A C Ó R D Ã O

(PLENO)

GMCB/jco

INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. EMBARGOS. TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A.. ILEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPRESA QUE NÃO MAIS INTEGRA O GRUPO ECONÔMICO. PROVIMENTO.

Discute-se a responsabilidade solidária da TAP MANUTENÇÃO ENGENHARIA BRASIL S.A. , em razão de ter adquirido ativos da VARIG ENGENHARIA E MANUTENÇÃO S.A. – VEM S.A. -, empresa integrante do mesmo grupo econômico da real empregadora do reclamante – VARIG S.A. .

2. De acordo com as informações prestadas pela 1ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro – antiga 8ª Vara Empresarial -, o Plano de Recuperação Judicial apresentado pelas aduzidas empresas recomendava a venda de ativos da VEM S.A. e da VOLO DO BRASIL S.A., que necessitou ser antecipada em razão da condenação da VARIG S.A. na Justiça norte-americana, ao pagamento de sessenta e dois milhões de dólares. Registrou, ainda, que a alienação foi realizada no curso do processo de recuperação judicial, sob a chancela do Judiciário e com a aprovação da Assembleia Geral de Credores.

3. É inegável que a alienação de ativos da VEM S.A. contribuiu para a continuidade das atividades das empresas do grupo econômico em recuperação judicial, atendendo ao princípio da preservação da empresa. Verifica-se, inclusive, que o ingresso de receitas decorrentes da venda permitiu a continuação das atividades das empresas do grupo econômico, viabilizando, ainda, o prosseguimento do processo de recuperação judicial, cujo plano foi efetivamente cumprido, conforme consignado na sentença de decretação da falência.

4. É cediço que o artigo 60 da Lei nº 11.101/2005, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, ao tratar da alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, aprovada em plano de recuperação judicial, estabelece expressamente em seu parágrafo único que o objeto da mencionada transação estará livre de quaisquer ônus e, por isso, não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor – inclusive quanto aos créditos trabalhistas.

5. Verifica-se que o referido artigo, ao dispor acerca da alienação prevista no plano de recuperação judicial, desonera não somente o arrematante de unidades produtivas isoladas, mas também o adquirente de filiais da empresa em recuperação judicial.

6. Isso porque, caso a lei não concedesse isenção às empresas adquirentes, certamente tais negociações empresariais não ocorreriam, uma vez que não haveria candidato interessado em assumir enorme passivo da empresa em recuperação judicial, em troca da aquisição de uma de suas filiais.

7. Consequentemente, precipitar-se-ia a falência das sociedades empresárias em crise, o que agravaria, de modo geral, a situação de todos os envolvidos, em especial dos credores trabalhistas, partes mais sensíveis ao inadimplemento decorrente do reconhecimento da situação falimentar do empregador.

8. Não parece, portanto, razoável responsabilizar a embargante, TAP MANUTENÇÃO ENGENHARIA BRASIL S.A., por todo passivo da VARIG S.A. , pelo fato de ter adquirido uma de suas filiais, enquanto isenta todas as demais empresas que compraram parcela do patrimônio saudável da própria VARIG S.A..

9. O fato da aquisição da VEM S.A. não ter ocorrido em leilão judicial não é suficiente para retirar o caráter judicial da operação, já que necessitou da homologação do Juízo Falimentar, ocasião em que foi certificada a sua legalidade.

10. Impende registrar, inclusive, que em relação à VOLO DO BRASIL S.A. , empresa adquirente de outra filial da VARIG S.A., a VARIGLOG S.A. , nas mesmas circunstâncias em que se deu a venda da VEM S.A. , esta Corte Superior tem aplicado o acima mencionado artigo da Lei nº 11.101/2005, a fim de afastar sua responsabilidade trabalhista. Precedentes.

11. Não há motivos para a concessão de tratamento jurídico mais severo a apenas uma das empresas adquirentes de ativos da VARIG S.A. , alienados no curso do processo de recuperação judicial e sob a chancela do Poder Judiciário. Não se pode distanciar do postulado constitucional da isonomia, de modo que às referidas empresas, em razão da identidade jurídica, deve incidir a mesma norma legal, qual seja, o artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005.

12. Desse modo, conquanto a TAP MANUTENÇÃO ENGENHARIA BRASIL S.A. não tenha arrematado a Unidade Produtiva Varig (UPV) em leilão judicial, mas sim adquirido filial da VARIG S.A. (VEM S.A.) no curso do processo de recuperação judicial, o preceito insculpido no artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005 a ela também se aplica.

CONCLUSÃO : Nos termos dos artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/2005, a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. não poderá ser responsabilizada por obrigações de natureza trabalhista da VARIG S.A. pelo fato de haver adquirido a VEM S.A., empresa que compunha grupo econômico com a segunda.

PROCESSO Nº E-ED-ARR-69700-28.2008.5.04.0008. PROVIMENTO.

Nos termos da tese firmada no IRR-69700-28.2008.5.04.0008 , afasta-se a responsabilidade da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A pelas obrigações trabalhistas da VARIG S.A. , ante a incidência do preceito contido nos artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/2005.

Recurso de embargos de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Julgamento de Recurso de Revista e de Embargos Repetitivos n° TST-IRR-69700-28.2008.5.04.0008 , em que é Suscitante SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO e Suscitado TRIBUNAL PLENO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO e são Interessadas TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A., VRG LINHAS AEREAS S.A., VARIG LOGISTICA S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) E OUTRA, RUBEM LUTZ, MASSA FALIDA DE S.A. (VIACÃO AÉREA RIO-GRANDENSE) - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E OUTRAS e FUNDAÇÃO RUBEN BERTA .

A egrégia Terceira Turma desta Corte Superior, mediante acórdão de lavra do e. Ministro Maurício Godinho Delgado (fls. 2.058/2.088), não conheceu do recurso de revista interposto pela TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. quanto ao tema responsabilidade solidária sob o fundamento de que incidentes os óbices da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT.

Em seu voto condutor, o e. Ministro Relator registrou que, não obstante o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de isentar de responsabilidade trabalhista as empresas adquirentes de unidades produtivas em processo de falência ou recuperação judicial (ADI nº 3.934-2), a jurisprudência desta Corte vem mantendo a responsabilidade solidária da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. por débitos trabalhistas da VARIG S.A. , haja vista a existência de grupo econômico entre elas, não tendo qualquer vinculação com o leilão de ativos realizado no processo de recuperação judicial da última. Corroborando tal entendimento, citou dois precedentes, um da Quinta Turma e outro da Sétima Turma, no mesmo sentido.

Contra tal decisão, foram opostos embargos de declaração , os quais foram rejeitados (fls. 2.117/2.120).

Inconformada, a reclamada TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. , às fls. 2.124/2.154, opõe recurso de embargos com fundamento no art. 894, II, da CLT. Indica arestos de outras turmas desta colenda Corte Superior à demonstração de divergência jurisprudencial, consignando tese no sentido de que a reclamada não responde, na condição de sucessora, por débitos trabalhistas da sucedida nos termos dos artigos 60 e 141 da Lei nº 11.101/2005.

Despacho proferido pela Presidência da egrégia Terceira Turma admitiu os embargos, por divergência jurisprudencial.

Não houve impugnação aos embargos.

Em Sessão Extraordinária de 9.12.2014 , a SBDI-1 decidiu, por maioria, afetar ao Tribunal Pleno a matéria " TAP Manutenção e Engenharia Brasil S.A. – Ilegitimidade Passiva - Grupo Econômico - Responsabilidade Solidária – Limitação da Condenação – Empresa que não mais integra o Grupo Econômico ", constante do presente processo e, em consequência, tornar sem efeito todos os votos anteriormente proferidos no âmbito daquela Subseção, bem como o pedido de vista regimental.

O processo foi a mim distribuído, mediante sorteio, e concluso em 7.10.2015 .

Na sessão realizada no dia 27.6.2016 , o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho , por maioria, acolheu a questão de ordem proposta pelo Exmº. Ministro José Roberto Freire Pimenta , a fim de submeter o presente processo ao rito do incidente de recursos repetitivos , previsto no artigo 896-C da CLT.

O d. Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 2.475/2.488 e 3.431).

É o relatório.

V O T O

1 – CONTEXTUALIZAÇÃO

Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada em face da VARIG S.A. - real empregadora do reclamante - e das sociedades empresárias que com ela formavam grupo econômico no período do contrato de trabalho, de 17.9.1990 a 2.8.2006 – RIO SUL LINHAS AÉREAS S.A., NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A., FUNDAÇÃO RUBEN BERTA, VARIG LOGÍSTICA S.A., AÉREO TRANSPORTES AÉREOS S.A., VARIG ENGENHARIA E MANUTENÇÃO S.A. (sucedida pela TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. ) e VOLO DO BRASIL S.A . -, na qual se postula a condenação solidária das referidas empresas pelos créditos trabalhistas que o autor entende devidos.

Examinando os autos, constata-se que o MM. Julgador de primeiro grau reconheceu a responsabilidade solidária da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. – adquirente de ativos da VEM S.A. – sob os seguintes fundamentos:

"Analiso.

Na hipótese dos autos, inconteste o fato de formarem as quatro primeiras reclamadas um grupo econômico, tendo como maior acionista a Fundação Rubem Berta.

Não obstante, como amplamente noticiado em todo o país, em virtude de grave crise financeira, a primeira reclamada se submeteu a um processo de recuperação judicial, por meio do qual foi realizada a alienação da sua unidade produtiva.

Ademais, conforme esclarecido pelas partes e consoante demonstra o auto de leilão juntado às fls. 468-470, a Aéreo Transportes Aéreos S.A. em 20-07-2006 arrematou a referida unidade produtiva pelo valor de R$ 52.324.800,00. Atualmente a referida empresa possui a denominação social de VRG Linhas Aéreas S.A., a qual consta no polo passivo da presente ação como sexta reclamada. Nos termos da decisão das fls. 465-466 foi realizada a adjudicação da unidade produtiva Varig em favor da VRG Linhas Aéreas, a qual se sagrou vencedora do leilão judicial realizado em 20-07-2006.

Cumpre ressaltar ter a venda da referida unidade produtiva se dado de acordo com o plano de recuperação judicial aprovado pelos credores da primeira reclamada.

No tocante à participação das demais reclamadas, cabe esclarecer compor-se o Grupo Varig de mais duas empresas. A primeira delas era a empresa Vem Manutenção e Engenharia S.A., a qual foi adquirida posteriormente pela empresa TAP Manutenção e Engenharia Brasil S.A., passando a girar sob tal denominação. Não obstante, também compunha o grupo Varig a empresa Varig Logística S.A, a qual foi adquirida pela Volo do Brasil (oitava reclamada).

Não obstante, em razão do fato de as empresas Varig Logística e Volo do Brasil não terem como finalidade a exploração de transporte aéreo, e diante do interesse destas de participar do leilão o qual alienaria a unidade produtiva da primeira reclamada, estas acabaram por criar uma terceira empresa, então denominada Aéreo Transportes Aéreos, atualmente VRG Linhas Aéreas S.A.

Em razão de tais aquisições e da criação da nova empresa, passou a se constituir novo grupo econômico, este então formado pelas empresas Varig Logística S.A., VRG Linhas Aéreas S.A., VEM Engenharia e Manutenção S.A. (hoje TAP Manutenção e Engenharia Brasil S.A.) e pela Volo do Brasil, tendo tal grupo, conforme já relatado, adquirido a unidade produtiva da primeira reclamada. Válido mencionar ser a empresa VRG controlada pela Varig Logística (quinta ré), enquanto esta última tinha como controladora a empresa Volo do Brasil (oitava reclamada).

No caso, necessário examinar inicialmente a existência de sucessão trabalhista entre as reclamadas.

Na hipótese de ocorrer a sucessão trabalhista, em relação à qual incide o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT, a responsabilidade via de regra passa a ser somente do sucessor, inclusive em relação às parcelas inadimplidas pelo sucedido, portanto, não importando em responsabilidade solidária das empresas sucedida e sucessora.

Acerca da recuperação judicial e da alienação de unidades produtivas dispõe o art. 60 da Lei n.° 11.101/05, o qual prevê:

‘Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta Lei’.

Válido examinar, ainda, diante da referência apontada no dispositivo supra, a redação do art. 141, II e §§ 1.º e 2.° da Lei n.° 11.101/05:

‘Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

§ 1º O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:

I - sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

II - parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou

III - identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

§ 2° Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.’

Diante de tais disposições, a lei é clara no sentido de não haver sucessão trabalhista na hipótese de aquisição da unidade produtiva, à exceção do disposto no § 1.° do art. 141, contudo, não se enquadrando o caso dos autos em nenhuma destas hipóteses.

Válido referir, ainda, haver previsão no auto de leilão acerca do conjunto de bens e direitos os quais compreendem a unidade produtiva, dentre os quais se encontra: ‘(ii) os contratos os quais o Arrematante será sub-rogado em decorrência da aludida operação após a data da homologação da arrematação’.

Acerca de tal disposição, válido mencionar, contudo, não poder entender-se compreender a mencionada sub-rogação dos contratos aqueles relacionados aos contratos de trabalho firmados com os empregados, inclusive diante da expressa previsão legal acerca da inexistência de sucessão trabalhista.

Diante do evidente choque entre o disposto na Lei n.º 11.101/05 e os dispositivos dos arts. 10 e 448 da CLT, necessário um exame mais apurado acerca de qual o entendimento prevalece na hipótese, surgindo daí a cizânia doutrinária e jurisprudencial.

Há no caso uma antinomia jurídica, esta entendida como ‘sendo incompatibilidades possíveis ou instauradas, entre normas, valores ou princípios jurídicos, pertencentes, validamente, ao mesmo sistema jurídico, tendo ser vencidas para a preservação da unidade interna e coerência do sistema e para que se alcance a efetividade de sua teologia constitucional.’

Assim, cabe ao intérprete resolver a antinomia entre a norma celetista e aquela prevista em lei esparsa.

No caso dos autos, ambos os dispositivos estão relacionados com a relação de emprego, cujos princípios norteadores são próprios a este ramo do Direito, mormente o Princípio da Proteção. Este princípio possibilita inclusive a aplicação de uma norma hierarquicamente inferior caso o bem juridicamente protegido por ela, ou seu princípio implícito, vise a restabelecer o equilíbrio da relação jurídica existente entre empregado e empregador, de modo a compensar a inferioridade econômica daquele.

Em vista disso, em busca da concretização do Princípio da Proteção, o qual realiza no caso concreto o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, a hierarquia formal das fontes pode até mesmo ser quebrada quando do exame de uma relação de emprego.

À conta disso, o entendimento no sentido de prevalecer a norma celetista na hipótese nada mais se está a fazer do que concretizar os princípios norteadores do Estado Democrático de Direito brasileiro, previstos na própria Constituição, quais sejam, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, mantendo, assim, a unidade e coerência do sistema jurídico.

Ao se determinar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como norte-orientador das relações jurídicas e sociais, a leitura do caso concreto deve ser feita à luz de tal princípio, razão pela qual resta afastada a disposição da Lei n.° 11.101/05, prevalecendo a regra celetista aplicável aos casos de sucessão trabalhista.

Não se pode olvidar o objetivo da recuperação judicial previsto na Lei n.° 11.101/05, a qual dispõe em seu art. 47:

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar superação da situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua junção social e o estímulo à atividade econômica.

Contudo, data máxima venia aos entendimentos abalizados em sentido contrário, entendo não poder tal objetivo previsto na lei ser buscado em prejuízo do direito dos trabalhadores, os quais, diante da previsão da ausência de sucessão trabalhista, podem deixar de receber até mesmo as verbas salariais as quais deixaram de ser pagas em virtude da crise financeira da empresa, o que não pode ser admitido diante do evidente caráter alimentar das referidas verbas.

Além disso, válido referir que embora tenha constado no edital da alienação judicial e também no plano de recuperação aceito pelos credores a ausência de sucessão trabalhista, necessário considerar dar-se a incidência de tal instituto por força de lei, podendo o ajuste entre as partes no máximo ser utilizado para eventual cobrança em ação regressiva entre as partes, contudo, não sendo oponível aos empregados, dentre os quais o reclamante.

Válido referir sobre o tema os ensinamentos de Alice Monteiro de Barros, a qual dispõe ao tratar da sucessão trabalhista e da sua natureza jurídica:

‘As normas que dispõe sobre a temática (arts. 10 e 448 da CLT) são imperativas, insuscetíveis de transação entre as partes.

(...)

Nesse contexto, há quem veja na sucessão uma novação, isto é, substitui-se a obrigação antiga pela nova. Não concordamos com essa corrente, porque na sucessão não há intenção de novar. Ela opera por força de lei, tanto é que, se houver um ajuste, entre sucessor e sucedido, a respeito de dívida de natureza trabalhista, esta, quando muito, poderá ser cobrada em uma ação regressiva na Justiça Comum do sucessor contra o sucedido, exatamente porque aquele não assume uma obrigação, podendo até mesmo responder pelas dívidas velhas, pois transferem-se nessa mudança créditos e débitos’.

Sendo assim, eventual ajuste firmado no plano de recuperação judicial e no edital do leilão não podem se sobrepor à regra da sucessão trabalhista, a qual é protetiva dos direitos dos trabalhadores, conforme já fundamentado supra. Ademais, também é de fundamental relevância o entendimento exposto por Maurício Godinho Delgados, o qual questiona inclusive a efetiva existência de previsão legal excluindo a sucessão trabalhista na hipótese de recuperação judicial, esclarecendo de forma muito oportuna:

‘Outra situação excetiva foi criada pela Lei n. 11.101/2005, regulatória do processo falimentar e de recuperação empresarial (...).

A presente exceção, contudo, não se aplica a alienações efetivadas durante processos de simples recuperação extrajudicial ou judicial de empresas, nos moldes da recente lei falimentar. (...)

No tocante à recuperação judicial, esta não abrangência resulta da interpretação lógico-sistemática da nova lei, uma vez que semelhante vantagem empresária somente foi concedida para os casos de falência, conforme inciso II e § 2.° do art. 141, preceitos integrantes do capítulo legal específico do processo falimentar. Nada há a respeito da generalização da vantagem empresarial nos dispositivos comuns à recuperação judicial e à falência, que constam do capítulo II do mesmo diploma legal (arts. 5º até 46). Além disso, o art. 60 e seu parágrafo único, regras integrantes do capítulo regente da recuperação judicial, não se referem às obrigações trabalhistas e acidentárias devidas aos empregados, embora concedam a vantagem excetiva (ausência de sucessão) quanto às obrigações de natureza tributária. Por fim, estes mesmos dispositivos (art. 60, caput e parágrafo único) somente se reportam ao § 1º do art. 141, mantendo-se, significativamente silentes quanto às regras lançadas no inciso II e § 2º do citado art. 141 (estas, sim fixadoras da ausência de sucessão trabalhista)’.

Diante de tal entendimento, o qual acompanho, sequer haveria efetivo afastamento legal da sucessão trabalhista na hipótese de alienação de unidade produtiva em processo de recuperação judicial, portanto, mais uma vez restando enaltecida e aplicável a regra dos arts. 10 e 448 da CLT acerca da sucessão trabalhista.

Considerando os fundamentos expostos, entendo pela existência de sucessão trabalhista, por conseguinte, importando tal entendimento na responsabilidade solidária das sucessoras da primeira reclamada, quais seja, a quinta, a sexta, a sétima e a oitava demandadas, nos termos dos art. 10 e 448 da CLT, bem como pela aplicação do art. 2.°, § 2º da CLT, diante da existência de grupo econômico entre estas.

Com relação às quatro primeiras reclamadas, conforme ressaltado nos autos, sendo ainda tal fato de conhecimento público, ainda que estas empresas não tenham mais o poder da unidade produtiva, a qual foi alienada, as referidas empresas não foram extintas, estando inclusive ainda vigente o plano de recuperação judicial da primeira reclamada.

