utilização como prova emprestada, mormente considerando o seu valor probatório, já que o pacto laboral extinguiu-se em junho de 1998, enquanto que a perícia realizada no presente processo ocorreu somente em abril de 2008.

Acrescentou que ficou demonstrado pela prova emprestada que, além da caracterização da doença ocupacional, não houve demonstração da entrega de EPI’s; a empresa utilizava-se de mão de obra inexperiente para trabalhos repetitivos sem treinamento adequado; havia a realização de labor frequente em horas extras, com a prática de jornadas extensas desrespeitando o máximo de 5hs diárias, e que não foram observadas as pausas de 10 minutos a cada 50 minutos de trabalho. Assinalou que, com relação aos dois últimos fatos, foram também confirmados pelas testemunhas ouvidas no presente processo.

Asseverou o TRT que o perito do laudo elaborado em 1997 concluiu que, à época, o autor estava impossibilitado de exercer suas funções de eletricista de manutenção, havendo necessidade de mudança para função de mesmo nível de complexidade, não tendo, contudo, a Reclamada apresentado defesa quanto à readaptação do empregado.

Esse foi o contexto fático-probatório delineado pelo TRT. Como se vê, o laudo realizado no presente processo não foi simplesmente desconsiderado, tanto que foi indeferido o pedido de lucros cessantes com base na conclusão do perito quanto à regressão da incapacidade laboral nos 10 últimos anos.

Todavia, considerando o lapso temporal entre a constatação da incapacidade laborativa pelo acometimento de doença ocupacional e a elaboração do laudo pericial na presente ação, tornou-se possível e aceitável a condenação ao pagamento de indenização por danos morais fundada em prova emprestada, que consiste na perícia realizada em ação acidentária contra o INSS, contemporânea à vigência do contrato de trabalho e ao acometimento da doença.

O fato de a Reclamada não ter participado da ação acidentária não desconstitui o valor probante da prova emprestada e nem importa em desrespeito ao contraditório, já que a referida prova veio aos autos com a inicial, possibilitando à Reclamada utilizar todos os meios de defesa legalmente permitidos. Repisa-se que, conforme disposto no acórdão recorrido, a decisão também se pautou em outras provas produzidas no processo. Intactos os artigos 5º, inciso LV, da CR/88, 331 e 332 do CPC.

Por fim, o modelo citado, oriundo do TRT da 3ª Região, desserve ao fim colimado, porque inespecífico, já que parte da premissa de que nem a prova emprestada constatou a presença de doença relacionada ao trabalho e de nexo de causalidade entre a doença e o trabalho. Incidência da Súmula nº 296, I, do TST.

Pelo exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Brasília, 21 de agosto de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARIA

Desembargadora Convocada Relatora