Assim, ainda que se trate de hipótese de sucessão trabalhista, a qual em princípio traria a responsabilidade exclusiva do sucessor, no caso dos autos não se pode deixar de reconhecer o fato de não ter sido extinto o grupo econômico sucedido (formado pelas quatro primeiras reclamadas).

Outrossim, não se pode olvidar que, em se tratando de grupo econômico, o trabalho prestado pelo reclamante por quase 16 anos como empregado da primeira reclamada por óbvio beneficiou também a segunda, a terceira e a quarta reclamadas, diante da existência de grupo econômico entre estas.

Por conseguinte, também entendo pela existência de responsabilidade solidária destas reclamadas em relação aos eventuais créditos deferidos na presente ação.

Válido mencionar que eventual alteração da composição dos mencionados grupos econômicos existentes entre as quatro primeiras reclamadas e a quinta, sexta, sétima e oitava demandadas ocorreram após o término do contrato de trabalho do autor, portanto, não surtindo efeitos no caso dos autos, autorizando a manutenção da responsabilidade anteriormente reconhecida.

Por tais fundamentos, entendo pela existência de responsabilidade solidária de todas as reclamadas em relação aos eventuais créditos decorrentes da presente demanda.

O egrégio Tribunal Regional de origem, no particular, manteve a r. sentença. Vejamos:

"Sem razão as recorrentes.

Conforme já referido em tópico anterior, não há controvérsia que a primeira (S. A. (VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE) – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), segunda (RIO SUL LINHAS AÉREAS S.A.), terceira (NORDESTE LINHAS AÉREAS S. A.), quarta (FUNDAÇÃO RUBEM BERTA) e quinta (VARIG LOGÍSTICA S. A.) reclamada pertencem ao mesmo grupo econômico.

A Fundação Ruben Berta foi instituída pela Varig S. A., para conceder, aos empregados desta e seus dependentes, benefícios sociais bem como. outras modalidades de assistência social. A Fundação somente contratou com, o reclamante em razão do pacto laboral existente entre este e a empresa instituidora. Os benefícios sociais foram instituídos através de Fundação criada e mantida pelo empregador.

Também a VEM S. A. (Varig Engenharia e Manutenção S.A.) se trata de empresa que pertence ao mesmo grupo econômico das reclamadas acima mencionadas, nos termos do § 2° do art. 2°, da CLT.

De resto, é fato público e notório que a Unidade Produtiva Varig, constituída pelas três primeiras reclamadas: Varig, RioSul e Nordeste, foi arrematada através de leilão, na forma da Lei n° 11.101/2005. Já a ata de leilão de fls. 468/470 informa que no dia 20.07.2006 o arrematante Aéreo Transportes Aéreos S. A. alienou ‘os contratos aos quais o Arrematante será sub-rogado em decorrência de aludida operação após a data da homologação da arrematação’. Não há qualquer exclusão em relação aos, contratos alienados, o que leva à convicção de que entre estes contratos sub-rogados se encontram os contratos de trabalho, inclusive o do reclamante, já que a demissão deste ocorreu em agosto de 2006. A prova dos autos também comprova que a empresa arrematante, Aéreo Transportes Aéreos S. A., é formada pela união da quinta e da sétima ré (Varig Logística S. A. e Volo do Brasil S. A.).

Portanto, a prova dos autos demonstra que a empresa formada pela quinta e sétima reclamadas, arrematou ã unidade produtiva formada pela primeira, segunda e terceira reclamadas, que pertencem ao mesrno grupo econômico da quarta e sexta demandadas.

Os arts. 10 e 448 da CLT visam resguardar os direitos dos empregados nas hipóteses de alteração da propriedade ou da estrutura jurídica das empresas. Trata-se de dispositivos de caráter protecionista, que impedem que o empregado tenha seus direitos insatisfeitos pela ocorrência de operações societárias que descaracterizem ou dificultem a identificação dos responsáveis pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nego provimento."

A egrégia Terceira Turma , de igual modo, manteve a responsabilidade solidária da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. com fulcro no artigo 2º, § 2º, da CLT , sob o fundamento de que, em 2005, ano em que alienados os ativos da VEM S.A. , essa já fazia parte do grupo econômico com a real empregadora do reclamante, a VARIG S.A..

Entendeu, ainda, ser inaplicável ao caso a decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal na ADI 3.934/DF , em razão da embargante - TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. - não ter participado do leilão judicial da unidade produtiva da VARIG S.A., ocorrido em 2006, no bojo do processo de recuperação judicial, tampouco adquirido outros ativos da VARIG S.A. no período subsequente.

Acrescentou que o fato da alienação de ativos da VEM S.A. para AERO LB PARTICIPAÇÕES S.A., posteriormente sucedida pela TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A, em 9.11.2005, ter ocorrido cerca de 40 dias antes da " liquidação judicial " da VARIG S.A. ( 28.12.2005 – data da aprovação do plano de recuperação judicial ), evidenciaria clara simulação ou tentativa de fraude, de modo que não haveria falar na exclusão de sua responsabilidade.

Registrou, por fim, que esta colenda Corte tem decidido a matéria reiteradamente neste sentido, razão pela qual o recurso de revista da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. não alcançava conhecimento, ante a incidência do óbice cristalizado na Súmula nº 333 e no artigo 896, § 4º, da CLT.

Inconformada, a embargante ( TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. ) insiste em sua absolvição, ao argumento principal de que a Lei nº 11.101/2005, em seus artigos 60, parágrafo único, e 141, II, isenta de responsabilidade trabalhista o adquirente de filiais ou unidades produtivas de empresas falidas ou em recuperação judicial, o que seria o caso da aquisição da VEM S.A., considerando-se a recuperação judicial e a posterior falência da VARIG S.A. .

Em Sessão Extraordinária de 9.12.2014 , a SBDI-1 decidiu, por maioria, afetar ao Tribunal Pleno a matéria " TAP Manutenção e Engenharia Brasil S.A. – Ilegitimidade Passiva - Grupo Econômico - Responsabilidade Solidária – Limitação da Condenação – Empresa que não mais integra o Grupo Econômico ", constante do presente processo e, em consequência, tornar sem efeito todos os votos anteriormente proferidos no âmbito daquela Subseção, bem como o pedido de vista regimental.

Conforme já consignado no relatório, na sessão realizada no dia 27.6.2016 , o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho , por maioria, acolheu a questão de ordem proposta pelo Exmº. Ministro José Roberto Freire Pimenta , a fim de submeter o presente processo ao rito do incidente de recursos repetitivos, previsto no artigo 896-C da CLT.

Por meio do despacho de fls. 2.193/2.197, determinei a expedição de ofício aos Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, a fim de que prestassem informações referentes à questão jurídica objeto da controvérsia. Apenas os Tribunais Regionais da 1ª, 4ª, 5ª, 6ª, 9ª, 12ª, 13ª, 14ª, 17ª, 18ª, 20ª, 22ª, 23ª e 24ª Regiões apresentaram manifestação.

A GE CELMA LTDA. postulou o seu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae , o que foi indeferido por meio do despacho de fls. 2.468/2.471.

O d. Ministério Público do Trabalho opinou pelo não provimento do recurso de embargos , por entender inaplicável ao caso o preceito insculpido no artigo 60, caput e parágrafo único da Lei nº 11.101/2005, bem como o entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial nº 411 da SBDI-1.

O d. Juízo da 1ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro - antiga 8ª Vara Empresarial - , em resposta ao ofício, prestou informações essenciais ao julgamento do feito e encaminhou documentos extraídos do processo de recuperação judicial/falência da VARIG S.A. ( autos nº 0260447-16.2010.8.19.0001 ), os quais se encontram colacionados às fls. 2.490/2.499.

Trago, por oportuno, os esclarecimentos prestados pelo MM. Juízo da 1ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro/RJ (fls. 2.526/2.528). Vejamos:

1. O Plano de Recuperação Judicial apresentado pela VARIG S.A. , RIO-SUL LINHAS AÉREAS S.A. e NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A. recomendava a venda de ativos da VARIG S.A. como forma de angariar recursos para atender às necessidades de giro de capital. Informou que o referido plano sofreu diversas modificações pela Assembleia Geral de Credores, cuja versão final foi a seguinte:

"Capitulo II

Alienação Judicial da Unidade Produtiva Varig

A - Proposta-Base

5. A VarigLog, através da Proposta-Base, propôs a aquisição por uma sociedade subsidiária da VarigLog (a ‘Proponente’), através de procedimento de leilão ao amparo do dispositivo do art. 60 da LRE, de um conjunto de bens e direitos intangíveis, compreendendo conjunto de bens e direitos intangíveis e bens móveis necessários à operação, .compreendendo (i) o modelo operacional da respectiva unidade produtiva organizado para o exercício das operações de transporte aéreo regular nacional e internacional da Varig e Rio Sul, incluindo, mas não se limitando, ao Certificados de Homologação de Empresa de Transporte Aéreo (CHETA) da Varig e da Rio Sul e à listagem das rotas domésticas e internacionais, SLOTS e HOTRANS nos Aeroportos domésticos e internacionais e áreas aeroportuárias nacionais e internacionais atribuídos às concessionárias Varig e Rio-Sul, vigentes em março de 2006, ficando claro que não serão objeto de alienação os CHETA HOTRANS e SLOTS pertencentes à Nordeste; (ii) os contratos aos quais o arrematante será sub-rogado em decorrência de aludida operação após a data da homologação da arrematação; (iii) o complexo de bem e direitos relacionados à operação de vôo, excluídos os bens imóveis de propriedade das empresas recuperandas e o ativo circulante pertencente às mesmas, à exceção dos bens e direitos do ativo circulantes relacionados a (a) obrigações de transportes a executar e (b) saldo porventura existente de (b.1.) reservas de manutenção e (b.2.) das garantias relacionadas aos contratos de arrendamento das aeronaves selecionadas pelo arrematante que deverão integrar a Unidade Produtiva Varig, (iv) marcas de titularidade das empresas recuperandas que tenham a expressão ‘Varig’ em suas formas figurativa, nominativa e mista, em todas as suas formas e classes, bem como demais marcas de propriedade da Varig, com exceção das marcas Rio Sul e Nordeste e suas variações; (v) manuais, logs, bancos de dados, softwares e sistemas de hardware necessários à operação, exceto aqueles relacionados ao Centro de Treinamento e o compartilhamento daqueles necessários a operação da Nordeste; (vi) bens móveis em geral, exceto (a) obras de arte e (b) móveis e utensílios da sede não relacionados à operação; (vii) bens e direitos relacionados ao programa Smiles, além de todas as obrigações constituídas de boa fé atinentes a tal programa (programa de milhagem), independentemente da data de constituição, respeitadas a disponibilidade de vôos, rotas e assentos não vendidos nos vôos da Unidade Produtiva Varig; (viii) obrigações incorridas a partir da data da homologação da arrematação; (ix) obrigações de transportes a executar, observada a disponibilidade de vôos, rotas e assuntos não vendidos nos vôos da Unidade Produtiva Varig, (x) depósitos junto às câmaras de compensação da IATA e da COPET, relacionados a transportes a executar (a ‘UPV’). A descrição detalhada da UPV consta do Anexo I ao Edital, que, por sua vez é o Anexo I do presente Plano de Recuperação Judicial."

2. A venda da VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. foi antecipada em razão da condenação da VARIG S.A . na Justiça norte-americana ao pagamento de sessenta e dois milhões de dólares;

3. A proposta de venda da VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. para a TAP S.A. , por meio da SPE AERO LB PARTICIPAÇÕES S.A. , foi apresentada à Assembleia Geral de credores e por ela aprovada, em plena observância ao artigo 42 da Lei nº 11.101/2005;

4. A alienação de ativos da VEM S.A. operou-se dentro do processo de recuperação judicial, com a chancela do Poder Judiciário, conforme as fls. 12.059/12.061 e 12.112/12.114 dos autos de recuperação judicial;

5. A venda de ativos da VEM S.A. foi realizada nos autos do processo, com fulcro no artigo 66 da Lei nº 11.101/2005, cujas condições, fixadas pelo d. Juízo Falimentar, foram atendidas, razão pela qual a alienação consolidou-se em favor da SPE AERO LB PARTICIPAÇÕES S.A. ;

6. O plano de Recuperação Judicial foi devidamente cumprido;

7. Não constatou a existência ou indícios de fraude na alienação de ativos da VEM S.A. , já que realizada com a aprovação da Assembleia Geral de Credores, homologada por aquele Juízo e fiscalizada pelo d. Ministério Público .

Por meio do despacho de fls. 2.533/2.534, determinei a intimação das partes a fim de que se manifestassem sobre os documentos colacionados pela Vara Empresarial, à luz dos artigos 4º da Instrução Normativa nº 39/2015 e 10 do novo CPC.

Apenas a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. apresentou petição, na qual aduziu que " a resposta do eminentemente Magistrado Singular apenas reforça a tese defendida pela Embargante, motivo pelo qual o recurso deverá ser acolhido e provido " para afastar a sua responsabilidade pelos débitos perante os ex-empregados da VARIG S.A. . Pugnou pela incidência plena da Lei nº 11.101/2005, em especial dos artigos 60 e 141, II.

Com relação à audiência pública, inicialmente considerei desnecessária a sua realização, ante a ausência da manifestação de interessados na condição de amici curiae , com conhecimento sobre a forma em que se processou a recuperação judicial e a falência da VARIG S.A. , bem como acerca da alienação da VEM S.A. , os quais poderiam fornecer esclarecimentos sobre as questões fáticas essenciais ao deslinde da controvérsia.

Entendi, ainda, que as informações constantes dos autos dos processos afetados eram abrangentes o suficiente para permitir a formação do convencimento dos e. Ministros desta colenda Corte sobre a tese jurídica a ser adotada.

Reexaminando o feito, contudo, decidi reabrir a instrução do presente incidente para a realização da audiência pública, a fim de propiciar o amplo debate sobre as circunstâncias de fato subjacentes à controvérsia em análise, a teor do caput do artigo 10 da Instrução Normativa nº 38/2015.

A audiência pública, ao possibilitar o amplo discurso democrático, ante a manifestação de pessoas com distintos pontos de interesse, confere maior legitimidade à prestação jurisdicional.

A referida audiência foi realizada na sede deste Tribunal no dia 7.2.2017 , às 14 horas, na Sala de Sessões Ministro Orlando Teixeira da Costa, 6º andar, Bloco B.

Na ocasião, falaram os seguintes expositores:

1. Fernando Abs da Cruz Souza Pinto , Presidente da TAP Manutenção e Engenharia Brasil S.A. , o qual prestou esclarecimentos sobre o processo de aquisição da VEM S.A..

Aduziu que um representante da VARIG S.A. teria procurado a TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A. para informar-lhe acerca da existência de duas empresas – VEM S.A. e VARIGLOG S.A. - que seriam colocadas a concurso para venda, ante a necessidade de quitação de uma dívida da VARIG S.A. perante o Tribunal americano, decorrente de atraso no pagamento de arrendamentos de aeronaves. Esclareceu que se a referida dívida não fosse quitada, os aviões arrendados seriam retomados e a empresa deixaria de operar.

A TAP S.A. , que era uma empresa de manutenção, tanto de suas aeronaves quanto daquelas pertencentes a outras sociedades empresárias em Portugal, se interessou pela aquisição da VEM S.A. , a fim de expandir sua atuação aqui no Brasil. Outro fator que motivou a compra foi a sua dificuldade de crescimento em Portugal, ante a falta de espaço no Aeroporto de Portela, localizado em Lisboa.

Consignou que, à época, a TAP S.A. era uma empresa do governo português, razão pela qual necessitava da autorização dos Ministros das áreas envolvidas para a aquisição da VEM S.A. , os quais lhe alertaram sobre a necessidade de agir com cautela, a fim de que a empresa não viesse a assumir o passivo da VARIG S.A. .

Foram contratados auditores e advogados, os quais informaram que se a compra fosse aprovada pela Assembleia de Credores e autorizada pelo Juiz da Vara Empresarial, a TAP S.A. não herdaria as dívidas.

Diante dos pareceres favoráveis que foram apresentados, a TAP S.A. apresentou proposta no importe de sessenta e dois milhões de dólares, valor mínimo exigido, por ser o necessário para resolver o problema da VARIG S.A. nos Estados Unidos.

Informou que foi pessoalmente numa Assembleia de Credores da VARIG S.A. para confirmar que era firme a proposta apresentada pela TAP S.A. , bem como à Corte de Nova Iorque para informar o interesse na aquisição das empresas já referidas.

Para a compra das empresas seria necessária a criação de uma Sociedade de Propósito Específico ( SPE) , uma vez que, pela lei, somente poderiam adquirir 20% do controle da empresa, já que a VARIGLOG S.A. era uma empresa aérea de transporte de cargas. Assim, a TAP S.A. , juntamente com um fundo de investimentos brasileiro, formaram a AERO LB PARTICIPAÇÕES S.A. , a qual apresentou a proposta vencedora.

O processo de aquisição foi autorizado pela Assembleia de Credores e pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial. Esse, além de autorizar a compra, determinou que durante trinta dias após a aquisição fosse feita uma reavaliação do valor das duas empresas, as quais seriam submetidas a um novo concurso. Foram contratados auditores – empresas independentes – para verificar o real valor da VARIGLOG S.A. e da VEM S.A. .

No novo concurso, a TAP S.A. teria direito de preferência, ou seja, se outra empresa apresentasse uma proposta de maior valor, a ela seria concedido o direito de igualar. A VOLO DO BRASIL S.A. , empresa muito semelhante à AERO LB , formada por capitais estrangeiros e também por sócios nacionais, ofereceu um valor superior à VARIGLOG S.A. , que não foi acompanhado pela TAP S.A. .

Com a aquisição da VARIGLOG S.A. pela VOLO DO BRASIL S.A. , a AERO LB foi extinta, tendo em vista que deixava de existir a obrigatoriedade de que a compra fosse realizada por empresa formada por 80% de capital nacional, já que a VEM S.A. era uma empresa de manutenção.

A TAP S.A. , segundo afirmou, financiou a dificuldade da VARIG S.A. durante trinta dias.

Por fim, acrescentou:

"(...). a Varig era a principal cliente, ganhou fôlego com essa venda, conseguiu continuar a operação; na realidade, operou por mais cinco anos, mas, ao longo do tempo, iniciou uma redução constante de aviões e de destinos. A redução de aviões era algo crítico, porque era menos serviço de manutenção para nós, pois a Varig era a principal cliente, e menos destinos. A Varig, ao longo do tempo, cancelou trinta e três destinos, e a VEM era a responsável pela manutenção, nesses destinos, dos aviões da Varig, o que nos obrigou a extinguir essas trinta e três bases ao longo do País, que eram servidas pela Varig e deixaram de ser. Tivemos de encerrar as bases, tivemos de extinguir dois mil postos de trabalho – tínhamos cerca de quatro mil funcionários – e a TAP pagou todas as rescisões de acordo com a lei para os dois mil trabalhadores; foram mantidos dois mil e cem. Prosseguimos com forte investimento em treinamento, mas antes de tudo tivemos de pagar e regularizar todos os salários atrasados que essa empresa trazia, assim como as obrigações sociais; foi uma regularização geral. O investimento em treinamento teve como objetivo transformar a VEM de empresa que reparava boeings em empresa que reparava não só boeings, mas também airbus. Foi todo um investimento em treinamento, em ferramentas, e, principalmente, na formação dos trabalhadores. Tínhamos um grande problema com o Fundo de Previdência Aerus, que já tinha passado por várias situações e estava em situação falimentar. Era uma grande preocupação para nossos trabalhadores; durante muitos anos trabalhamos para tentar trazê-lo de volta para algo que fosse mais sólido, e conseguimos: transferimos para o Fundo Petros. Foram duzentos milhões de reais de ativos dos trabalhadores transferidos para o Fundo Petros. Também ao longo desse período, tínhamos identificado fortes passivos tributários, todos da época da VEM como empresa. Sendo empresa independente, havia os passivos tributários que foram saneados, parte via administrativa, parte via Judiciário, parte quitada no Programa Refis, mas ainda temos parcela em discussões administrativas para ser saneada. Hoje em dia, outro grande problema é a privatização dos aeroportos. Há um risco muito sério de aumento de custo, porque somos usuários de áreas de aeroportos imensas. E, com a privatização, há uma possibilidade de crescimento. Para resumir, foram doze anos de perdas contínuas nesse negócio, totalmente suportadas pelas finanças e pelos acionistas, no caso, a TAP. Estamos chegando perto – este ano é importante para nós – de conseguirmos o saneamento da empresa."

2. Denis Rodrigues Einloft , representando o Sindicato dos Aeroviários de Porto Alegre . Esse expositor informa que irá trazer para o caso o olhar do empregado e não do empresário que sofreu as agruras de tentar levar o seu negócio adiante.

Aduziu que a VEM S.A. , atual TAP S.A. , é oriunda de dois departamentos da antiga VARIG S.A. , quais sejam, o Departamento de Logística, que virou VARIGLOG S.A. e especialmente do Departamento de Manutenção, que virou a VEM S.A. .

Segundo informou, os funcionários do então Departamento de Manutenção, contratados com registro na carteira pela VARIG S.A., passaram para a VEM S.A. com anotação acerca da transferência. Essa, portanto, assumiu a condição de empregadora dos trabalhadores.

Quanto à recuperação e à falência da VARIG S.A. , declarou que o ponto de divergência refere-se ao fato dos trabalhadores entenderem que a aquisição não se deu no processo, mas anteriormente, de modo que toda unidade produtiva, toda atividade de manutenção desenvolvida sempre se deu por funcionários da VARIG S.A. transferidos.

Alegou que após a falência e o processo de recuperação, existiam funcionários do Departamento de Manutenção com carteira assinada pela VARIG S.A. que, por motivo de afastamento previdenciário ou de licença, não acompanharam esse procedimento e não foram absorvidos pela VEM S.A. , atual TAP S.A., a qual reconheceu alguns deles como seus empregados.

Aqueles que não tiveram o vínculo reconhecido pela TAP S.A. ajuizaram reclamações trabalhistas postulando a declaração da sua condição de sucessora e, por conseguinte, de empregadora.

Ainda informou:

"A Justiça do Trabalho, com decisões sucessivas e já transitadas em julgado, assim reconhece a TAP como sucessora e empregadora desses funcionários da antiga Varig. Não bastasse isso, existe outra situação que identificamos no Sindicato dos Aeroviários, questões de benefícios e direitos vinculados ao contrato, como o plano de saúde, em que esses trabalhadores então do Departamento de Manutenção não tiveram assegurados ao longo do processo os mesmos benefícios. Novamente o sindicato, de forma individual e também por ações coletivas, busca o reconhecimento do plano de saúde, da manutenção dessas condições de trabalho, em que novamente a Justiça do Trabalho reconhece a condição de empregadora e sucessora. Para alguns deles, espontaneamente a TAP reconhece essa condição. Então, sob o olhar do empregado, temos que, sem dúvida alguma, existe uma linearidade na sucessão. Ele foi empregado da Varig, do Departamento de Manutenção, da VEM e da TAP. Fica claro isso. E até todo esse processo que se dá, das questões envolvendo os direitos trabalhistas, deixa mais claro ainda a inequívoca condição de grupo econômico. Inclusive nos processos judiciais que já se trabalharam na Justiça do Trabalho e na 4.ª Região em especial, vemos que, em um primeiro momento nas ações, a VEM e a atual TAP negava a condição de grupo econômico. Depois, na medida em que isso foi demonstrado e que ficou claro que existia essa condição, ela muda e segue outra linha de tese, em que todos os processos, e ao menos os defendidos pelo sindicato, o que identificamos é que eles reconhecem essa condição de grupo econômico como empregadores e pretendem daí a limitação dos créditos, em uma das teses até 2005. Quer dizer, ela está reconhecendo a condição de empregadora. Acho que esse é um elemento interessante e que nos coloca na divergência, ao contrário dos colegas, que independente do processo de recuperação judicial, a TAP deu todas as condições e sinalizações de que era empregadora, inclusive para além do processo de falência da Varig, tanto pela assunção desses funcionários que, por um motivo ou outro, especialmente benefícios previdenciários, não foram repassados, como também os direitos trabalhistas inerentes. Isso é uma condição que mostra, evidentemente, o reconhecimento pela própria empresa do grupo econômico. Além disso, há a questão que evidenciamos no processo. Embora a audiência pública não seja para questões jurídicas, é importante observar que nos processos, em toda a discussão, a própria empresa, quando recorre, pretende a limitação no período então que ela integrou esse grupo econômico. Então, ainda que divirjamos na questão do momento de aquisição, no momento em que se deu essa transferência, que a Aero-Lb antecipa e adquire ações da Varig para depois se legitimar no processo de recuperação judicial, vemos que existe um contexto jurídico claro, objetivo, de que ela assume a condição de empregadora. Acho que esse é um contexto que não pode passar despercebido na avaliação, principalmente quando fazemos a análise dessa situação, não só sob o olhar econômico, que é relevante, mas sob o olhar da ciência do Direito do Trabalho, que hoje é muito atacada e discutida, mas tem princípios norteadores que determinam uma questão para regulamentar essa questão de fato. E todos esses aspectos que identificamos e pontuamos dão conta da existência dessa responsabilidade. Então, a ideia do sindicato e o contorno da nossa exposição é justamente passar esse viés, não do empresário, mas sim do trabalhador, que se vê identificado claramente com a TAP. Ele vê a TAP como empregadora e até a própria TAP, que espontaneamente absorve alguns outros por força de decisão judicial, com os benefícios aos trabalhadores."

3. Élnio Borges Malheiros , representando a Associação de Pilotos da VARIG , noticiou a existência de um e-mail de autoria do Sr. Chan Lap Wai, " acostado na 17ª Vara Cível de São Paulo na luta que posteriormente ele e os quatro brasileiros que se prestaram ao papel que o Juízo da 17.ª Vara chamou de "laranjas" para adquirir uma empresa sócia da Varig, comprada pela TAP juntamente com a VEM, e esta sócia adquirir a Varig ".

Afirmou que a aquisição das ações de controle das empresas VEM S.A. e VARIGLOG S.A. pela TAP S.A. se deu sob a égide dos artigos 35, I, "f" e 66 da Lei nº 11.101/2005 e não sob o escudo do artigo 60 do mesmo diploma legal, conforme se extrai das fls. 13.371 e 13.373 dos autos de recuperação judicial.

Aduziu que a proposta aprovada em assembleia de credores, em relação à venda das referidas sociedades empresárias, não foi cumprida.

Ainda, sobre a alienação da VEM S.A. para a TAP S.A. , declarou:

"Foi apresentada aos credores nesses termos e com uma condição, instada pelos que então governavam o Brasil, disponibilizando o BNDES para financiar em 2/3 um valor correspondente à avaliação destes dois bens – que naquele momento nos era colocado como trezentos e oitenta milhões de dólares – para viabilizar com sessenta e dois milhões de dólares a mitigação de um processo correndo em Nova Iorque e que foi provocado pelo grupo que controlava, então, a empresa, que entrou supostamente de fora para salvar a empresa e que deixou de pagar o leasing, isso mesmo quando em março de 2005 a Varig fazia o seu maior caixa da história de setenta e sete anos deste mesmo mês. Ou seja, trezentos milhões de dólares, e se eu fosse dono de uma empresa de aviação, o Presidente Fernando Pinto – aqui presente – se ainda fosse nosso Presidente, certamente usaria esse dinheiro inicialmente para pagar o leasing das aeronaves. Poucos dias depois, seis dias para ser mais preciso, víamo-nos à frente de um negócio que seria financiado pelo BNDES, com noventa dias de prazo para uma due diligence, uma nova avaliação para confirmar, talvez mais até que os trezentos e oitenta milhões de dólares, transformados em uma venda por sessenta e dois milhões de dólares e ponto final. Dos ativos que teoricamente poderiam recuperar de fato a empresa. A partir daí, tivemos a condução de um processo que simplesmente esticou o quanto pode e, no final, vende a própria recuperanda como se isso pudesse recuperá-la. Vende a própria recuperanda. E ‘vende’ é um verbo deveras mal utilizado, porque uma venda pressupõe uma troca de um bem por um valor; foi dado graciosamente. É como se vendessem um apartamento e o comprador se comprometesse a investir na reforma do próprio apartamento que ele vai usar algum dinheiro. Isso foi feito em relação à Varig Log depois que a Volo conseguiu elevar a Varig Log. O valor finalmente em que foi feita a transação foi inferior a 15% das avaliações que existiam, inclusive uma da Deloitte, que era o próprio administrador judicial. Mesmo se não fosse essa a condição, o art. 60 da Lei n.º 11.101/05 é literal ao estabelecer três condições de validade para o possível benefício não sucessório. Que a alienação judicial seja de filial ou unidade produtiva do devedor. Nem a VEM nem Varig Log podem se inscrever nessas duas categorias, não são filiais nem nunca foram unidades produtivas isoladas, foram transferidas ações de controle, parte das ações totais. Que a alienação estivesse prevista num plano de recuperação aprovado. Não havia plano de recuperação aprovado, havia uma proposta que foi até rejeitada, foi alterada. O plano que foi votado, apesar de apresentado pelo então Presidente da Varig, o Sr. Bottini, foi um plano feito pelos trabalhadores e, depois, distorcido ao longo desse processo de fraude que se chama de recuperação. E que a referida alienação tem de ser conduzida estritamente de acordo com o rito previsto no art. 142. O que também não aconteceu; de maneira nenhuma, aconteceu. Nenhuma das três condições necessárias para o art. 60 ser invocado foi satisfeita. Para que não reste dúvida. VEM e Varig Log nunca foram filiais nem unidades produtivas da Varig. A venda da VEM e da Varig Log para a TAP não se deu em obediência ao disposto no art. 142. E a aquisição da VEM e da Varig Log pela TAP ocorreu seis dias após a autorização, sob a égide do art. 66, no dia 9, enquanto o plano de recuperação judicial aprovado só ocorreu no final do mês seguinte e tampouco previa essas alienações ou qualquer questão semelhante – este primeiro plano. Além disso, o art. 60 – e reporta-se até às condições da própria Varig Log, mas serviria também para qualquer um, se a VEM viesse a comprar a Varig em algum momento – obriga, no seu parágrafo único, visitar-se o disposto no art. 141 da mesma lei. Isso não pode ser esquecido. E, ao se fazer isso, verifica-se claramente que esse benefício de não sucessão não se estende ao sócio nem à sociedade controlada pelo devedor. Nem poderia, porque, se acontecesse assim, seria facílimo fazer-se o que, aparentemente, está dando certo até agora: um sócio separa-se estrategicamente da empresa em recuperação e a compra, ou compra qualquer ativo dela, e fica isento de recuperação. Caso não se visite – como não se tem visitado – o disposto no § 1.º do art. 141 da lei, é isso que acontece. Esses são fatos – como o Ministro Presidente da sessão hoje, o Ministro Caputo Bastos, solicitou que apontássemos – que existem na lei. São fatos que também os nossos Advogados e até a nossa consciência de cidadãos que acreditam na moral, na ética e na sociedade acreditávamos que seriam cumpridos. Acreditávamos nisso até quando votamos, inicialmente, naquela proposta que o Governo Federal, por meio da BR Distribuidora, da Infraero e do Banco do Brasil, atravessou uma assembleia de credores em que se decidiria a aprovação de um plano e pediu para suspender porque o BNDES não permitiria a venda desses ativos a preço vil. E, menos de seis dias depois disso, o que vimos foi exatamente a venda a preço absolutamente vil e, doze anos depois, o que temos são pessoas à míngua, sem condição absolutamente financeira, muitos tendo-se suicidado, sem fundo de pensão, tendo trabalhado, anos, décadas, seriamente e expostos a uma situação, na maior parte das vezes, abjeta."

4. Sérgio Murilo Santos Campinho , representando a Confederação Nacional da Indústria – CNI , defendeu a existência de tese jurídica que entende ser geral, referente à sucessão na recuperação judicial, traduzida no artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005.

Acerca da incidência do supracitado dispositivo de lei, sustentou:

"A princípio, estamos diante de uma norma excepcionalíssima, que isenta da sucessão, porque geralmente quem adquire ativo, quem adquire empresa, sob que roupagem se queira dar, automaticamente é o sucessor daquelas dívidas. Neste caso, isso se rompe, dado o caráter excepcional dessa aquisição, feita no âmbito de um processo de recuperação judicial. O que fundamenta esse aspecto? Inicialmente é a busca de dinheiro, entrando no caixa da recuperação para pagar aos credores. Isso só se terá se realmente o adquirente desse ativo ficar imune à sucessão. Experiências pretéritas da lei anterior mostravam que o que se vendia em falências, em concordatas de ativos, eram sucatas; eram preços absurdos, ínfimos. O que se dá em garantia para o adquirente dessas chamadas unidades produtivas ou filiais? Na verdade, não se tem um conceito definido. A doutrina tem tentado e há desencontros em definir o que seria essa unidade produtiva. Poderia ser o quê? Uma fábrica destacada, ou seja, uma parte do estabelecimento que é adquirido ou parte do ativo revertido para uma sociedade com propósito específico, para ser ela adquirida, ou a própria devedora, a sociedade de recuperação cindida, e parte do seu ativo formará outra sociedade, uma SPE, para ser vendida. Enfim, esse conceito é muito elástico, ele passa pelo rol daqueles atos de recuperação do art. 50 da Lei, que é exemplificativo. O certo é que, se essa alienação se dá em juízo, se essa alienação é aprovada pela assembleia de credores e conta com a chancela judicial, estariam vivificados os pressupostos para isentar o adquirente da sucessão. Essa é a tese jurídica que entende cabível a confederação, sob pena de gerar insegurança jurídica para aqueles que adquiram. E há peculiaridade, qual seja, muitas vezes a venda é antecipada, antes do plano que vem depois a ser aprovado. Todavia, essa venda sendo antecipada com autorização judicial, aprovada pela assembleia, em tese, pelo menos, deve dar a segurança jurídica desejável ao adquirente, no sentido de ficar justamente imune à condição de sucessor. Esta é a preocupação única da confederação, ou seja, que se estabeleça uma tese diante desse caso concreto, mas que não venha a ruir a estrutura do art. 60, caput, parágrafo único, da Lei n.º 11.101/05."

5. Otávio Bezerra Neves , representando a Associação dos Participantes e Beneficiários do AERUS – APRUS , sustentou que a jurisprudência firmada neste colendo Tribunal Superior do Trabalho acerca da sucessão trabalhista e da interpretação do artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005 tem como base o julgamento da ADI 3934 e do RE 53955, nos quais, a seu ver, não houve discussão sobre a matéria.

Destacou que a interpretação do retro mencionado dispositivo deve ser esmiuçada, a fim de que não seja criado um precedente de aplicação obrigatória em todos os processos, no sentido de isentar a responsabilidade de todo adquirente de empresas dentro de um processo de recuperação judicial.

Isso porque, segundo entende, há necessidade de ser aferida a peculiaridade de cada caso, além de o magistrado desta Justiça Especializada ter a liberdade de examinar se, em cada caso, houve fraude ou a aplicação do § 2º do artigo 141 da Lei nº 11.101/2005, se o adquirente da unidade produtiva era sócio ou não da empresa em recuperação e se o procedimento que foi levado a efeito pelo Juiz da Falência foi correto.

Informou que a VARIGLOG S.A. quando foi vendida para a TAP S.A. , não o foi em sua totalidade, já que a VARIG S.A. continuou com 5% de suas ações, permanecendo como sócia até o final, quando a VARIGLOG S.A. adquiriu a própria VARIG S.A. .

Defendeu a inaplicabilidade do artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005. Para tanto argumentou:

Primeiramente porque o art. 60, na verdade, trata de uma unidade produtiva isolada que tenha sido criada dentro da recuperação judicial. Essa não é a hipótese da VEM nem da Varig Log. A VEM e a Varig Log foram criadas muito antes, no ano de 2002. Foram criadas, constituídas como empresas independentes do mesmo grupo econômico, e a Varig- mãe ficou com o capital dessas empresas. No caso da VEM e da Varig Log, elas foram compradas pela TAP inicialmente por sessenta e dois milhões de dólares, que, na verdade, era um adiantamento que estava sendo feito do preço que seria aferido posteriormente. Sendo que dois terços desses sessenta e dois milhões de dólares foram financiados pelo BNDES. Então, fazendo uma conta que não consta do processo, mas que é real, a TAP só teria pago mais ou menos vinte milhões de dólares na aquisição dessas duas empresas. Só que ela tinha que dar uma opção de compra para as duas empresas ou para uma delas, a fim de ser exercida durante trinta dias pela Varig ou por alguma outra empresa que estivesse interessada. Neste caso específico, a Volo fez uma oferta de fazer essa compra por sessenta milhões de dólares, mas há um detalhe que não foi mencionado aqui a V. Ex.as: a TAP recebeu 20% desse valor como indenização. Então, ela pagou vinte e recebeu doze, e, mesmo assim, dois terços desses vinte foram financiados pelo BNDES. Quer dizer, ela levou praticamente de graça a VEM. Depois disso, deveria ter sido feita – essa era a proposta inicial – uma due diligence para verificar qual era o valor real daquelas empresas vendidas, e aí sim, ela teria de fazer o pagamento do complemento do preço. Essa due diligence nunca foi feita. A VEM acabou sendo levada por esse valor irrisório. E mais ainda: ela foi levada não como uma unidade produtiva isolada nem como uma filial da Varig. As ações que a Varig possuía nessas empresas que foram vendidas não têm absolutamente nenhuma relação com o art. 60. O art. 60 fala de se criar uma filial, criar uma unidade produtiva isolada para vender, porque teria de se destacar isso da empresa que estava em recuperação. Ora, a VEM e a Varig Log, na época em que foi ajuizada a recuperação judicial da Varig, não entraram em recuperação judicial. Não é dizer aqui que elas não entraram porque eram subsidiárias e automaticamente teriam entrado. Não, isso não é verdade, porque outras duas subsidiárias da Varig entraram – a Rio Sul e a Nordeste. A Rio Sul e a Nordeste eram subsidiárias da Varig e entraram em recuperação. Se a VEM, então, estivesse com algum tipo de problema ou até para ela ser protegida, ou o adquirente ser protegido pelo art. 60, ela deveria ter entrado também em recuperação judicial, e aí sim, ser vendida uma unidade produtiva dela dentro de uma recuperação judicial dela, a VEM. Mas isso não aconteceu. Apenas as ações que a Varig tinha, que era uma empresa que pertencia ao mesmo grupo econômico é que foram vendidas. Então, não se tem como aplicar, juridicamente falando, ao caso concreto o art. 60. Além do que essa própria aquisição hoje, pelo menos pelas notícias que, por coincidência, colhi de uma revista portuguesa há mais ou menos uns seis meses quando estive em Portugal, estão sendo investigadas em Portugal, porque não houve uma autorização do Ministério das Finanças Português para que essa compra fosse feita. Parece-me que já andaram fazendo algumas buscas em casas de autoridades e algumas outras coisas, e há um inquérito em Portugal sobre esse assunto, sobre a compra exatamente dessa empresa, o que denota, de alguma maneira, alguma fraude dentro deste processo que autoriza essa responsabilização e nós aqui não podemos estar alheios aos fatos. Essa circunstância toda hoje deriva, talvez, de uma má análise que a TAP tenha feito à época da compra."

6. Paulo Roberto Alves da Silva , representando a CUT Nacional , destacou a sua preocupação sobre a situação dos trabalhadores no caso de falência dos seus empregadores, ante a inexistência de patrimônio que garanta àqueles os seus créditos.

Defendeu a necessidade de haver, na relação jurídica em que se discute o direito dos trabalhadores, " a vinculação do patrimônio das empresas às dívidas trabalhistas sem qualquer possibilidade de se escamotear isso pela superposição de diversos negócios, por mais elegantes que sejam as denominações que se deem a essas estratégias empresariais ".

Ainda afirmou:

"Não estamos discutindo uma sucessão de natureza processual como sujeito passível de uma execução que sucede o empregador original, e sim, daquele que declarou que era responsável pelo contrato de trabalho. Como se aplicar uma premissa jurisprudencial fundada no art. 60 a um empregador que, perante seus trabalhadores, assumiu a titularidade ativa do contrato de emprego? Penso que não é plausível essa possibilidade. Também foi muito bem destacada aqui a relação societária entre o sucessor e o falido. Então cairemos na exceção que está no art. 141, § 1.º, que diz que não se aplicaria a regra do art. 60, aquela desoneração do patrimônio, quando o pretenso sucessor era sócio do falido – tal e qual a situação dos autos, onde, de fato, a TAP foi sócia da Varig Log e da empregadora original. Nesse sentido, há a escusa legal da própria Lei de Falências, de não se aplicar essa desafetação do patrimônio do devedor. São essas as considerações para que não se adote uma fórmula que deixe os trabalhadores literalmente a ver navios."

7. Carlos Augusto Jatahy Duque Estrada Júnior , representando o escritório Duque Estrada & Advogados , aduziu que no conflito de competência nº 105.345 restou decidido que, aprovado o plano de recuperação judicial, se tiver havido alguma venda em momento anterior a tal aprovação, o grupo econômico será responsabilizado.

Afirmou que o colendo Superior Tribunal de Justiça teria definido que se a venda da unidade produtiva se desse após a aprovação do plano de recuperação judicial, a adquirente não seria responsabilizada. Destacou que essa, contudo, não é a hipótese da VEM S.A. , a qual foi vendia quarenta dias antes da aprovação do referido plano. Acrescentou, ainda, que mesmo após a sua venda, a VARIG S.A. permanecia com 10% do patrimônio da referida sociedade empresária objeto de alienação.

Defendeu, por tal razão, não ser o caso de se aplicar a exceção contida no parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 11.101/2005.

Em razão de os expositores terem aduzido questões de ordem fática, determinei a realização de diligência perante a d. 1ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro , para que fossem obtidas cópias do processo de recuperação judicial da VARIG S.A. e outras (2005.001.072887-7) , essenciais ao deslinde da controvérsia, as quais foram colacionadas às fls. 2.787/3.405.

Foram juntados:

a) O plano de recuperação judicial da VARIG S.A., RIO SUL S.A. e NORDESTE S.A.;

b) Decisão que deferiu o processamento do pedido de recuperação judicial;

c) Petição assinada pelos componentes da mesa diretora que conduziram os trabalhos da assembleia-geral de credores, informando a aprovação da proposta do BNDES e requerendo a comunicação ao magistrado norte americano da Corte de falências;

d) Comunicação do BNDES informando os termos da proposta de alienação das ações da VARIGLOG S.A. e da VEM S.A. ;

e) Petição apresentada pela VARIG S.A. ao d. Juízo da 1ª Vara Empresarial requerendo autorização para a execução da proposta de investimento do BNDES e a decisão autorizando-a;

f) Petição da VARIG S.A. requerendo a autorização para a alienação de 90% das ações e da VEM S.A. 95% das ações da VARIGLOG S.A. , nos termos em que foi aprovada pela assembleia de credores e decisão deferindo o pedido;

g) Apresentação da proposta do BNDES na Assembleia de Credores do dia 26.10.2005;

h) Correspondência encaminhada pela VARIG S.A. , RIO SUL LINHAS AÉREAS S.A. e NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A. à Assembleia de Credores, informando sobre os termos da proposta apresentada pela TAP S.A. e as razões dessa ter sido escolhida;

i) Contrato de opção de compara de ações firmado entre a VARIG S.A. e a AERO-LB PARTICIPAÇÕES S.A. ;

j) Contrato de compra e venda de ações firmado entre a VARIG S.A. e a AERO-LB PARTICIPAÇÕES S.A. , em que consta a informação de que o INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL tinha direito sobre 10% das ações ordinárias da VEM S.A. detidas pela VARIG S.A. ;

k) Relatório da administração informando que em 14.11.2005 foi aprovada a alienação das controladas VARIGLOG S.A. e VEM S.A. pela maioria de votos dos acionistas, em Assembleia Geral Extraordinária, ratificando a decisão da Assembleia Geral de Credores ocorrida em 7.11.2005 ;

l) Informação sobre os investidores que adquiriram as ações da VEM S.A. ;

m) Relatório apresentado ao d. Juízo da 1ª Vara Empresarial com mais informações sobre a alienação de ações da VEM S.A. ;

n) Informações prestadas pelo BNDES sobre as condições para a concessão de financiamento;

o) Contrato de financiamento firmado entre o BNDES e a AERO-LB PARTICIPAÇÕES S.A. ;

p) Pedido de homologação da proposta apresentada pela MATLIN PATTERSON e decisão em que foi considerada desnecessária a intervenção do Judiciário sobre essa postulação;

q) Plano de reestruturação operacional, em que inclui a venda de ativos da VARIGLOG S.A. e da VEM S.A. para os investidores MATLIN PATTERSON e TAP S.A. , respectivamente;

r) Plano de recuperação judicial consolidado conforme alterações aprovadas em 17.7.2006 , em que consta informação sobre a dação em dação em pagamento ao AERUS de ações de emissão da VEM S.A. pelo valor pro-rata equivalente ao preço de aquisição por ação pago pela AERO-LB PARTICIPAÇÕES S.A. na aquisição do controle da VEM S.A. ;

s) Decisão encerrando o processo de recuperação judicial;

t) Sentença decretando a falência.

Esses foram os fatos ocorridos e as informações obtidas durante a instrução do incidente de recurso repetitivo em exame .

2.2. QUESTÃO JURÍDICA FIXADA NO PRESENTE INCIDENTE

Por meio da decisão proferida às fls. 2.193/2.197, em atenção ao preceito insculpido no artigo 5º, I, da Instrução Normativa n° 38/2015, fixei a seguinte questão jurídica:

"Aplica-se à TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. o preceito insculpido no artigo 60, caput e parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005 ou o entendimento preconizado na Orientação Jurisprudencial nº 411 da SBDI-1?"

Na mesma decisão, entendi que, para a elucidação da referida questão, seria necessário esmiuçar as circunstâncias que envolveram a alienação de ativos da VEM S.A. para a TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A. , bem como os aspectos relacionados à recuperação judicial da VARIG S.A.. Destaquei, para tanto, as seguintes indagações de ordem fática:

"1. No Plano de Recuperação Judicial apresentado pela VARIG S.A., RIO-SUL LINHAS AÉREAS S.A. e NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A. foi recomendada a venda de ativos da VARIG S.A. como forma de angariar recursos para atender as necessidades de giro de capital?

2. A venda da VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. foi antecipada em razão da condenação da VARIG S.A. na justiça norte-americana ao pagamento de 62 milhões de dólares americanos?

3. A proposta de venda da VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. para a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A., por meio da SPE AERO LB PARTICIPAÇÕES S.A., foi apresentada à Assembleia Geral de credores e por ela aprovada, em observância ao artigo 42 da Lei nº 11.101/2005?

4. A alienação de ativos da VEM S.A. operou-se dentro do processo de recuperação judicial, com a chancela do Judiciário (homologação pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro em que processado o pedido de recuperação judicial)?

5. Na venda de ativos da VEM S.A. foram atendidas as condições fixadas pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro, razão pela qual sua alienação consolidou-se para a SPE AERO LB PARTICIPAÇÕES S.A.?

6. A alienação de ativos da VEM S.A. para a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. deu-se nos mesmos moldes da aquisição de ativos da VARIGLOG S.A. pela VOLO DO BRASIL S.A.?

7. Foi reconhecido pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro o cumprimento do Plano de Recuperação Judicial?

8. O Juízo da 8ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro – competente para tanto - constatou a existência, ou indícios, de fraude na alienação de ativos da VEM S.A.?

Examinando a jurisprudência desta colenda Corte Superior a respeito da matéria, constata-se a existência de três correntes jurisprudenciais.

Há julgados que seguem a linha defendida no acórdão da egrégia Terceira Turma, em que se reconhece a responsabilidade solidária da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. com base no grupo econômico existente entre a VEM S.A. e a VARIG S.A.. Nesse sentido, trago os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA DA TAP. (...) DECISÃO QUE CONDENA A TAP SOLIDARIAMENTE PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS. INAPLICABILIDADE DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA MATÉRIA. EMPRESA NÃO PARTICIPANTE DO LEILÃO JUDICIAL. 1. Cinge-se a controvérsia a se definir a responsabilidade da empresa TAP (sucessora da empresa VEM) que integrava o mesmo grupo econômico da Varig S/A antes do leilão levado a efeito sob o pálio da Lei 11.101/2005. 2. Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não ocorre sucessão dos créditos trabalhistas nas alienações judiciais que ocorrerem durante o processo de recuperação judicial (ADIN 3934/DF). Por conseguinte, esta Corte uniformizou seus julgados no sentido de excluir das condenações as empresas VRG Linhas Aéreas e Volo do Brasil, declarando que elas não são sucessoras e que tampouco são responsáveis solidárias do devedor primitivo. 3. Ocorre que a TAP não se enquadra na decisão do Supremo Tribunal Federal. Isso porque a empresa em questão não foi arrematante no leilão judicial, tampouco foi alienada nos termos do artigo 140 da Lei 11.101/2005. 4. A TAP é empresa sucessora da empresa VEM. A VEM - ENGENHARIA, por sua vez, foi constituída em 2001 e a Varig S/A era sua acionista majoritária. Em 9/11/2005 seu controle acionário foi transferido para a empresa Aero LB Participações S/A. Nesse momento, portanto, a Varig S/A deixou de ser acionista majoritária, mas não deixou de ter ações da TAP. Houve apenas transferência de controle acionário. 5. Em realidade, a condenação solidária da TAP decorre da existência de grupo econômico com o antigo empregador do autor, nos termos do artigo 2º, §2º da CLT. A isenção de que trata a Lei 11.101/2005 é uma exceção à regra geral e visou tão somente a incentivar o plano de recuperação de empresas em processo falimentar. 6. Inviável o acolhimento do pedido sucessivo de limitação da condenação pretendida pela TAP (até 9/11/2005). Primeiro porque a alegada saída do grupo econômico evidencia-se em clara simulação ou tentativa de fraude. E em segundo lugar, porque a transferência de ações não significou o fim do grupo econômico. 7. Em conclusão, o raciocínio utilizado para os arrematantes não deve ser estendido à empresa TAP. A isenção de que trata a Lei 11.101/2005 é uma exceção à regra geral e visou tão somente a incentivar o plano de recuperação de empresas em processo falimentar. Esta é a Jurisprudência majoritária do TST. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 4º da CLT (redação anterior à Lei 13015/2014). Recurso de revista não conhecido." (RR-85400-02.2008.5.04.0022, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 02/07/2015)

"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. O Tribunal Regional manteve a responsabilidade solidária da sétima Reclamada (TAP) ao fundamento de que ela compunha o grupo econômico liderado pela primeira, Varig S/A, na vigência do contrato de trabalho do reclamante. Assim, não se aplica à hipótese o disposto no artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005, pois a responsabilidade solidária da TAP não decorre da aquisição, via alienação judicial, de determinada unidade produtiva da Varig S/A, incidindo, antes, os artigos 2º, § 2º, 10 e 448 da CLT, pois a TAP assumiu, por sucessão, as obrigações trabalhistas contraídas pela VEM Manutenção e Engenharia S/A, que, por sua vez, integrava o grupo Varig. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR-217000-83.2008.5.02.0061, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 27/11/2015)

Há, ainda, uma segunda corrente que reconhece a responsabilidade solidária da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. , mas limita sua responsabilidade até o momento da sucessão da VEM S.A . pela AERO LB PARTICIPAÇÕES S.A./TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A ., ocorrida em 9.11.2005 :

"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - GRUPO ECONÔMICO. A TAP, na qualidade de sucessora da VEM Manutenção e Engenharia S.A., passou a compor o mesmo grupo econômico da Varig, assumindo, por sucessão, as obrigações trabalhistas contraídas pela sucedida, nos termos dos artigos 2º, §2º, 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, a responsabilidade solidária da TAP decorre da formação de grupo econômico com a Varig, o qual é anterior à deflagração do processo de recuperação judicial dessa última. Desse modo, deve ser mantida a responsabilidade solidária da TAP Manutenção e Engenharia Brasil S.A., mas somente em relação às parcelas devidas até a sua saída do grupo econômico da Varig, ou seja, até 09/11/2005. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (ARR-148000-43.2007.5.01.0001, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 06/11/2015).

"TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA S.A. (SUCESSORA DA VEM MANUTENÇÃO E ENGENHARIA S.A.). INTEGRAÇÃO DO GRUPO ECONÔMICO VARIG NO PERÍODO ANTERIOR A 2005. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Segundo consta do acórdão recorrido, a Tap Manutenção e Engenharia Brasil S.A. teve suas ações vendidas em 2005 para a Aero-LB Participações S.A durante processo de recuperação judicial do grupo Varig. Disso se conclui que a reclamada, a partir de 2005, retirou-se do grupo econômico formado pela Varig e outras empresas, motivo pelo qual a sua responsabilização solidária a partir da venda de suas ações para a Aero-LB Participações S.A. já não seria possível, não se tratando, portanto, de alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, aprovada em plano de recuperação judicial. No entanto, remanesce a sua responsabilização no período anterior a transferência de ações, isto é, anterior a 2005. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (ARR-75000-08.2008.5.17.0008, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 16/10/2015)

Por fim, existem julgados (inclusive de minha relatoria) que afastam a responsabilidade solidária da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. com base na aplicação do preceito insculpido no artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005. Vejamos:

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. ILEGITIMIDADE PASSIVA ‘AD CAUSAM’. EMPRESA SUBMETIDA A PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AQUISIÇÃO DA UNIDADE PRODUTIVA. LEI Nº 11.101/2005. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3.934/DF, declarou a constitucionalidade dos arts. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/05, os quais estabelecem que o objeto da alienação, aprovado em plano de recuperação judicial, estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente de trabalho. Conforme a jurisprudência do STF, é firme o posicionamento desta Corte Superior no sentido de que a alienação de unidade produtiva de empresa em processo de recuperação judicial não acarreta a sucessão dos créditos trabalhistas pela arrematante, sendo indevida a atribuição de responsabilidade solidária à empresa que adquiriu a unidade produtiva. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-60500-67.2008.5.04.0017, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, publicado no DEJT de 6.11.2015)

"(...). 2. MATÉRIA COMUM. ALIENAÇÃO JUDICIAL DA UNIDADE PRODUTIVA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ARTIGO 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 11.101/2005. SUCESSÃO TRABALHISTA. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Caso em que o Tribunal Regional, diante da configuração de grupo econômico, declarou a responsabilidade solidária das adquirentes da unidade produtiva de empresa em recuperação judicial pelo adimplemento das verbas trabalhistas. Dispõe o artigo 60, parágrafo único, da Lei 11.101/2005 que ‘o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei’. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.934/DF, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Ricardo Lewandowski, na qual declarada a constitucionalidade dos artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei 11.101/2005, firmou jurisprudência no sentido de que não haverá sucessão trabalhista na hipótese de aquisição judicial de unidades produtivas de empresas em recuperação judicial. Assentou o STF, ainda, que as adquirentes dessas unidades produtivas não serão responsabilizadas por eventuais débitos trabalhistas (Recurso Extraordinário 583.955/RJ; Tribunal Pleno; Relator Ministro Ricardo Lewandowski; DJ de 28/08/2009). Nessa esteira, esta Corte tem firmado jurisprudência no sentido de que, ainda que haja o reconhecimento do grupo econômico, não haverá a responsabilidade solidária da adquirente da unidade produtiva. Assim, o Tribunal Regional, ao declarar a responsabilidade solidária da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. e da VRG LINHAS AÉREAS S.A., em face da existência de grupo econômico entre as Demandadas, violou o artigo 60, parágrafo único da Lei 11.101/2005. Prejudicada a análise do tema remanescente. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR-81100-54.2008.5.04.0003, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, publicado no DEJT de 29.5.2015)

"(...). B) RECURSO DE REVISTA DA TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. 1. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3.394/2005, considerou constitucional o artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005, o qual exime o arrematante da empresa em recuperação judicial de sucedê-la nas suas obrigações, inclusive as de natureza tributária e as decorrentes da legislação do trabalho. Na esteira da decisão do STF, esta Corte Superior vem sedimentando entendimento de que não há sucessão trabalhista para o adquirente de ativos de empresa em recuperação judicial. Precedentes. Desse modo, a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A, ao adquirir a unidade produtiva da antiga Varig S/A, a qual se encontrava em recuperação judicial, não a sucedeu em relação aos créditos trabalhistas devidos à reclamante, sendo parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-136800-49.2008.5.04.0024, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, publicado no DEJT de 26.3.2013)

Diante dessa divergência jurisprudencial e da necessidade de examinar questões de ordem fática, decidiu-se submeter o supracitado processo ao rito do incidente de recursos repetitivos, previsto no artigo 896-C da CLT.

O posicionamento deste Tribunal Pleno no julgamento do presente incidente será paradigmático e uniformizador, passando a nortear o julgamento das Turmas e dos Tribunais Regionais do Trabalho nos feitos em que analisada matéria idêntica e que envolvam a mesma embargante - TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. .

Não se pode olvidar que cada Julgador carrega consigo ideologias próprias, pré-compreensões e experiências de vida que, por certo, influenciam na tomada da decisão e na interpretação a ser conferida a um mesmo dispositivo de lei. É inegável que há muito restou superada a ideia de neutralidade na aplicação do direito.

Por tal razão, ante a possibilidade de haver distintas soluções para demandas idênticas, o Legislador criou o Microssistema de Formação Concentrada de Precedentes Judiciais Obrigatórios, em que se inclui o incidente de recurso repetitivo, garantindo a segurança jurídica aos jurisdicionados.

Desse modo, a decisão a ser proferida no presente feito não se destinará unicamente a solucionar a controvérsia discutida nos autos, mas também a guiar a interpretação deste Tribunal, bem como dos Tribunais Regionais, acerca dos dispositivos em análise, " a fim de evitar a dispersão do sistema jurídico " (MARINONI, Luiz Guilherme, Curso de Processo Civil, volume 2, Revista dos Tribunais, p. 643).

É cediço que o incidente de recurso repetitivo destina-se à fixação da tese jurídica que servirá como paradigma obrigatório a ser observado nos demais processos em que se discuta idêntica questão de direito. Busca-se, pois, garantir aos jurisdicionados a segurança jurídica e a preservação do princípio da igualdade, a partir da aplicação da mesma ratio decidendi às demandas idênticas.

2.3. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE SE OPEROU A ALIENAÇÃO DA VEM S.A.

Conforme já aduzido, para aferir a suposta responsabilização solidária da ora embargante - TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. – faz-se necessário examinar os termos em que ocorreu a alienação de ativos da VEM S.A. , empresa que compunha grupo econômico com a VARIG S.A. .

Impende destacar, desde logo, que, como visto, não está em exame a hipótese relatada pelo representante do Sindicato dos Aeroviários de Porto Alegre , Denis Rodrigues Einloft , vez que não se trata de ação em que se postula o reconhecimento do vínculo de emprego com a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. , mas, sim, a sua condenação como responsável solidária pelos créditos trabalhistas de ex-empregado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico da sociedade empresária por ela adquirida.

No exame da matéria, serão utilizadas as informações prestadas pelo d. Juízo da 1ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro - antiga 8ª Vara Empresarial -, encaminhadas em resposta ao ofício expedido neste incidente, as cópias extraídas do processo de recuperação judicial/falência da VARIG S.A. (autos nº 0260447-16.2010.8.19.0001 ), fatos extraídos do v. acórdão regional proferido no ARR-267700-50.2008.5.02.0051 , que corre junto ao presente feito, bem como as informações prestadas pelos expositores na audiência pública.

A VARIG S.A. , real empregadora do reclamante, encontrava-se em grave crise econômico-financeira nos idos dos anos 2000, o que motivou seu requerimento perante a Justiça Comum do Estado do Rio de Janeiro, em 2005, da sua recuperação judicial, em conjunto com parte das empresas aéreas integrantes do grupo econômico com ela formado ( RIO-SUL LINHAS AÉREAS S.A. e NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A. ), o que foi deferido pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro – atual 1ª Vara Empresarial .

A recuperação judicial, a propósito, era uma novidade instituída à época pela Lei nº 11.101/2005 que, substituindo a antiga concordata, visava assegurar a preservação de empresas ainda economicamente viáveis , por meio da manutenção da fonte produtora e do emprego dos trabalhadores com a concomitante satisfação dos interesses dos credores. Prestigiava-se, dessa forma, a função social da empresa , fundamento constitucional da ordem econômica pátria (artigo 170, III, da Constituição Federal).

Segundo o artigo 51 da Lei nº 11.101/2005, a petição inicial da recuperação judicial deve ser instruída com demonstrativos contábeis, relações de credores, certidões de regularidade fiscal, entre outros, a fim de demonstrar a viabilidade econômica da sociedade empresária.

Tem-se, ainda, que, para requerer a recuperação judicial, o devedor, no momento do pedido, deve comprovar o exercício regular de suas atividades há mais de dois anos e atender, cumulativamente, aos seguintes requisitos: não ser falido ou, na hipótese de ter sido, comprovar a extinção de sua responsabilidade por meio de sentença transitado em julgado; não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial; não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por crimes previstos na Lei de Falências (artigo 48 da Lei nº 11.101/2005).

Entende-se, portanto, que a decisão que acolhe o pedido de processamento de recuperação judicial implica o reconhecimento da regularidade fiscal e contábil das empresas postulantes, além da possibilidade de superação da crise econômico-financeira por elas enfrentada.

In casu , na decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial, foi reconhecido o preenchimento, de forma cumulativa e satisfatória, das exigências contidas no supracitado dispositivo de lei, conforme consta às fls. 2.921/2.923.

O deferimento do processamento da recuperação judicial gera, ainda, à luz do artigo 53 da Lei nº 11.101/2005, a obrigação das sociedades empresárias apresentarem aos seus credores um plano de recuperação judicial , explicando as medidas que julguem pertinentes para o equacionamento da crise.

Destaca-se que o julgador apenas concederá a recuperação judicial na hipótese de serem cumpridas as exigências previstas na Lei de Falência, caso aprovado o plano de recuperação judicial pelos credores (artigo 57 da Lei nº 11.101/2005) .

Segundo consta das informações prestadas pelo d. Juízo da 1ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro, a VARIG S.A. , a RIO-SUL LINHAS AÉREAS S.A. e a NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A . apresentaram seu Plano de Recuperação Judicial , no qual foi recomendada a venda de ativos da VARIGLOG S.A. e da VEM S.A. (fl. 3.225), " como forma de angariar recursos para atender as necessidades de giro de capital " (fl. 2.526), a fim de permitir a continuidade das empresas no curso do processo de recuperação judicial.

Ocorre que durante a discussão para a aprovação do Plano de Recuperação Judicial pela Assembleia Geral de Credores, teve-se notícia da condenação da VARIG S.A. na justiça norte-americana ao pagamento de 62 milhões de dólares a credores estrangeiros, valor referente a parcelas atrasadas dos contratos de arrendamento mercantil ( leasing ) de suas aeronaves. Foi concedido prazo para pagamento da dívida, sob pena de retomada imediata das aeronaves pelos credores.

Ciente de que a perda das aeronaves inviabilizaria a continuidade das empresas, bem como do plano de recuperação judicial apresentado, buscou-se uma solução urgente que viabilizasse a obtenção de recursos para o pagamento da referida dívida. A antecipação da venda de ativos foi a saída encontrada .

O BNDES , então, apresentou proposta consistente na alienação das duas empresas subsidiárias da VARIG S.A., quais sejam: a VEM S.A. (responsável pela engenharia e manutenção de aeronaves) e a VARIGLOG S.A. (responsável pelo transporte de cargas), pelo valor, a princípio, de 62 milhões de dólares (fls. 2.495 e 2.983/2.991).

O referido montante seria financiado pelo BNDES juntamente com um investidor privado, a quem incumbiria criar uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) para a qual seriam transferidas 90% das ações da VEM S.A. e 95% da VARIGLOG S.A. (fls. 2.933 e 2.969/2.979).

A criação de uma Sociedade de Propósito Específico , diga-se, é um meio de recuperação judicial expressamente previsto no artigo 50, XVI, da Lei nº 11.101/2005, por meio do qual é permitido que o resultado da alienação de parcela do ativo da sociedade empresária devedora seja adjudicado em pagamento dos credores, ato após o qual a SPE se extingue.

Conforme consta da ata colacionada aos autos, a referida proposta foi aprovada pela Assembleia Geral de Credores (fls. 2.518/2.519) . Da referida ata é possível extrair as seguintes informações:

1. Na referida Assembleia, inicialmente, pretendia-se deliberar sobre o plano de recuperação judicial apresentado pela VARIG S.A.;

2. O credor INFRAERO informou acerca do interesse do Poder Público em colaborar no processo de recuperação judicial, o que se daria por meio da atuação do Banco Nacional de Desenvolvimento Social e Econômico – BNDES ;

3. Os credores foram informados sobre o teor da audiência realizada em Nova Iorque, a fim de que tivessem uma real compreensão acerca da gravidade da situação em que se encontrava a VARIG S.A. ;

4. Representante do BNDES apresentou uma programação que resultaria na injeção de recursos necessária ao prosseguimento das atividades da VARIG S.A. . A implementação das medidas sugeridas necessitaria da aprovação de algumas premissas básicas pelos credores. Eis as soluções apresentadas: " I) criação de uma sociedade de propósito específico (SPE) a ser controlada por um fundo privado formado por investidores; II) alienação das empresas VARIGLOG e VEM, com o que se capitalizaria aquela sociedade tendo sido estabelecido, em princípio, que o valor daqueles ativos seria da ordem de U$ 62 milhões, sendo que 2/3 destes recursos seriam alocados pelo BNDES e 1/3 por investidores privados; III) seria realizada uma due dilligence para apuração do valor correto daqueles dois ativos e na dependência do que fosse definido naquele trabalho deveriam os sócios integralizar o capital, mantida a proporção acima; III) deveria se dar a criação de uma conta vinculada (escrow account) que receberia os recursos advindos da alienação daquelas duas empresas, e que seriam, tão-somente, utilizados no pagamento dos valores devidos aos arrendadores ";

5. As premissas básicas sugeridas pelo BNDES foram aprovadas pelos credores presentes;

6. O Presidente do Conselho de Administração da VARIG S.A. expôs as providências que estavam sendo tomadas pela empresa em conformidade com a autorização que fora dada pela Assembleia quanto à alienação da VARIGLOG S.A. e da VEM S.A. . Informou que foi solicitada a apresentação de propostas a diversos investidores, mas a escolha recaiu sobre a TAP , pelos motivos consignados em documento por ele apresentado e colacionado aos autos. Indagou se havia necessidade de maiores esclarecimentos antes que fossem tomadas as medidas;

7. Há notícia de realização de reunião no BNDES , na qual foram prestados esclarecimentos aos credores sobre o seu posicionamento e a sua participação no processo de recuperação judicial, bem como da TAP S.A. ;

8. O representante dos Trabalhadores do Grupo VARIG – TGV - informou que os credores por ele representados iriam se abster na votação, em razão das escassas informações obtidas do BNDES , da VARIG S.A. e da TAP ;

9. A proposta foi aprovada por 99,6729% dos credores votantes presentes à Assembleia.

O Grupo português TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A. apresentou-se como investidor interessado na aquisição das duas empresas, a VEM S.A. e a VARIGLOG S.A. , nas condições sugeridas pelo BNDES . Para tanto, criou, juntamente com outros investidores privados, uma Sociedade de Propósito Específico denominada AERO LB Participações S.A. (fls. 3.119/3.129) .

A proposta da venda de 90% das ações da VEM S.A. e de 95% das ações da VARIGLOG S.A. para o Grupo português TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A., por meio da SPE AERO LB Participações S.A, foi apresentada à Assembleia Geral de Credores, conforme dispõem os artigos 35, I, "f", e 66 da Lei nº 11.101/05, haja vista que importava na venda de ativos de empresa que buscava a recuperação judicial, tendo sido aprovada pelos credores, em votação superior à exigida pelo artigo 42 da Lei nº 11.101/05.

Eis o teor da ata da Assembleia Geral Extraordinária, em que aprovada a alienação de ativos da VARIGLOG S.A. e da VEM S.A. para a AERO-LB PARTICIPAÇÕES S.A. :

"Foi aprovada, por maioria de votos, a Proposta do Conselho de Administração da Companhia e a alienação das ações representativas de 95% do capital votante e total da VARIG LOGÍSTICA S.A. e das ações representativas de 90% do capital votante e total da VARIG ENGENHARIA E MANUTENÇÃO S.A., para a empresa AERO-LB PARTICIPAÇÕES S.A., da qual participa indiretamente a TAP- TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES S.A., pelo preço mínimo de US$ 62,000,000.00 (sessenta e dois milhões de dólares americanos), a ser complementado através de processo competitivo, para validar o valor do complemento do preço, a fim de possibilitar que a Companhia efetuasse o pagamento aos arrendadores estrangeiros, tal como determinado pela Corte de Falências Distrital Sul de Nova York, visando evitar a imediata perda da proteção judicial que impede a retomada de aeronaves, com base na decisão tomada pela Assembleia Geral de Credores em 07.11.2005, que atendeu as justificativas apresentadas pela Administração da Companhia para a alteração da proposta do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES originalmente aprovada. A Administração da Companhia apresentou, em linhas gerais, os termos do negócio jurídico que foi celebrado com a TAP - TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES S.A., através da sua SPE, denominada Aero-LB Participações S.A., e que foram refletidos nos contratos de Compra e Venda de Ações e de Opção de Compra de Ações e Outras Avenças, de 09.11.2005. A FRB-Par Investimentos S.A., nos termos e condições da Declaração de Voto entregue à Mesa, aprovou os termos e condições dos referidos contratos celebrados com o investidor. Os acionistas INTERUNION CAPITALIZAÇÃO S.A. - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, APVAR-ASSOCIAÇÃO DE PILOTOS DA VARIG e RUBEM OSCAR BURGEL apresentaram-se de forma contrária à proposta do Conselho de Administração da Companhia. Os dois primeiros apresentaram declarações de voto anexas a esta ata, e serão arquivadas na sede da Companhia. A acionista APVAR - ASSOCIAÇÃO DE PILOTOS DA VARIG apresentou protesto contra a decisão da Mesa de não colocar em votação o pedido para deliberar sobre propositura de ação contra os administradores da Companhia, na forma do art. 159, da LSA, uma vez que a aprovação dos atos da administração, pela maioria, afasta a necessidade de discussão sobre a referida demanda."

Após a aprovação da proposta de investimento do BNDES , requereu-se em juízo a autorização da sua execução, o que foi deferido pelo d. Julgador competente, nos seguintes termos:

"Trata-se de pedido, em processo de recuperação judicial, onde as requerentes pretendem autorização para execução da proposta de investimento do BNDES, para que possam dar prosseguimento à operação, com certeza e segurança necessária aos investidores.

Informam que no dia 26/10/2005, em prosseguimento a assembleia-geral de credores convocada para 13/10/2005, o BNDES apresentou proposta de investimento com (i) criação de um fundo de investimentos e participações que seria o controlador e proprietário de uma sociedade de propósito específico, para a qual seriam transferidas as ações das subsidiárias da Varig, as sociedades Variglog e Vem; (ii) o BNDES e os investidores disponibilizariam a quantia mínima de US$ 62 milhões, na proporção de 2/3 através de financiamento do BNDES e 1/3 por conta dos próprios investidores, valor mínimo para pagamento da totalidade das ações da Variglog e Vem; (iii) a sociedade de propósito específico seria a responsável pela administração das empresas adquiridas, com a ressalva de que a cessão da Variglog dependeria de aprovação do DAC; (iv) após a disponibilização dessa quantia mínima (US$ 62 milhões), seria realizada uma due diligence nas empresas para determinar seu valor final, aportadas as diferenças, na mesma proporção antes referida (1/3 dos investidores e 2/3 do BNDES), caso o valor apurado seja superior ao preço mínimo; (v) o valor apurado em razão dessa operação seria depositado em conta vinculada e com destinação exclusiva para pagamento de arrendadores. Acrescentam que a matéria foi submetida à aprovação dos credores, conforme preceito do art. 66 da Lei 11.101/05, aprovada pela esmagadora maioria dos credores das três classes; dispensando a aprovação do comitê de credores e ressalvando que os dois membros eleitos para o Comitê, presentes à sessão da assembleia, votaram a favor da proposta acima formulada.

Asseguram a utilidade da venda dos ativos por ser esta a única alternativa existente para o pagamento das dívidas posteriores à impetração da recuperação judicial, o que impedirá a retomada das aeronaves da Varig, no exterior.

É o pedido, com seus fundamentos.

É fato notório a dificuldade das requerentes em efetuar o pagamento das parcelas de arrendamento das aeronaves que utilizam para cumprirem o objeto social.

Sem as aeronaves, que podem ser retomadas a qualquer momento por falta de pagamento de parcelas vencidas depois do deferimento da recuperação judicial, haverá, se não a paralisação total das atividades das requerentes, paralisação extremamente considerável, tomando inviável o negócio por total colapso do fluxo de caixa, uma vez que a captação de recursos depende da atividade empresarial que, por sua vez, depende de aparelhos aptos a voar. Considerando que toda a frota em posse das requerentes não lhes pertence, mas sim estão em seu poder por força de contratos de leasing, a situação se toma ainda mais primordial, de modo que não há possibilidade de recuperação judicial sem solução para o problema do pagamento das parcelas supra referidas.

É provável que as requerentes, mesmo antes do requerimento da recuperação judicial, tenham efetuado esforços no sentido de buscar solução para o problema de fluxo de caixa que as impede de honrar tão importante compromisso. Mas depois de ajuizado o pedido de recuperação judicial, o Poder Judiciário tem acompanhado o drama em que se transformou essa questão, bem como as dificuldades em solucioná-la, que sempre passaram, de uma forma ou de outra, por comprometimento de ativos das requerentes.

Algumas poucas soluções foram postas e a decisão, como não poderia deixar de ser, diante de determinação legal (arts. 35,1, f e 66 da Lei 11.101/05), foi entregue aos credores.

A proposta apresentada recentemente pelo BNDES, durante a assembleia de credores em curso, foi aprovada, obtendo votação superior à exigida pelo art. 42 da Lei 11.101/05, de modo que dispensada a oitiva do Comitê de Credores exigida pelo art. 66 da mesma lei, pois estes são meros representantes dos credores, não podendo a vontade dos credores, manifestada direta e pessoalmente, ser afastada pela de seus representantes. Ainda que assim não fosse, como disseram as requerentes, os membros eleitos do Comitê de Credores estiveram presentes à sessão e votaram pela aprovação da proposta supra mencionada.

Assim, autorizamos, nos termos do art. 66 da Lei 11.101/05, a execução da proposta de investimento acima descrita, formulada pelo BNDES e aprovada pelos credores das requerentes.

Determino seja oficiada à Corte de Falências do Distrito Sul de Nova York, aos cuidados do eminente Juiz Robert Drain, comunicando a aprovação, pelos credores e por este Juízo, da proposta de investimento realizada pelo BNDES.

Destaca-se que o INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL detinha direito sobre os demais 5% das ações ordinárias da VARIGLOG S.A. e sobre 10% das ações ordinárias da VEM S.A. , as quais não foram objeto de alienação para a AERO-LB PARTICIPAÇÕES S.A. , conforme se extrai do contrato de compra e venda celebrado entre essa e a VARIG S.A. (fls. 12.648)

Após a execução da referida proposta, a alienação foi submetida à homologação do juízo responsável pelo processo de recuperação judicial da VARIG S.A. (fls. 2.957/2.961), que, acatando a decisão dos credores, deferiu a venda da VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. para o Grupo português TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A. sob as seguintes condições:

· Ocorreria a aquisição imediata, pela TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A. (por meio da AERO LB Participações S.A. ), de 95% das ações da VARIGLOG S.A. e 90% das ações da VEM S.A. – representativas do capital votante e total dessa sociedade - , pelo valor de 62 milhões de dólares, com pagamento até 8.11.2005 ;

· No prazo de 30 dias da compra das ações pela TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A , uma empresa de auditoria independente deveria avaliar o real valor da VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. , para subsidiar futuras propostas pelas empresas;

· Caso houvesse proposta da aquisição da VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. em valor superior ao ofertado pela TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A. , essa teria o direito de igualar os valores apresentados pelo terceiro investidor. Se a empresa portuguesa não equiparasse a proposta, as ações da subsidiária da VARIG S.A. seriam transferidas ao novo investidor, sendo devida a indenização à TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A. (à AERO-LB Participações S.A. ) dos valores já adiantados ;

· Caso não houvesse proposta pela aquisição da VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. até 12.12.2005 , a venda dessas empresas se consolidaria para a TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A. .

Um fundo de investimento norte-americano ( Matlin Patterson Global Advisers LLC ) apresentou à VARIG S.A. duas propostas alternativas de compra de suas filiais: 1º) a aquisição conjunta da VEM S.A. e da VARIGLOG S.A., por meio da VOLO DO BRASIL S.A. , pelo preço de 77 milhões de dólares ou; 2º) a aquisição apenas da VARIGLOG S.A , por meio da VOLO DO BRASIL S.A. , pelo valor de 55 milhões de dólares (fls. 3.185/3.191).

Ao analisar tais propostas, o Conselho de Administração da VARIG S.A. aprovou, à unanimidade, a segunda oferta, referente à alienação de ativos apenas da VARIGLOG S.A. , a qual teve seu controle acionário transferido para a VOLO DO BRASIL S.A. , em janeiro de 2006, após o pagamento de indenização à AERO-LB Participações S.A. pelos valores então adiantados.

No que toca à VEM S.A., entretanto, sua alienação consolidou-se para o Grupo português TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A. , nas condições anteriormente acordadas, constituindo-se, assim, a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. .

Cumpre salientar que no referido Plano restou consignado que as ações de emissão da VEM S.A. , em relação às quais o INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL detinha direito, seriam objeto de dação em pagamento em seu favor " pelo valor pro-rata equivalente ao preço de aquisição por ação pago pela AERO-LB Participações S.A. " (fls. 3.323). Constata-se, portanto, que a VARIG S.A. não permaneceu como titular de ações da primeira sociedade empresária.

No aludido Plano, decidiu-se, ainda, pela criação de uma unidade isolada de negócios formada pelos segmentos operacionais de VARIG S.A. (em recuperação judicial), RIO-SUL LINHAS AÉREAS S.A. (em recuperação judicial) e NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A. (em recuperação judicial) - Unidade Produtiva Varig (UPV ) -, a qual foi submetida a leilão judicial , tendo sido arrematada pela única interessada, a AÉREO TRANSPORTES AÉREOS S.A. , sociedade empresária formada pela VARIGLOG S.A. (antiga filial da VARIG S.A. ) e pela VOLO DO BRASIL S.A ..

Após a arrematação da UPV , a AÉREO TRANSPORTES AÉREOS S.A. teve sua denominação alterada para VRG LINHAS AÉREAS S.A. que, juntamente com a VARIGLOG S.A . e a VOLO DO BRASIL S.A. , passou a compor um conglomerado conhecido como " Nova VARIG ".

A " Nova VARIG " ( VRG LINHAS AÉREAS S.A. , VOLO DO BRASIL S.A. e VARIGLOG S.A .) ficou responsável pela exploração da atividade econômica da VARIG S.A. , RIO-SUL LINHAS AÉREAS S.A. e NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A. , bem como de suas rotas comerciais e da marca VARIG S.A. . Referido conglomerado perdurou até março de 2007, quando foi adquirido pela holding GOL LINHAS ECONÔMICAS INTELIGENTES S.A ..

À " velha VARIG " - formada pela VARIG S.A., RIO-SUL LINHAS AÉREAS S.A. e NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A. - , por outro lado, restou apenas o passivo das sociedades empresárias em recuperação judicial. Em que pese tenha sido cumprido o plano de recuperação proposto, referidas empresas não conseguiram superar a grave crise patrimonial em que se encontravam há algumas décadas, tendo como inexorável a decretação da falência por sentença do Juízo da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital (RJ) – antiga 8ª Vara Empresarial.

Após a falência das referidas sociedades empresárias, os empregados que tinham créditos trabalhistas não adimplidos direcionaram suas reclamações na Justiça do Trabalho para as empresas que, no curso do processo de recuperação judicial/falência, tinham adquirido, a algum título, parcelas do patrimônio da VARIG S.A. , RIO-SUL LINHAS AÉREAS S.A. e NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A .

Assim, dentre as inúmeras ações trabalhistas de empregados da VARIG S.A. em trâmite nos tribunais trabalhistas, temos:

1. Diversas ações em que o polo passivo é preenchido pela TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A ., empresa que, por meio da AERO-LB Participações S.A ., adquiriu a filial VEM S.A. ;

2. outras tantas reclamações trabalhistas nas quais a VOLO DO BRASIL S.A. , sociedade empresária que adquiriu a também filial VARIGLOG S.A ., figura como demandada;

3. há, também, ações trabalhistas intentadas em face da VRG LINHAS AÉREAS S.A. , empresa que surgiu da aquisição judicial da unidade produtiva Varig ( UPV ) e, também, contra a VOLO DO BRASIL S.A. e VARIGLOG S.A ., sociedades empresárias que formaram a AÉREO TRANSPORTES AÉREOS S.A. exclusivamente para a aquisição da referida UPV ; e

4. não bastante, existe ainda reclamações trabalhistas ajuizadas contra a GOL LINHAS ECONÔMICAS INTELIGENTES S.A ., holding que adquiriu, mais recentemente, o conglomerado de empresas formado por VRG LINHAS AÉREAS S.A. , VOLO DO BRASIL S.A. e VARIGLOG S.A ..

Como se vê, dentre as empresas acionadas pelos empregados, há, basicamente, dois grupos: 1) sociedades empresárias que arremataram parte do patrimônio próprio da VARIG S.A. ( VRG LINHAS AÉREAS S.A., VOLO DO BRASIL S.A., VARIGLOG S.A e GOL LINHAS ECONÔMICAS INTELIGENTES S.A .) e; 2) sociedades empresárias que adquiriram filiais da VARIG S.A ( TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A ., que comprou a VEM S.A. , e VOLO DO BRASIL S.A. , que comprou a VARIGLOG S.A .).

Cientes de tal distinção, os trabalhadores, de forma geral, estabeleceram uma linha de argumentação jurídica para responsabilizar ambos os grupos, consistente em dois pontos principais, quais sejam: 1) a ocorrência de sucessão trabalhista , na forma dos artigos 10 e 448 da CLT , fato que, em tese, impunha às sociedades empresárias que adquiriram patrimônio próprio da VARIG S.A. a responsabilidade pelo adimplemento dos créditos trabalhistas da empresa adquirida, e; 2) a existência de grupo econômico , o que, nos termos do artigo 2º, § 2º, da CLT , acarretaria a responsabilidade solidária entre a VARIG S.A . e suas filiais VEM S.A. e VARIGLOG S.A. , responsabilidade essa que, no entender dos trabalhadores, seria estendida às empresas que sucederam tais filiais.

Por outro lado, as empresas demandadas, de forma quase uníssona, buscavam - e ainda o fazem - isentar-se da responsabilidade pelos créditos trabalhistas devidos pela VARIG S.A. com base no artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005 .

2.4. APLICAÇÃO DO PRECEITO INSCULPIDO NO ARTIGO 60, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 11.101/2005 AO CASO TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A.. ILEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPRESA QUE NÃO MAIS INTEGRA O GRUPO ECONÔMICO

O artigo 60 da Lei nº 11.101/2005, ao tratar da alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, aprovada em Plano de Recuperação Judicial, estabelece expressamente no seu parágrafo único que o objeto da mencionada transação estará livre de quaisquer ônus e, por isso, não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor.

Eis a redação do mencionado dispositivo, in verbis :

"Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor , inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei. " (grifou-se)

O artigo 141, II, do mesmo diploma, reforçando o mandamento constante no dispositivo anteriormente citado, prescreve que " não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor , inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho " (grifou-se). Tal dispositivo, frise-se, aplica-se especificamente aos casos de venda de ativos por sociedades empresárias já sujeitas ao processo de falência , senão vejamos:

"Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

§ 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:

I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou

III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

§ 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.

As disposições estabelecidas nos supracitados preceitos constituem verdadeiras exceções à regra prevista nos artigos 10 e 448 da CLT que, ao tratarem da sucessão trabalhista, protegem o empregado contra qualquer prejuízo decorrente da alteração na estrutura jurídica da empresa.

Tais exceções, então, foram questionadas perante o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 3.934-2/DF , processo no qual restou afastada qualquer incompatibilidade entre as referidas disposições contidas na Lei nº 11.101/2005 e dispositivos da Constituição Federal que dão proteção ao trabalho. Concluiu-se, à ocasião, pela constitucionalidade dos artigos 60, parágrafo único, e 141, II, do mencionado diploma legal.

Por oportuno, trago à colação a ementa do referido julgado:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 60, PARÁGRAFO ÚNICO , 83, I E IV, c, E 141, II, DA LEI 11.101/2005. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 1º, III E IV, 6º, 7º, I, E 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988. ADI JULGADA IMPROCEDENTE . I - Inexiste reserva constitucional de lei complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação judicial. II - Não há, também, inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas. III - Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em quirografários. IV - Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa e assegurar, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho . V - Ação direta julgada improcedente." (ADI 3934, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 – grifou-se).

No voto condutor do julgamento da referida ADI nº 3.934-2 , da lavra do eminente Ministro Ricardo Lewandowski , relator do processo, acerca dos artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/2005, assim enfatizou:

" mostram-se constitucionalmente hígidos no aspecto em que estabelecem a inocorrência de sucessão dos créditos trabalhistas , particularmente porque o legislador ordinário, ao concebê-los, optou por dar concreção a determinados valores constitucionais, a saber, a livre iniciativa e a função social da propriedade – de cujas manifestações a empresa é uma das mais conspícuas – em detrimento de outros, com igual densidade axiológica, eis que os reputou mais adequados ao tratamento da matéria." (grifou-se)

Aduziu o eminente Ministro, ainda, que o diploma em questão, do ponto de vista teleológico, teria procurado garantir a sobrevivência das empresas em dificuldades, facilitando a alienação de seus ativos, considerada a função social que esses complexos patrimoniais exercem, visando, em última análise, " contribuir para que a empresa pudesse superar a crise econômica ou financeira, preservar, o máximo possível, os vínculos trabalhistas e a cadeia de fornecedores com os quais ela guardaria verdadeira relação simbiótica ".

Em seu voto convergente, o eminente Ministro Cezar Peluso acrescentou relevantes fundamentos de ordem prática, in verbis :

"E digo mais: se fosse, como se pode sustentar, interessante ou atraente adquirir empresas em colapso com integral sucessão jurídica, esta lei seria inútil. Ela foi engendrada, concebida exatamente porque a realidade mostra, como, aliás, a experiência judiciária o comprova abundantemente, que ninguém, jamais, salvo com finalidades escusas, teria o menor interesse em adquirir uma empresa nessas circunstâncias e arcar com débitos insuscetíveis de pagamento .

Finalmente, Senhor Presidente, gostaria de acentuar – isto também me parece importantíssimo – que o que está por trás da interpretação da norma é, na verdade, um conflito de visões. De um lado, uma visão macroeconômica, que tem o foco no dinamismo da economia e que, por isso mesmo, visa o benefício de toda a coletividade, e, de outro, uma visão que eu diria um pouco mais microscópica e uma pouco mais rente a aparentes interesses subjetivos individualizados, mas que, no fundo, reverte em dano geral, porque não permite a recuperação de empresas, nem que a lei atinja os seus objetivos. Isso tudo, com base na experiência, que nos mostrou que, durante a vigência da lei velha, ninguém costumava adquirir bens, muito menos toda a massa . Em muitos e muitos casos, a demora nos processos de falência levava à deterioração desses bens e, portanto à perda de seu valor econômico. Os créditos não eram satisfeitos – e minha memória não é tão boa quanto o era, mas não me recordo de ter pago crédito trabalhista em falência há muitos anos; não me lembro de ter feito isso. E as empresas eram extintas e o desemprego era acelerado."

Por fim, corroborando a constitucionalidade dos dispositivos de lei em análise, o eminente Ministro Gilmar Mendes concluiu:

"Realmente a lei – tal como demonstrado no voto do eminente Ministro Ricardo Lewandowski e nos daqueles que o seguiram – faz uma belíssima engenharia institucional, buscando viabilizar créditos para eventualmente satisfazer – o ativo – e eventuais passivos nesta área extremamente difícil e que muitas vezes levava a empresa a desaparecer – falta de candidatos -, tendo em vista inclusive a sucessão que era inerente a esse processo "

Na esteira da decisão do excelso Supremo Tribunal Federal e ante o efeito vinculante da decisão oriunda de Ação Direta de Inconstitucionalidade (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), o Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que não há sucessão de créditos trabalhistas para o adquirente de empresa falida ou em recuperação judicial , haja vista a constitucionalidade da regra exceptiva prevista nos artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/2005.

A partir de então, esta Corte Superior passou a afastar, invariavelmente, a responsabilidade trabalhista das sociedades empresárias que adquiriram em sede de recuperação judicial parte do patrimônio próprio da VARIG S.A. , quais sejam: VRG LINHAS AÉREAS S.A., VOLO DO BRASIL S.A., VARIGLOG S.A e GOL LINHAS ECONÔMICAS INTELIGENTES S.A . (nesse sentido, vide: RR-300-97.2007.5.01.0022 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016; ARR-71400-91.2008.5.05.0014 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015 , dentre tantos outros).

No que tange à TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. (empresa que adquiriu a filial VEM S.A. ), entretanto, o posicionamento desta Casa ainda não está consolidado. Ao revés, conforme já demonstrado anteriormente, a jurisprudência desta Corte Superior divide-se em três correntes, a saber: 1ª) corrente que responsabiliza a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. pelas dívidas da VARIG S.A., em face da aquisição da VEM S.A., empresa que compunha grupo econômico com aquela ; 2ª) corrente semelhante à primeira, mas que limita a responsabilidade da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A . ao momento de aquisição da VEM S.A. , ocorrida em 9.11.2005, e; 3ª) corrente que isenta a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A . de responsabilidade pelos débitos da VARIG S.A. por entender aplicável o teor do artigo 60, parágrafo único, da Lei 11.101/05.

Aqueles que entendem não ser o caso de isentar a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A . da responsabilidade pelos débitos trabalhistas da VARIG S.A. o fazem, em regra, pelo fato da empresa portuguesa não ter participado do leilão judicial destinado à arrematação da Unidade Produtiva Varig (UPV) que, como visto, foi adquirida pela única interessada à ocasião: a AÉREO TRANSPORTES AÉREOS S.A..

Esse fundamento, aliás, é expressamente reproduzido no presente caso, conforme consta do v. acórdão embargado, verbis :

" Esta Corte, cumprindo a interpretação do STF (ADIn 3934/DF - Relator Ministro Ricardo Lewandoswski, Tribunal Pleno, DJ de 06/11/09, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT), tem adotado o entendimento de que as empresas beneficiadas pelo leilão processado por Juízo de Vara Empresarial no processo de recuperação judicial da Varig não são sucessoras ou responsáveis solidárias por obrigações trabalhistas do primitivo devedor. No entanto, com relação à empresa TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S/A, sua responsabilidade decorre de outros fatores e títulos jurídicos. A empresa não participou do referido leilão jurídico ocorrido em 2006, nem comprou ativos da Varig no período subsequente . " (grifei).

Percebo, assim, que a questão jurídica que ainda causa divergências na jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho diz respeito à possibilidade de afastar da sucessão trabalhista a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A., empresa que, de fato, não arrematou a Unidade Produtiva Varig (UPV) em leilão judicial (sequer participou da referida hasta pública), mas que adquiriu empresa da VARIG S.A. (a VEM S.A.) no curso do processo de recuperação judicial .

A resposta para tal questão, penso eu, encontra-se expressa na literalidade do próprio artigo 60, caput e parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005, que, ao tratar da recuperação judicial, isenta da sucessão trabalhista não somente o arrematante de unidades produtivas isoladas, mas também o adquirente de filiais da empresa em dificuldades, desde que a alienação da empresa se dê judicialmente .

Cumpre repetir a transcrição do referido dispositivo de lei:

"Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

 Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1 o do art. 141 desta Lei."

Como se vê, o artigo 60 da Lei nº 11.101/2005 menciona expressamente a aquisição de filiais de empresas em recuperação judicial ou de unidades produtivas isoladas como causas excludente da responsabilidade pelas obrigações do devedor primitivo.

A nossa legislação sobre a matéria, contudo, não traz a definição exata sobre o que vem a ser " filial ", tampouco " unidade produtiva isolada ", para fins de incidência da exceção preconizada no supracitado dispositivo de lei.

Com relação ao termo " filial ", entende-se que esse é utilizado para denominar o estabelecimento secundário, sem autonomia em relação à matriz, na qual se concentram as atividades relacionadas à direção da empresa.

Kleber Bissolati, ao tentar definir filial, assim consignou:

"Em nossa legislação não há o conceito de filial, porém, como se sabe, a filial é utilizada para denominar os estabelecimentos distintos da matriz, esta em geral de maior importância e onde se concentram as atividades relacionadas ao comando, à direção da empresa. A matriz é o estabelecimento principal, enquanto as filiais são os estabelecimentos secundários.

Ademar Pereira e Amador Paes de Almeida também entendem que nosso ordenamento jurídico não possui conceito de filial e, além disso, ensinam que o critério que diferencia a filial da matriz é o fato de que não possuem autonomia própria; senão vejamos: ‘Assim conquanto não tenha o nosso direito estabelecido critérios objetivos para a distinção entre estabelecimento principal ou matriz e filial, sucursal ou agência, fácil é verificar que os demais estabelecimentos distinguem-se do estabelecimento principal ou matriz pela ausência de autonomia’." (BISSOLATTI, Kleber. Alienação de Filial ou Unidade Produtiva Isolada. In Comentários Completos à Lei de Recuperação de Empresas e Falências, volume II. Curitiba: Juruá, 2015, p. 213-219)

In casu , ao examinar o Plano de Recuperação Judicial inicialmente apresentado pela VARIG S.A. , RIO-SUL LINHAS AÉREAS S.A. e NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A. , constata-se que as duas principais medidas para a reestruturação financeira-operacional sugeridas foram a venda de ativos VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. (fl. 3.225) e a formação de uma unidade isolada de negócios para posterior alienação.

É bem verdade que, no Plano de Recuperação Judicial consolidado pela Assembleia Geral de Credores, realizada em 17.7.2006 , não havia previsão acerca da alienação de ativos da VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. . A meu ver, contudo, não mais se justificava que tal alienação constasse da versão final do aludido Plano, tendo em vista que essa já havia sido executada, não se tratando de algo a ser posteriormente implementado para fins de recuperar as sociedades empresárias.

Na audiência pública, teve-se notícia de que a VEM S.A. surgiu como pessoa jurídica em 2001, com a separação do departamento de manutenção da VARIG S.A. . Tal informação é comprovada às fls. 2.865/2.867, no Plano de Recuperação Judicial apresentado, no qual há expressa menção de que a VEM S.A. , à época, ainda não teria alcançado a sua independência, ou seja, a sua autonomia, de modo que ainda dependia dos direcionamentos da empresa matriz, vejamos:

"A busca por medidas de melhoria na área de Manutenção das Aeronaves deverá levar em consideração não só as responsabilidades de manutenção assumidas pela VARIG, mas também as da VEM, que é a sua principal provedora de manutenção. A separação, em 2011, da divisão de manutenção de aeronaves da VARIG, sob a forma de uma pessoa jurídica denominada VEM, objetivava a criação de uma MRO independente, a ser operada como um centro de resultados.

Desde o início, a VEM tornou-se dependente da VARIG na proporção de 80/20 e o objetivo de alcançar uma proporção de 50/50 no médio prazo não parece realista, dadas as atuais condições em que a VARIG está operando. O atual setor de Manutenção de Aeronaves da VARIG ser fortalecido em termos de pessoal e de autoridade para cumprir o seu papel.

As medidas de melhoria aqui identificadas são todas relacionadas com a diminuição de custos e não dependem de recomendações a serem introduzidas em outras organizações. As reduções de custos em Manutenção de Aeronaves são divididas em três categorias principais: (i) reduções indiretas de custo, através e melhoria da estrutura interna, novas estratégias entre a operadora e a MRO, e organização; (ii) reduções diretas de custos para a VARIG, estimadas em 25% a 30%, e que também beneficiarão a VEM, através da liberação de capacidade em quase todas as áreas, permitindo, assim, um marketing agressivo de seus produtos, ajudando a VEM a alcançar a independência desejada; e (iii) reduções de custos baseados na racionalização do trabalho pela VARIG.

Para alcançar as futuras metas, será extremamente importante alterar a atual estrutura de organização funcional da MRO para uma organização orientada para processos." (fls. 2.865/2.867)

Extrai-se do referido excerto ser inequívoca a condição de filial da VEM S.A. em relação à VARIG S.A., o que atrairia a incidência da exceção prevista no parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 11.101/2005.

Conforme anteriormente aduzido, o Plano de Recuperação Judicial apresentado pela VARIG S.A. , RIO SUL LINHAS AÉREAS S.A. e NORDESTE S.A. recomendava a alienação de ativos da VARIGLOG S.A. e da VEM S.A. (filial da VARIG S.A. ), como forma de angariar recursos (fl. 3.225).

A venda das filiais VEM S.A. e VARIGLOG S.A., relembro, teve que ser antecipada, dada a necessidade imediata de obtenção de recursos para o pagamento de dívida urgente com credores estrangeiros. Não obstante, a alienação de tais ativos seguiu o procedimento previsto na Lei nº 11.101/2005 e foi aprovada pelos credores e homologada judicialmente.

Não se pode olvidar que, como bem informou o d. Juízo da 1ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro , " a alienação de ativos da VEM se operou dentro do processo de recuperação judicial, com a chancela do Poder Judiciário, conforme fls. 12.059-12.061 e fls. 12.112-12.114 dos autos principais " (fl. 2.527).

Destaca-se que o próprio Juiz da 8ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro – atual 1ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro -, ao decretar por sentença a falência das empresas VARIG S.A. , RIO-SUL LINHAS AÉREAS S.A. e NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A. , reconheceu a importância da venda das filiais para a manutenção dos empregos e a continuidade do processo de recuperação judicial, in verbis :

"As requerentes, em 22/06/2005, tiveram deferido pedido de processamento de recuperação judicial, efetivamente concedida em 28/12/2005, após aprovação do plano, pelos credores.

Desde então, todos os esforços foram realizados para possibilitar não apenas a superação da grave crise pela qual passavam as recuperandas, como também preservar os interesses públicos daí emergentes, especialmente a manutenção das atividades econômicas desenvolvidas pelas empresas e a consequente preservação dos empregos .

Para tal, foram efetuadas alienações de ativos correspondentes a atividades econômicas desenvolvidas pelas recuperandas, com a preservação de milhares de empregos, como por exemplo, a transferência de controle das sociedades VarigLog e Vem e a alienação judicial de unidade produtiva, com a transferência da marca Varig e de diversas linhas de voo, nacionais e internacionais. Com isso, além da preservação de milhares de postos de trabalho, manteve-se a geração de riquezas produtivas, o que reflete, também, na manutenção de arrecadação de tributos nas três esferas da Federação .

Por contingências políticas e econômicas, não foi possível às recuperandas, em que pese reconhecido pelo Juízo o cumprimento do plano de recuperação (sentença prolatada em 02/09/2009), superarem a grave crise financeira e patrimonial na qual estavam mergulhadas há algumas décadas." – sem grifos no original

Com efeito, caso a lei não eximisse as empresas adquirentes de qualquer ônus, a negociação empresarial certamente não ocorreria, uma vez que não haveria candidato interessado em assumir o enorme passivo da VARIG S.A. em troca da aquisição de uma de suas filiais.

Consequentemente, precipitar-se-ia a falência das sociedades empresárias em crise, o que teria agravado, de modo geral, a situação de todos os envolvidos, em especial dos credores trabalhistas, partes mais sensíveis ao inadimplemento decorrente do reconhecimento da situação falimentar do empregador .

De mais a mais, não parece razoável responsabilizar a ora embargante, TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A ., por todo passivo da VARIG S.A. , pelo fato de ter adquirido uma de suas filiais, enquanto se isenta todas as demais empresas que compraram parcela do patrimônio saudável da própria VARIG S.A. .

A meu ver, não há motivos para a concessão de tratamento jurídico mais severo apenas a uma das empresas adquirentes de ativos da VARIG S.A., alienados no curso do processo de recuperação judicial sob a chancela do Poder Judiciário . Conforme anteriormente registrado, em relação à VOLO BRASIL S.A. – empresa adquirente da VARIGLOG S.A. – esta colenda Corte Superior entende pela incidência do artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005. Vejamos:

"RECURSO DE REVISTA. SUCESSÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. VRG LINHAS AÉREAS S/A, VARIG LOGÍSTICA S/A E VOLO DO BRASIL S/A . ALIENAÇÃO JUDICIAL DE UNIDADE DA VARIG. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEI 11.101/2005. RESPONSABILIDADE PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS. ANÁLISE CONJUNTA. Conforme decido pelo Supremo Tribunal Federal, por força do art. 60, parágrafo único, da Lei 11.101/2005, a alienação judicial de filiais ou unidades produtivas isolados do devedor efetuada em plano de recuperação judicial é livre de qualquer ônus, inexistindo sucessão empresarial para o arrematante, que ficará isento das dívidas e obrigações contraídas pela empresa antes da arrematação, inclusive quanto aos créditos de natureza trabalhista e tributária. Prejudicada a análise das demais matérias suscitadas nos recursos. Recursos de revista conhecidos e providos." (RR-94800-20.2007.5.05.0031, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, publicado no DEJT 02/12/2016)

"RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELA VARIG LOGÍSTICA S.A. E VOLO DO BRASIL S.A . E PELA VRG LINHAS AÉREAS S.A. E GOL TRANSPORTES AÉREOS S.A. IDENTIDADE DA MATÉRIA. ANÁLISE CONJUNTA. EMPRESA EM PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ALIENAÇÃO DA UNIDADE PRODUTIVA. SUCESSÃO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3.934/DF, declarou a constitucionalidade dos arts. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/05, os quais estabelecem que o objeto da alienação, aprovado em plano de recuperação judicial, estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente de trabalho. Conforme a jurisprudência do STF, é firme o posicionamento desta Corte Superior no sentido de que a alienação de unidade produtiva de empresa, em processo de recuperação judicial, não acarreta a sucessão dos créditos trabalhistas pelas arrematantes, sendo indevida a atribuição de responsabilidade solidária à empresa que adquiriu a unidade produtiva. Recursos de revista conhecidos e providos, nesse particular." (RR-121300-68.2007.5.04.0026, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, publicado no DEJT 16/09/2016)

Segundo reconheceu o d. Julgador da 1ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro (fl. 2.528), a venda das referidas empresas - VEM S.A. e da VARIGLOG S.A. – se deu durante o processo de recuperação judicial e com a aprovação da Assembleia Geral de Credores, em razão do preceito insculpido no artigo 66 da Lei nº 11.101/2005, de seguinte teor:

"Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial."

Não podemos nos distanciar do postulado constitucional da isonomia, de modo que às referidas empresas, em razão da identidade jurídica, deve incidir a mesma norma legal.

Não se sustenta, pois, a negativa de aplicação ao caso do preceito insculpido no artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005, já que a alienação da VEM S.A. deu-se unicamente com a finalidade de garantir a sobrevivência do grupo de empresas em recuperação judicial, atingindo, por conseguinte, o fim maior estabelecido no referido diploma legal.

Como visto, o supramencionado dispositivo de lei prevê a venda não apenas de unidades de produção, mas também de filiais. Conquanto a alienação da VEM S.A. não tenha ocorrido em leilão judicial, tal circunstância não é suficiente para retirar o caráter judicial da operação, já que necessitou da homologação do Juízo Falimentar – artigo 66 da Lei nº 11.101/2005 - , ocasião em que foi certificada a sua legalidade.

Para a aquisição da VEM S.A. , diga-se, o Juiz da 1ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro - antiga 8ª Vara Empresarial - fixou condições, tal como a necessidade de uma empresa de auditoria avaliar o seu valor para subsidiar futuras propostas pelas empresas. Em relação a esta sociedade empresária, contudo, a proposta ofertada não ultrapassou o valor oferecido pela TAP Transportes Aéreos Portugueses SGPS S.A. , permitindo a consolidação da sua aquisição.

Cumpre destacar que o fato da alienação da VEM S.A. ter ocorrido sob a égide do artigo 66 da Lei nº 11.101/2005, a meu ver, não obsta a incidência do artigo 60, parágrafo único, do mesmo diploma legal.

Realizando uma análise teleológica e axiológica da norma - a fim de extrair a sua finalidade, o seu alcance e os valores a serem tutelados -, entendi que para a aplicação da exceção contida no parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 11.101/2005, a Lei exige apenas que a alienação tenha sido objeto de deliberação na assembleia de credores e se efetive em ambiente judicial , destinando-se à obtenção de recursos para a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor.

Nesse sentido, inclusive, posiciona-se Gladston Mamede, senão vejamos:

" A aplicação do artigo 60, parágrafo único, da Lei 11.101/05 pressupõe que a transferência se faça por deliberação da assembleia de credores e, ademais, que se concretize em ambiente judicial, caracterizando alienação judicial . não mais acredito, como sustentei nas primeiras edições deste livro, ser necessário concurso público (leilão, por lances orais, propostas fechadas ou pregão). Observando o que se passa, no Brasil e alhures, com grandes corporações, mudei minha compreensão. Grandes unidades produtivas nem sempre têm múltiplos interessados; por vezes, apenas um. Em outras oportunidades, a melhor estratégia é a transferência para sociedade de credores ou, mesmo, para sociedade (empresária ou cooperativa) de trabalhadores, em ambos os casos constituída especialmente para tal finalidade. Some-se a simples dação ou cessão em pagamento. Portanto, parece-me essencial que a alienação se faça em ambiente judicial: deliberada e fiscalizada pela assembleia geral de credores, supervisionada e fiscalizada pelo comitê de credores e pelo juiz, podendo merecer impugnações judiciais e, até, recursos examinados pelas instancias judiciárias superiores. " (MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: falência e recuperação de empresas, volume 4, 7ª edição. São Paulo: Atlas, 2015) – sem grifos nos original

É bem verdade que o caput do artigo 60 da Lei 11.101/2005 prevê que "[se] o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei ".

Da leitura do referido dispositivo, contudo, em conjunto com o seu parágrafo único, não é possível concluir que apenas as alienações ocorridas após a aprovação do plano de recuperação judicial serão albergadas pela exceção nele prevista. Essa não é a mens legis !

Segundo consta do supratranscrito preceito legal, na hipótese do plano judicial ter sido aprovado, o julgador apenas ordenará a alienação de filiais ou de unidades produtivas isoladas nele previstas, ou seja, não necessitará examinar a sua utilidade .

Situação diversa, contudo, ocorrerá quando a alienação não constar do referido plano, nos termos do artigo 66 da Lei nº 11.101/2005.

A finalidade do retro mencionado artigo não foi afastar a exceção contida no parágrafo único do artigo 60 da LRE, produzindo efeitos diversos, mas, tão somente, conferir maior segurança aos credores, na hipótese de ser necessária a alienação de ativos permanentes em momento anterior à aprovação do plano de recuperação judicial, impondo restrição à sociedade empresária devedora que não pode dispor livremente do seu patrimônio.

Isso porque, à luz do artigo 66 da Lei nº 11.101/2005, a partir da distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor somente poderá alienar ou onerar bens ou direitos desde que o juiz reconheça a sua utilidade, ouvido o comitê de credores.

O julgador, pois, deverá examinar se a alienação de bens ou direitos do devedor atenderá aos fins perseguidos na LRE, viabilizando a sua recuperação e o cumprimento das obrigações frente aos credores.

Não se pode olvidar que no período compreendido entre a distribuição do pedido de recuperação judicial e antes da aprovação do respectivo plano, circunstâncias excepcionais e que demandem soluções urgentes podem acontecer. Tanto assim que, no caso em análise , durante a discussão para a aprovação do plano de recuperação judicial pela Assembleia Geral de Credores, a necessidade da alienação de ativos se fez premente para assegurar a continuidade de suas atividades e, por conseguinte, do próprio plano de recuperação judicial.

Nestas situações, entendo que, caso a assembleia de credores autorize a alienação de ativos permanentes , por entender compatível com o plano de recuperação judicial em exame, e o juiz reconheça a utilidade da medida , não há qualquer impedimento para a aplicação da exceção contida no parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 11.101/2005.

É inconteste que na alienação da VEM S.A. tais requisitos foram preenchidos, já que, como visto, foi aprovada por 99,67% dos credores, em votação superior à exigida no artigo 42 da Lei nº 11.101/2005, com a chancela do Poder Judiciário, no curso da recuperação judicial.

Penso, por conseguinte, que não se justifica a negativa de aplicação ao caso do preceito insculpido no artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005, já que a alienação da VEM S.A. deu-se unicamente com a finalidade de garantir a sobrevivência do grupo de empresas em recuperação judicial, atingindo, por conseguinte, o fim maior estabelecido no referido diploma legal.

Outro ponto que merece destaque refere-se à afirmação feita em audiência pública de que a VARIG S.A . teria permanecido com 10% das ações da VEM S.A. , razão pela qual não poderia ser afastada a sua responsabilidade pelo pagamento dos créditos dos trabalhadores da primeira.

Extrai-se dos documentos colacionados aos autos que o INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL detinha direitos sobre 10% das ações da VEM S.A., as quais foram objeto de dação em pagamento em benefício do referido instituto. Conclui-se, pois, que as ações que não foram alienadas à TAP S.A. não permaneceram sob a titularidade da VARIG S.A. , mas sim do AERUS .

Desse modo, tendo em vista que a VARIG S.A. não permaneceu com ações da VEM S.A. quando da alienação de ativos para a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. , nada obsta a incidência do parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 11.101/205, com o fim de afastar a responsabilidade solidária dessa.

Ante todo o exposto, penso que a venda da VEM S.A. para a AERO-LB Participações S.A. está abrangida pela exceção prevista no parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 11.101/2005, na medida em que viabilizou, por meio da alienação de ativos, o ingresso de recursos para a manutenção das empresas em recuperação judicial, alcançando o objetivo pretendido pela norma em comento .

2.5. CONCLUSÃO – TESE FINAL

Nos termos dos artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/2005, a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. não poderá ser responsabilizada por obrigações de natureza trabalhista da VARIG S.A. pelo fato de haver adquirido a VEM S.A ., empresa que compunha grupo econômico com a segunda.

E-ED-ARR-69700-28.2008.5.04.0008 – SOLUÇÃO CASO CONCRETO

1 – CONHECIMENTO

Atendidos , na hipótese, os pressupostos gerais de admissibilidade , referentes à tempestividade (fls. 2.123 e 2.159), à representação processual regular (fls. 2.157, 2.158 e 2.159) e ao preparo (fl. 2.155), passo ao exame das condições próprias dos embargos .

1.1 - TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A.. ILEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPRESA QUE NÃO MAIS INTEGRA O GRUPO ECONÔMICO.

Quanto ao tema objeto do incidente de recurso repetitivo em análise, a egrégia Terceira Turma desta Corte não conheceu do recurso de revista interposto pela TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. .

A ementa foi lavrada nos seguintes termos:

C) RECURSO DE REVISTA DA TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S/A. 1) EMPRESA QUE NÃO ADQUIRIU UNIDADE PRODUTIVA DA VARIG NO LEILÃO EM PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR TER INTEGRADO O GRUPO ECONÔMICO DA ANTIGA VARIG. Esta Corte, cumprindo a interpretação do STF (ADIn 3934/DF - Relator Ministro Ricardo Lewandoswski, Tribunal Pleno, DJ de 06/11/09, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT), tem adotado o entendimento de que as empresas beneficiadas pelo leilão processado por Juízo de Vara Empresarial no processo de recuperação judicial da Varig não são sucessoras ou responsáveis solidárias por obrigações trabalhistas do primitivo devedor. No entanto, com relação à empresa TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S/A, sua responsabilidade decorre de outros fatores e títulos jurídicos. A empresa não participou do referido leilão jurídico ocorrido em 2006, nem comprou ativos da Varig no período subsequente. Contudo, ainda em 2005, quando em vigor o contrato de trabalho do Reclamante, já fazia parte do grupo econômico da antiga empresa Varig e, nessa qualidade, era responsável solidária (art. 2º, §2º, da CLT) pelos débitos trabalhistas devidos por aquela empresa. Por essa razão, que não tem qualquer vinculação com o processo de recuperação judicial da Varig e com o respectivo leilão, é que se mantém a sua responsabilidade solidária, declarada pelo Tribunal Regional. Neste sentido, o recurso de revista encontra obstáculo na Súmula 333/TST e no art. 896, § 4º, da CLT, pois a jurisprudência desta Corte vem reiteradamente mantendo a responsabilidade solidária da referida empresa, ora recorrida, conforme precedentes. Recurso de revista não conhecido no particular .

O aresto transcrito às fls. 2.126-2.133 , oriundo da egrégia Quarta Turma desta Corte , da lavra da e. Ministra Maria de Assis Calsing , evidencia divergência jurisprudencial hábil a autorizar o conhecimento dos embargos, pois adota tese no sentido de que não há como manter a responsabilidade solidária da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A , uma vez que, desde novembro de 2005, referida empresa não mantém qualquer liame jurídico ou econômico com as demais reclamadas, não integrando o grupo econômico por elas formado.

O conhecimento do apelo por divergência jurisprudencial, inclusive, segue o entendimento emanado pelos e. Ministros que proferiram voto na sessão da SBDI-1 do dia 6.2.2014 , antes do julgamento do presente feito ser afeto ao Tribunal Pleno.

Votaram pelo conhecimento do recurso os e. Ministros Aloysio Corrêa da Veiga – relator do feito à época -, Alexandre de Souza Agra Belmonte, Luiz Phillippe Vieira de Mello Filho, Dora Maria da Costa e Augusto César . À ocasião, não houve divergência quanto ao conhecimento do apelo, mas tão somente quanto ao mérito da demanda.

Conheço , pois, do recurso por divergência jurisprudencial.

2 – MÉRITO

Nos termos da tese firmada no IRR-69700-28.2008.5.04.0008 , dou provimento ao recurso de embargos para afastar a responsabilidade da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A pelas obrigações trabalhistas da VARIG S.A ., ante a incidência do preceito contido nos artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/2005.

PROCESSO Nº ARR-263700-50.2008.5.02.0051

Trata-se de ação trabalhista ajuizada contra a RIO SUL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES, VARIG S.A. VIAÇÃO AÉREA RIO GRANDENSE, FUNDAÇÃO RUBEN BERTA, FRB-PAR INVESTIMENTOS LTDA., VARIG LOGÍSTICA S.A., PLUMA PRIMERAS LINEAS URUGUAYAS DE NAVEGATION AEREA, VEM ENGENHARIA E MANUTENÇÃO LTDA., VARIG PARTICIPAÇÕES EM TRANSPORTES AÉREOS – VPTA, NORDESTE LINHAS AÉREAS S.A., VARIG PARTICIPAÇÕES EM SERVIÇOS COMPLEMENTARES S.A., SATA SERVIÇOS AUXILIARES TRANSPORTES AEREOS S.A., COMPANHIA TROPICAL DE HOTÉIS, AMADEUS BRASIL LTDA, NOVO NORTE ADMINISTRADORA NEGOCIOS COBRANÇA LTDA e VRG LINHAS AÉREAS S/A. por reclamante que, à época da protocolização da petição inicial, prestava serviço à primeira reclamada.

O d. Julgador de primeiro grau julgou improcedente a pretensão formulada em face das reclamadas VARIG LOGÍSTICA S.A., VRG LINHAS AÉREAS, AMADEUS BRASIL S.A. PLUMA PRIMERAS LINEAS URUGUAYAS DE NAVEGATION AEREA e VEM ENGENHARIA E MANUTENÇAO LTDA ..

Decidiu que, em relação à VRG LINHAS AÉREAS , adquirente da UPV, e à VARIG LOGÍSTICA – alienada em processo de recuperação judicial, incidiria o preceito insculpido no artigo 60 da Lei de Falência, razão pela qual não reconheceu a sucessão de empregadores, afastando, por conseguinte, a aplicação da responsabilidade solidária.

Com relação à VEM MANUTENÇÃO E ENGENHARIA LTDA. Assim foi consignado na r. sentença:

"Consta do documento n° 50, e 69/91, juntado pela reclamada, que em 09.11.2005, por meio de contrato de contrato de opção de compra e venda de ações firmado com a Varig, houve a transferência das ações da reclamada para a empresa AERO-LB Participações S/A.

Assim, até 09.11.2005 a Varig mantinha o controle da 7ª reclamada. Todavia, conforme assentado anteriormente, não ocorre sucessão trabalhista nas alienações efetuadas durante o processo de recuperação judicial ou falência.

Portanto, se a empresa arrematada não pertence mais ao grupo econômico, Varig, não pode responder por dívida que não contraiu, posto que a real devedora era a primeira reclamada."

Interposto recurso ordinário pela reclamante, decidiu a egrégia Corte Regional dar-lhe parcial provimento para julgar procedente o pedido em relação às reclamadas VARIG LOGÍSTICA S.A., VRG LINHAS AÉREAS, AMADEUS BRASIL S.A., PLUMA PRIMERAS LINEAS URUGUAYAS DE NAVEGATION AEREA (até 2005) e VEM ENGENHARIA E MANUTENÇAO LTDA (até 2006) – sucedida pela TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A..

Eis o teor do v. acórdão regional:

"Responsabilidade solidária. VARIG LOG. VRG. PLUNA. AMADEUS. VEM MANUTENÇÃO

Quer a autora que seja reconhecida a responsabilidade solidária da VARIG LOG, VRG, PLUNA, AMADEUS e VEM MANUTENÇÃO, seja em razão da ocorrência de sucessão trabalhista, seja porque a empresas integram o mesmo grupo econômico da empregadora (RIO SUL LINHAS AÉREAS S/A). Tem razão em parte. É público e notório que em junho de 2005 todo o Grupo Econômico da Varig deu início na Justiça Estadual o processo de recuperação, que culminou com a aprovação do Plano de Recuperação Judicial. Também não se discute que em janeiro de 2006, em pleno curso do processo de recuperação judicial, a Varig Logística S/A, empresa constituída pelo Grupo Varig em 2000, teve seu controle acionário transferido para a empresa Volo do Brasil S/A. Seis meses após a transferência do controle acionário da Varig Log para a Volo, ambas adquiriram todos os ativos, as aeronaves, o fundo de comércio, as rotas, os slots (horários de vôos), a valiosíssima marca Varig, o CHETA e os clientes através do sistema de milhagem smiles da Viação Aérea Rio Grandense, em recuperação judicial, através de uma subsidiária denominada Aéreo Transportes Aéreos S/A – hoje denominada VRG Linhas Aéreas S/A. A Varig Logística S.A, a Volo do Brasil S.A., a VRG Linhas Aéreas S.A. passaram a formar um conglomerado econômico denominado NOVA VARIG, que sucedeu a Varig S/A – Viação Aérea Rio Grandense. Pois bem. O art. 60 da Lei 11.101/2002 dispõe assim:

‘Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta Lei.’

É importante destacar que não considero inconstitucional o art. 60 da Lei 11.101/2005, pois não vejo pertinência clara e direta entre a disposição legal com os princípios fundamentais da Constituição Federal. A lei, quando diz que a alienação judicial de unidades da empresa em recuperação afasta a responsabilidade do adquirente pelas obrigações do devedor não contraria nem afeta, de forma alguma, o valor social do trabalho ou livre iniciativa e também não desdiz, em absolutamente nada, o art. 7º da Constituição Federal. Ao contrário, a lei, ao dispor dessa forma, pretende ser a salvadora do emprego e do salário de outros tantos trabalhadores, na medida em que tem por objetivo não a extinção da empresa, no seu momento de crise, mas antes a sua recuperação. Aliás, a questão da inconstitucionalidade destes artigos de lei está superada com a recente de cisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista. Naquele processo, o Relator Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que:

(...) não vejo no ponto qualquer ofensa direta a valores implícita ou explicitamente protegidos pela Carta Política. No máximo poder-se-ia flagrar, na espécie, uma colisão entre distintos princípios constitucionais. Mas, mesmo assim, não seria possível, no dizer de Luis Virgílio Afono da Silva, ‘nem em declaração de invalidade de um deles, nem em instituição de uma cláusula de exceção’, visto ter o legislador ordinário, apenas, estabelecido, nas palavra de Robert Alexi, ‘relações de precedência condicionada’

(...) Do ponto de vista teleológico, salta à vista que o referido diploma legal buscou, antes de tudo, garantir a sobrevivência das empresas em dificuldades – não raras vezes derivadas das vicissitudes por que passa a economia globalizada – autorizando a alienação de seus ativos, tendo em conta, sobretudo, a função social que tais complexos patrimoniais exercem, a teor do disposto no art.170, III, da Lei Maior’

Ou seja, inconstitucionalidade não há. Mas é inegável, outrossim, que o parágrafo único do art. 60 não exclui da sucessão as obrigações trabalhistas. De fato, essa disposição, obviamente, só pode ser interpretada dentro de um contexto e sob a ótica do sistema jurídico em que está inserida. Não é uma disposição isolada no universo. Não há dúvida de que a sucessão trabalhista está definida em outra lei, precisamente nos artigos 10 e 448 da CLT. Por isso, quando o parágrafo único do art. 60 diz que não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, sem expressar e excepcionar, portanto, as obrigações trabalhistas, não se pode tirar outra conclusão senão a de que as obrigações trabalhistas são transferidas para o adquirente. Tanto isso é verdade que essa mesma lei, ao dispor sobre a alienação na falência, excepciona, expressamente, as obrigações trabalhistas. Confira-se o texto:

Ninguém pode dizer que o legislador, no art. 60, se esqueceu de indicar as obrigações derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Qualquer afirmação nesse sentido afrontaria os princípios básicos da hermenêutica, não sem antes afrontar a própria lógica, o bom senso e a sensatez. Por isso, esse parágrafo único, da forma que está redigido, conjugado com os artigos 10 e 448 da CLT, e somado ao que dispõe o art. 141 da mesma lei, não permite outra interpretação senão a de que pode haver sucessão entre a empresa em recuperação judicial e a adquirente da unidade produtiva. Mais que assim não fosse, essa alienação da VARIG LOGÍSTICA até hoje é uma história mal contada e cercada de suspeitas. Permito-me reproduzir, nesse voto, até para bem ilustrar a dimensão dessa operação, o artigo ‘BNDES mudou regras na negociação da VarigLog’, do jornalista Cláudio Magnavita, publicado no jornal Gazeta Mercantil, de 16 de junho de 2008:

O levantamento da história de negociação da VarigLog, que hoje coloca sob suspeita a ministra-chefe da Casa Civil, Dilma Rousseff, revela o envolvimento do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) na transação em 2005, quando era presidido por Guido Mantega. A operação do banco foi a mais concreta participação do governo federal em benefício do fundo norte-americano Matlin Patterson, que agora briga na Justiça com os sócios brasileiros.

A mudança do perfil das condições de venda da VarigLog, ocorrida de forma unilateral pelo BNDES depois de uma apresentação oficial na Assembléia de Credores do processo de recuperação judicial da Varig, em 26 de outubro de 2005, levou o fundo a ter um lucro milionário na aquisição da VarigLog.

Uma das condições apresentadas pela instituição e aprovada em votação no próprio dia 26 foi a realização de um due dillegence, com prazo máximo de 90 dias, nas duas empresas que estavam sendo alienadas: a Varig Logística (VarigLog) e Varig Engenharia e Manutenção (VEM). No comunicado assinado pela diretoria do banco, em 19 de outubro de 2005 (uma semana antes da assembléia), as regras do jogo foram estabelecidas e nelas constavam vários compromissos que foram mudados abruptamente para favorecer os compradores. Isso causou prejuízo aos acionistas e principalmente aos credores, pois permitiram a venda dos dois principais ativos da Varig por um preço muito inferior ao seu valor real. ‘Foi um verdadeiro escândalo’, disse César Curi, presidente do Conselho de Curadores da Fundação Ruben Berta. ‘Passamos, em menos de uma semana, da euforia de uma posição transparente da presença do Governo em uma solução que resolveria o problema de toda a Varig, sem envolver dinheiro público, para uma negociata que acabou alienando os dois maiores patrimônios do grupo por 20% do seu real valor’, relembra.

Para Curi, essa foi uma das maiores negociatas ocorridas no Governo Lula, que teve como responsável direto o hoje ministro da Fazenda, Guido Mantega, então presidente do BNDES, que recebeu da Presidência da República e do então Ministro da Defesa e vice-presidente, José Alencar, o mandato para buscar uma solução de mercado, onde o banco entraria para dar credibilidade e atrair investidores. A VarigLog e a VEM foram entregues para barrar uma ação na Justiça dos EUA que promovia o arresto das aeronaves da empresa e isso provocou o colapso em definitivo da companhia aérea.

O fundo Matlin Patterson, comprador da VarigLog, e a AeroLB, compradora da VEM, levaram as empresas por um valor definitivo de US$ 62 milhões, muito abaixo da avaliação da consultoria Ernst & Young. Na proposta original, esse seria apenas o preço inicial. Em 90 dias, depois de uma avaliação isenta através da due dilligence, o total estimado seria também financiado pelo BNDES, que ficaria com dois terços de participação e o restante com os investidores.

O banco previa também, como está no seu comunicado assinado pela diretoria, que ‘a criação de uma Sociedade de Propósito Específico com a finalidade de adquirir as ações representativas do capital das empresas VarigLog e VEM’. No item 2; ‘a concessão de apoio financeiro a investidores que assumam o controle da SPE referida na letra ‘a’ , e que se qualifiquem a receber crédito do BNDES, no montante de 2/3 do valor da aquisição das ações da VarigLog e VEM’. Já o item 3 apresenta duas maneiras para o apoio financeiro: ‘Na primeira fase, serão concedidos recursos em montante suficiente para que, somados às parcelas dos investidores, alcancem o mínimo de US$ 62 milhões, necessários a pagar os lessors.’ Na segunda: ‘concomitantemente, será realizada uma due dilligence, no prazo máximo de 90 dias, nas duas empresas – VarigLog e VEM - de forma a se obter um preciso valor das companhias. Caso o valor obtido ao final da due dilligence seja superior ao indicado no item ´‘c1’, o BNDES se disporá a aportar os recursos adicionais necessários, sempre mantida a proporção 1/3 dos investidores a 2/3 do BNDES.’

Estava previsto o endereço certo para os que seriam destinados a pagar imediatamente as empresas arrendadoras dos aviões. Como contrapartida, a Varig transferiria para a SPE a titularidade de todas as ações representativas do capital social da VarigLog e da VEM, de forma livres e desembaraçadas, rezava a nota da diretoria do BNDES . A nota serviu como termo de compromisso, assim como a presença na assembléia de Sérgio Varella, assessor de Mantega. Varella afirmou que ‘esse foi um trabalho de equipe, portanto gostaria de apresentar o pessoal que me acompanha e me ajudará nesta explanação: a Dra. Fátima Farah, advogada do BNDES; o Dr. Renato Martins, da área de mercado de capitais; o Dr. Fernando Rish, também da área de mercado de capitais. E eu, como vocês sabem, sou assessor do presidente Guido Mantega, em nome do qual estou aqui’.

Sérgio Varella, na mesma assembléia, confirmou o aval que recebeu do alto escalão da República. O que Varella não poderia imaginar é que uma semana depois da adrenalina que as suas palavras dispararam naquela assembléia, gerando euforia, transformaria-se em uma terrível frustração e, ainda mais grave, promoveria a venda aviltada de patrimônio da Varig para capitais estrangeiros, por uma parte irrisória do preço real, beneficiando principalmente o fundo Matlin Patterson, que se apresentava como salvador da Varig.

Falando em nome de Mantega, o assessor da presidência do banco ainda prometeu a participação da instituição financeira no fundo de investimentos, afirmando: ‘a SPE comprará as empresas VarigLog e VEM por um valor inicial de, no mínimo, US$ 62 milhões a serem aportados por um FIP (Fundo de Investimentos em Participações). No linguajar financeiro, isso tem o nome de private equity, formado pelos investidores e pelo BNDES. A SPE terá uma opção de compra irretratável e irrevogável contra a Varig para aquisição da VarigLog tão logo aprovada pelo DAC’.

O BNDES se recusa explicar a sua mudança de posição, limitando-se a emitir uma nota seca. ‘A posição do BNDES no processo de venda da VarigLog e da VEM sempre foi a de apoiar o possível comprador, desde que fossem cumpridas todas as regras e procedimentos legais, conforme exigido em qualquer operação realizada pelo banco, entre elas a apresentação de garantias. As decisões do BNDES tiveram como base a análise estritamente técnica da operação. Foi neste contexto que o banco apoiou o Aero-LB, cuja constituição foi previamente aprovada pelo DAC’.

Anoto também esse outro artigo publicado no mesmo jornal, na edição de 2 de julho de 2008:

Matlin compra empresa que herdará ativos da VarigLog

O fundo norte-americano Matlin Patterson anunciou ontem a conclusão da aquisição de uma nova empresa de carga aérea nos Estados Unidos, a Arrow Cargo, que terá reflexo direto nos destinos da VarigLog.

O mais grave é que o comunicado sinaliza a transferência de ativos da empresa brasileira, estimados hoje em US$ 90 milhões, para a companhia norte-americana.

O anúncio foi realizado pelo próprio empresário Lap Wai Chan, que aparece na nota oficial como managing partner do Matlin Patterson. Nela, Chan informa que a aquisição completa da Arrow Cargo e que no processo de renovação das aeronaves serão introduzidos Boeings 757 e, para 2010, os Airbus A330F. Para o leigo, é uma informação trivial. Porém, quando o olho de especialista é colocado sobre o anúncio, descobre-se que serão os seis Airbus A330-F adquiridos pela VarigLog em 5 de abril de 2007 que vão seguir para a frota da concorrente.

O contrato entre a Airbus e a VarigLog foi celebrado no ano passado, e foi assinado pelo então presidente da empresa João Luís Bernes de Sousa e rubricado pelos sócios brasileiros, além do próprio Lap Wai Chan. Não se trata de uma compra da Matlin Patterson ou de uma de suas empresas de leasing, mas uma aquisição realizada pela própria VarigLog, que é dona das opções de compra e das posições do fabricante. Como se tratam de aviões novos, só o fato de possuir estas posições representa um ativo patrimonial da ordem de US$ 15 milhões por aeronave, segundo especialistas do setor. Como a compra foi de seis aeronaves, o valor total de receita que a VarigLog teria somaria US$ 90 milhões.

Os Boeing 757 que estão sendo anunciados para a frota da Arrow são os mesmos que estão voando com as cores da VarigLog e que serão transferidos para a empresa norte-americana, que opera vôos regulares de carga de Miami ao Brasil entre suas rotas.

Conforme o Jornal do Brasil e a Gazeta Mercantil revelaram dia 18 de abril, o fundo Matlin Patterson já estava transferindo as operações internacionais que pertenciam a VarigLog para a sua nova empresa, inclusive colocando na gestão da brasileira executivos oriundos da nova companhia de carga (...).

Diante de um tal contexto, e ainda mais quando se vê que a unidade produtiva e sadia da empresa foi alienada em condições suspeitas, com indícios de que foi transferida por valor bem abaixo do que realmente valia, em evidente prejuízo de empregados, credores e consumidores, não vejo nenhuma razão para se jogar no esquecimento os créditos dos trabalhadores brasileiros da VARIG. Cabe ainda lembrar que o reconhecimento da responsabilidade solidária com fundamento no art. 2°, parágrafo 2°, da CLT não pressupõe a prestação de serviços direta do empregado. O simples fato de uma empresa fazer parte do mesmo grupo da empregadora a torna beneficiária do trabalho prestado, ainda que indiretamente. Dou provimento ao recurso, portanto, para reconhecer a responsabilidade solidária da VARIG LOG e da VRG pelos valores deferidos à autora.

(...). Por fim, a TAP também tem responsabilidade, pelo menos até 2006. A TAP Manutenção e Engenharia Brasil S.A., anteriormente denominada de Varig Engenharia e Manutenção (VEM) é uma subsidiária do Grupo TAP Portugal. De acordo com o site Wikipédia (http://pt.wikipedia.org), a TAP ‘É a maior empresa de manutenção de aviões da América Latina e uma das maiores do mundo que pertenceu ao Grupo Varig antes de sua declaração de falência em 2006 devido a uma grave crise financeira, tendo sido adquirida pelo Grupo TAP. A TAP M&E Brasil é líder em manutenção na América Latina e com altíssimo padrão de qualidade reconhecido mundialmente, pois é um dos centros de manutenção mais modernos e avançados da América Latina e entre os dez mais modernos e avançados do mundo, prestando serviços tanto para companhias aéreas brasileiras como a TAM, Gol e OceanAir e também para companhias aéreas estrangeiras como a Lufthansa e American Airlines, dentre outras mais. Em 2006, a VEM foi vendida para TAP Portugal."

Inconformada, a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. interpôs recurso de revista, no qual alega afronta aos artigos 2º, § 2º, da CLT, 60 e 141 da Lei nº 11.101/2005 e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 411 da SBDI-1. Colaciona arestos para fins de cotejo.

A Vice-Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região decidiu denegar seguimento ao referido apelo, ante a ausência de pressuposto intrínseco de admissibilidade. Contra esta decisão a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. interpõe agravo de instrumento.

Por meio da decisão de fls. 2.193/2.197, determinei que o presente feito passasse a correr junto com o IRR-69700-28.2008.5.04.0008 , porquanto representativo da controvérsia.

Nos termos do artigo 1º da Instrução Normativa nº 38/2015 , apenas o recurso de embargos e o recurso de revista poderão ser submetidos ao incidente do recurso de revista repetitivo.

In casu , o feito submetido pelo Tribunal Pleno ao referido rito, na sessão realizada no dia 27.6.2016 , é um recurso de embargos. Na oportunidade, foi registrado que este processo não possuía elementos fáticos suficientes para a análise da controvérsia.

Consultando os processos de minha relatoria envolvendo a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. , em que se discute a matéria ora em exame, deparei-me com o ARR-263700-50.2008.5.02.0051 , do qual era possível extrair outras premissas fáticas essenciais para o julgamento do presente incidente e para a formação do precedente.

Como visto, o recurso da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. é um agravo de instrumento em recurso de revista, o que não se enquadra nos termos da aludida Instrução Normativa.

Ocorre que, durante a instrução do incidente, deparei-me com a dificuldade em encontrar outros processos representativos da controvérsia. Conforme consignado na certidão de fls. 2.408/2.413, os Tribunais Regionais que, em resposta ao despacho de fls. 2.193/2.194, encaminharam ofício a esta colenda Corte informando a inexistência de processo em que tenha sido interposto recurso de revista, cujo objeto refira-se à matéria em análise. Impende registrar, ainda, que não houve a afetação de outros processos pelos Presidentes de Turma.

Por tal razão, no presente feito, foi mitigada a exigência contida na aludida Instrução Normativa por este Tribunal Pleno, a fim de obter uma visão global da questão, nos termos do artigo 896, § 2º, da CLT, o que auxiliará no julgamento do recurso da TAP S.A. no ARR-263700-50.2008.5.02.0051 .

Extraídas as premissas fáticas necessárias à instrução do aludido incidente, contudo, resta inviabilizado o seu julgamento por este Tribunal Pleno, nos termos do artigo 896-C, por não se tratar de recurso de revista, razão pela qual determino a sua desafetação e o retorno à egrégia 5ª Turma .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho: I) por maioria, fixar a seguinte tese no presente incidente: nos termos dos artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/2005, a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. não poderá ser responsabilizada por obrigações de natureza trabalhista da VARIG S.A. pelo fato de haver adquirido a VEM S.A. , empresa que compunha grupo econômico com a segunda. Vencidos os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Revisor, Augusto César Leite de Carvalho e Aloysio Corrêa da Veiga, que entendiam inaplicável o preceito insculpido no artigo 60, parágrafo único, da Lei nº 11.101/2005, aos casos envolvendo a venda de ativos da VEM S.A, e os Exmos. Ministros Kátia Magalhães Arruda, Mauricio Godinho Delgado, José Roberto Freire Pimenta e Delaíde Miranda Arantes, que entendiam inaplicáveis o art. 60 da Lei 11.101/05 e a Orientação Jurisprudencial 411 da SBDI-1 do TST. Juntarão justificativas de voto vencido o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, com adesão dos Exmos. Ministros Augusto César Leite de Carvalho e Aloysio Corrêa da Veiga, e a Exma. Ministra Kátia Magalhães Arruda, com adesão dos Exmos. Ministros Mauricio Godinho Delgado, José Roberto Freire Pimenta e Delaíde Miranda Arantes. Juntará justificativa de voto convergente a Exma. Ministra Maria de Assis Calsing; II) resolvendo questão de ordem, por maioria, julgar os processos submetidos ao incidente de recurso repetitivo exclusivamente quanto à matéria objeto de análise e, havendo outras matérias impugnadas, determinar o retorno dos recursos aos órgãos de origem para apreciar os demais temas. Vencidos os Exmos. Ministros Guilherme Augusto Caputo Bastos, Relator, Cláudio Mascarenhas Brandão, João Oreste Dalazen, Lelio Bentes Corrêa, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Maria de Assis Calsing, Augusto César Leite de Carvalho e Aloysio Corrêa da Veiga, que pugnavam pelo julgamento da íntegra dos recursos afetados após a fixação da tese. Inicialmente ficaram vencidos os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Walmir Oliveira da Costa, Mauricio Godinho Delgado, Alexandre de Souza Agra Belmonte, João Batista Brito Pereira e Renato de Lacerda Paiva, que entendiam que, após fixada a tese, os autos deveriam ser remetidos aos órgãos de origem para julgamento dos recursos e aplicação da tese firmada. III) por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade da TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. Vencidos os Exmos. Ministros Kátia Magalhães Arruda, Mauricio Godinho Delgado, José Roberto Freire Pimenta e Delaíde Miranda Arantes, que davam provimento parcial ao recurso de embargos, mantendo a TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. no polo passivo da demanda para responder solidariamente pelos créditos reconhecidos ao Reclamante até o dia 8/11/05. IV) por unanimidade, desafetar o processo ARR-263700-50.2008.5.02.0051 e determinar o retorno dos autos à 5ª Turma.

Brasília, 22 de maio de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator