A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/lfo/ms

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO . RECURSO DE REVISTA. LEI N . º 13.467/2017.

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. No caso em tela, a Corte de origem expressamente mencionou a existência de norma coletiva envolvendo os empregados que atuam no shopping center em que foi estabelecido o pagamento de reembolso creche. Não há omissão acerca do fato essencial para a solução da controvérsia jurídica proposta pelo agravante. As demais matérias acerca das quais alegadamente não houve pronunciamento estão sujeitas a prequestionamento ficto, desde que atendidos os requisitos da Súmula 297, III, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

ART. 611-A, § 5 . º, DA CLT. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULA DE NORMA COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. Hipótese em que a pretensão do Ministério Público do Trabalho não visa impedir o pagamento do reembolso creche fixado em norma coletiva envolvendo as empregadas que atuam no shopping center , mas tão somente denuncia a sua insuficiência , uma vez que a vantagem não foi capaz de viabilizar a amamentação, escopo principal do art. 389, § 1 . º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento .

DANO MORAL COLETIVO. R$ 500.000,00. Quanto à pertinência da reparação civil coletiva, uma vez que a Corte de origem registrou a existência de prejuízo à maternidade e infância, a situação atrai a incidência da Súmula n.º 126/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE CRECHES DESTINADAS À AMAMENTAÇÃO EM ESPAÇO DE SHOPPING CENTER . REEMBOLSO CRECHE. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA NECESSIDADE DE ASSEGURAR O DIREITO À AMAMENTAÇÃO. PROIBIÇÃO DO TRATAMENTO DEGRADANTE À EMPREGADA LACTANTE. PROCESSO ESTRUTURAL. Diante de possível ofensa ao art. 389, § 2.º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para que se processe o recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento.

II - RECURSO DE REVISTA . LEI N.º 13.467/2017. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE CRECHES DESTINADAS À AMAMENTAÇÃO EM ESPAÇO DE SHOPPING CENTER . REEMBOLSO CRECHE. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA NECESSIDADE DE ASSEGURAR O DIREITO À AMAMENTAÇÃO. PROIBIÇÃO DO TRATAMENTO DEGRADANTE À EMPREGADA LACTANTE. PROCESSO ESTRUTURAL. De acordo com o art. 389, § 2.º, da CLT, é assegurado ao Shopping Center , na qualidade de sobre-estabelecimento, o direito de cumprir a obrigação inscrita no § 1.º de outros modos. No particular, inclusive, o art. 325, parágrafo único, do CPC prescreve que "quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo". De acordo com o voto-vista proferido por esta relatora em sessão de julgamento da SBDI-1/TST ocorrida em 8/2/2024 por ocasião do exame do E-RR-11551-28.2015.5.15.0092, o qual foi complementado e incorporado ao judicioso voto condutor da lavra da Ministra Kátia Magalhães Arruda , a substituição da obrigação de fazer contida no art. 389, § 1.º da CLT em pecúnia deve se dar "sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade" (art. 1.º, I e II, da Portaria n.º 3.296/1986 MTe, art. 121, I e II, da Portaria n.º 671/2021 MTP e atual art. 3.º, parágrafo único da Lei n . º 14.457/2022). A interpretação teleológica de tais normas revela que o reembolso creche é medida voltada exclusivamente à substituição do berçário no local de trabalho da empregada - mãe . Todavia, o mero pagamento da vantagem desacompanhado de qualquer outra medida voltada à realização do bloco de constitucionalidade que envolve a proteção da maternidade e infância acaba por agravar as dificuldades fisiológicas experimentadas pelas empregadas que retornam da licença-maternidade às atividades laborais ainda em período de lactação. É inadmissível, por exemplo, que, em razão da ausência de saleta de amamentação, cozinha dietética e instalação sanitária (art. 400 da CLT) justificada pelo pagamento do reembolso creche, a mulher lactante seja obrigada a se refugiar em local anti-higiênico e sem qualquer privacidade (como em sanitários coletivos comuns) para ejetar o excesso de leite produzido durante a jornada. A situação, além de degradante para a empregada, torna o leite materno impróprio para o posterior consumo do bebê. Destarte, ainda que haja a opção pela obrigação alternativa indicada no art. 389, § 2 . º, da CLT ou aquela antes descrita na Portaria n.º 3.296/1986 MTe e atualmente no art. 5.º, parágrafo único, da Lei n.º 14.457/2022, remanesce o dever constitucional de viabilizar o aleitamento materno. Isso indica que a compatibilização do instituto do reembolso creche com o direito inalienável das mães e das crianças à amamentação deve se dar sob o enfoque do que tem sido denominado de processo estrutural , em que a tutela jurisdicional justa e efetiva é alcançada pela definição da finalidade a ser atingida , representada no estado ideal de coisas, permitindo-se, todavia, uma execução flexível quanto aos meios, a serem concertados entre os atores sociais e o juízo na fase de cumprimento de sentença (arts. 21 e 23 da LINDB). Assim, conquanto seja lícita a previsão em norma coletiva segundo a qual a obrigação contida no art. 389, § 1.º, da CLT pode ser adimplida mediante o cumprimento de obrigações alternativas, impõe-se a realização do direito fundamental à amamentação mediante solução a ser construída pelo juízo da execução em colaboração com as partes, atores econômicos, associações e organizações sindicais (patronais e profissionais), Ministério Público, Defensoria Pública, Poder Público (Conselhos Tutelares, Administração Pública Direta, etc). As obrigações alternativas ao cumprimento do dever imposto no art. 389, § 1.º, da CLT devem ser compatibilizadas com inúmeras outras normas em vigor, tais como os arts. 6.º, 7.º, XVIII, 201, II, e 227 da Constituição Federal e 10, II, "b", do ADCT; art. VII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; art. 24, 2, "d" e "e" da Convenção sobre os Direitos da Criança; art. 12 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher; art. V da Convenção n.º 103 da OIT; arts. 10, 2, e 12, 2, "a", do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Deve ser provido o recurso de revista para assegurar ao recorrente a possibilidade de adimplemento do dever contido no art. 389, § 1.º, da CLT mediante o cumprimento de obrigações alternativas (convênio com creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais – art. 389, § 2.º, da CLT ou reembolso creche – conforme norma coletiva ou através de reembolso-creche na forma da Lei n.º 14.457/2022), desde que sejam asseguradas condições mínimas à concretização do direito à amamentação e proteção à maternidade. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-20399-66.2018.5.04.0007 , em que são Agravantes e Recorrentes CONDOMINIO DO BOURBON SHOPPING IPIRANGA E OUTROS e é Agravado e Recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que denegou seguimento ao recurso de revista.

A parte recorrida apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO .

Conheço do agravo de instrumento, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade.

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 611-A, § 5.º, DA CLT. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULA DE NORMA COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE CRECHES DESTINADAS À AMAMENTAÇÃO EM ESPAÇO DE SHOPPING CENTER . REEMBOLSO CRECHE. VALIDADE DA NORMA COLETIVA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR O DIREITO À AMAMENTAÇÃO. PROIBIÇÃO DO TRATAMENTO DEGRADANTE À EMPREGADA LACTANTE. PROCESSO ESTRUTURAL. DANO MORAL COLETIVO. R$ 500.000,00.

O primeiro juízo de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista do agravante consignando os seguintes fundamentos:

O TST, examinando questão de ordem no processo E-RR - 819-71.2017.5.10.0022, em 10.10.2019, por maioria de votos, decidiu que a suspensão de processos decorrentes do Tema 1046 alcança todos aqueles em que se discute a validade de norma coletiva de trabalho que limite ou restrinja direito trabalhista não assegurado constitucionalmente, não se limitando apenas aos casos concretos subjacentes aos temas 357 e 762.

A suspensão do feito (art. 1035, § 5º do CPC), após comando expresso nesse sentido, em processo em que se discute matéria cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF, deve ser realizada pelo órgão julgador (juiz que irá prolatar a sentença, relator de Turma de Tribunal Regional ou relator de órgão julgador no Tribunal Superior do Trabalho) e não por órgão intermediário de admissibilidade de recurso e trânsito processual, como no presente caso. O órgão competente para julgamento na instância em que se encontra o processo é o que tem melhor condição para dizer se a hipótese amolda-se ao paradigma jurídico que resultou na determinação de suspensão dos feitos, conforme entendimento da Corte.

Registro, ademais, não há resultado prático na suspensão de processos desta natureza, neste momento de análise de admissibilidade prévia, uma vez que inexiste, em sede de repercussão geral reconhecida pelo STF, a figura jurídica da adequação, pelas Turmas Regionais, dos julgamentos ao novo paradigma jurídico.

Dessa forma, submeto ao C. TST a decisão quanto à suspensão do feito e passo à análise de admissibilidade do recurso.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional

Não admito o recurso de revista no item.

Observo, pela análise do acórdão, que a Turma trouxe fundamentação clara e suficiente ao deslinde da controvérsia, não havendo falar em nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Desta forma, não verifico afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, art. 489 do CPC e art. 832 da CLT. Dispensada a análise das demais alegações, na esteira do entendimento traçado na Súmula 459 do TST.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Litisconsórcio e Assistência

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 393 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) art(s). 5º e 7º, XXVI, da Constituição Federal.

- violação do(s) art(s). Art. 1.013 do CPC e art. 611-A, § 5º, da CLT.

- divergência jurisprudencial.

No tópico "PRELIMINAR DE MERITO VIOLAÇÃO DIRETA DE LEI FEDERAL - Art. 1.013 do CPC, Súmula 393 TST e art. 611-A, parágrafo 5º da CLT. Litisconsórcio necessário.", a parte recorrente reproduz o seguinte trecho dos embargos de declaração (ID. 3ee17cc):

"OMISSÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. SUSPENSÃO DO PROCESSO.

As rés afirmam que houve omissão no julgado quanto ao requerimento formulado em defesa de chamamento do sindicato profissional à lide, conforme o disposto no art. 611-A, §5º da CLT. Além disso, salientam que o presente processo deve ser suspenso, em observância à decisão proferida pelo STF no ARE 1121633 (Tema 1046).

Ao contrário do que defendem as reclamadas, não se verifica a existência de omissão no tópico. Observa-se que há requerimento de chamamento ao processo em defesa (ID. 326603c - Pág. 12-13), o qual não foi apreciado em sentença (ID. 5af4579 - Pág. 2-3). Nesse sentido, sendo hipótese de preliminar de mérito, a fim de que houvesse o seu exame no acórdão embargado, era necessário que houvesse provocação por meio do remédio processual adequado, o que não é o caso dos autos.

Ainda que assim não fosse, constata-se que não houve declaração de invalidade de norma coletiva no acórdão de ID. d0a24d2. Por essa razão, no caso dos autos, não há falar em chamamento ao processo do Sindicato (nos termos do art. 611-A, § 5º da CLT), tampouco de suspensão do processo.

Nega-se provimento aos embargos de declaração das demandadas."

Não admito o recurso de revista no item.

Tendo em vista os fundamentos acima referidos, não constato contrariedade à Súmula indicada.

Ainda, não há falar em afronta direta e literal a preceitos da Constituição Federal, tampouco em violação literal a dispositivos de lei, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT.

Além disso, não é hábil ao confronto de teses aresto desacompanhado da indicação da fonte de publicação oficial.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Ministério Público

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo Coletivo / Ação Civil Pública

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 2°, 3º e 389 da CLT, 1142 CC, entre outras alegações.

- divergência jurisprudencial.

O trecho do acórdão recorrido que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, transcrito nas razões recursais, é o seguinte:

"Quanto ao conceito de estabelecimento, o art. 1.142 do Código Civil assim dispõe:

"Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária."

Ainda, em relação aos shoppings centers cumpre mencionar a definição trazida pela ABRASCE (Associação Brasileira de Shopping Centers): considera shopping center os empreendimentos com Área Bruta Locável (ABL), normalmente, superior a 5 mil m², formados por diversas unidades comerciais, com administração única e centralizada, que pratica aluguel fixo e percentual. Na maioria das vezes, dispõe de lojas âncoras e vagas de estacionamento compatível com a legislação da região onde está instalado. (grifou-se)

(...)

Logo, constata-se que o shopping center compreende um macroestabelecimento formado por um conjunto de empreendimentos comercias que nele se instalam para o desenvolvimento de suas atividades econômicas. Nesse sentido, entende-se que compete aos reclamados o fornecimento de local apropriado para que todas as empregadas que trabalhem nas dependências do shopping center, inclusive trabalhadoras diretamente contratadas pelos lojistas e empresas que prestam serviços no local, possam guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação, nos termos dos arts. 389, § 1.º, e 400 da CLT.

Corrobora com tal entendimento, o fato de que a prova produzida nos autos demonstra que os locatários lojistas não possuem qualquer autonomia para dispor sobre as áreas comuns dos espaços do empreendimento do primeiro réu (vide, por exemplo, o previsto no item 7.1, capítulo VI das normas complementares aos contratos de locação firmados - ID. f2628cb - Pág. 3). Além disso, a Convenção de Condomínio do Bourbon Shopping Ipiranga prevê (ID. 1c93726 - Pág. 2-6): (...)

Diante do exposto, acolhe-se a pretensão da petição inicial para condenar os reclamados ao cumprimento da norma do art. 389, §1°, da CLT, fornecendo, no prazo ora assinalado de 90 (noventa) dias, descontado o tempo necessário para obtenção de alvarás e outras exigências técnicas que não dependam exclusivamente dos réus, local apropriado para que todas as mulheres empregadas nas dependências do primeiro réu, inclusive trabalhadoras diretamente contratadas pelos lojistas e empresas terceirizadas, maiores de 16 (dezesseis) anos, possam guardar, sob vigilância e assistência, seus filhos no período da amamentação, pelo prazo mínimo de seis meses, conforme disposto no art. 396 da CLT."

A decisão foi confirmada em sede de embargos declaratórios.

Não admito o recurso de revista no item.

A atual, iterativa e notória jurisprudência do TST, por meio de sua SBDI-I, firmou-se no sentido de que "...compreender que os "shopping centers" enquadram-se no conceito de estabelecimento, como um sobreestabelecimento, não compromete a "integridade estrutural" (Fuller) do disposto no art. 389 da CLT, ainda que as empregadas consideradas sejam também as das lojas do condomínio". Portanto, "...como responsável pelas áreas de uso comum, compete ao réu assegurar, diretamente ou por outros meios, "local apropriado, onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação", atendendo ao escopo do art. 227 da CF" .

Nesse sentido:

"RECURSO DE EMBARGOS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. "SHOPPING CENTER". OBRIGAÇÃO DE FAZER DO ART. 389, §§ 1.º E 2.º, DA CLT. CRECHES DESTINADAS À AMAMENTAÇÃO DOS FILHOS DE EMPREGADAS DE LOJAS. 1. A Eg. 2ª Turma não conheceu do recurso de revista do réu , mantendo a sentença em que foi condenado em obrigação de fazer, na forma dos §§ 1.º e 2.º do artigo 389 da CLT. 2. A norma a ser extraída do texto de Lei deve ser atual, não estando paralisada em 1967, ano de sua edição, período em que sequer existiam "shoppings" no país. Para que a Lei tenda à perenidade, ela deve adaptar-se aos tempos, incluindo figuras que vão surgindo na sociedade e que não podiam ser antevistas pelo legislador. Aplica-se, por isso, ao caso, a "ratio" da Lei, em interpretação extensiva. 3. A questão evoca o tradicional exemplo de Hart acerca dos veículos no parque, a textura aberta da lei e os casos em que o juiz deve decidir em "zona de penumbra". Explica, colocando a sociologia descritiva e a teoria da linguagem a serviço da interpretação jurídica: "Os legisladores humanos não são capazes de ter o conhecimento de todas as combinações possíveis de circunstâncias que o mundo pode trazer. Isto significa que todas as regras e conceitos jurídicos são abertos; e quando surge um caso não previsto, temos que fazer escolha nova e, ao fazê-lo, elaborar novos conceitos jurídicos, adaptando-os a objetivos socialmente desejáveis" (Ensaios sobre Teoria do Direito e Filosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 305). 4. Nesse contexto, compreender que os "shopping centers" enquadram-se no conceito de estabelecimento, como um sobreestabelecimento, não compromete a "integridade estrutural" (Fuller) do disposto no art. 389 da CLT, ainda que as empregadas consideradas sejam também as das lojas do condomínio. A ele, que aufere parte dos lucros das lojas (fundo de comércio), cumpre imbuir-se de sua função social para com as funcionárias que ali trabalham. 5. Assim, como responsável pelas áreas de uso comum, compete ao réu assegurar, diretamente ou por outros meios, "local apropriado, onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação", atendendo ao escopo do art. 227 da CF. Recurso de embargos conhecido e desprovido" (E-RR-131651- 27.2015.5.13.0008, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 15/10/2021).

Assim, o recurso de revista não merece seguimento, nos termos da Súmula n. 333 do E. TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

Nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos: DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR CONTRARIEDADE A ENTENDIMENTO DE OUTROS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO - responsabilidade da ora Recorrente por terceiros não empregados; DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR VIOLAÇÃO DIRETA À LEI FEDERAL - Artigo 1.142 CC; DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR VIOLAÇÃO DIRETA DE LEI FEDERAL - artigo 2.º e 3º da CLT; e DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR VIOLAÇÃO DIRETA DE LEI FEDERAL - Artigo 389 da CLT.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Auxílio Creche

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 7º, XXVI, da Constituição Federal, entre outras alegações.

Com relação ao tema "DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR VIOLAÇÃO DIRETA DA CONSTITUIÇAO FEDERAL - Artigo 7º, XXVI. Declaração indireta de nulidade de norma coletiva de trabalho", a parte recorrente reitera que "restaram juntadas diversas normas coletivas que preveem o auxílio creche, as quais tem fundamento constitucional a partir do artigo 7º, inciso XXVI (reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho) e, a partir da edição Lei 13.467/17, art. 611- A, a norma coletiva tem efetivo lugar no ordenamento jurídico, devendo ser observada, o que não ocorreu na decisão ora atacada". Reproduz o seguinte trecho do acórdão:

"Outrossim, diga-se, por oportuno, que os valores pagos pelas empresas a titulo de auxílio-creche, não são suficientes para cobrir integralmente os gastos em questão, não incidindo, portanto, o previsto na art. 1.º, da Portaria MTb n.º 3.296 de 03.09.1986. Observa-se, por exemplo, que as normas coletivas dos lojistas do comércio de Porto Alegre ( ID. c4e40c0 - Pág. 7), preveem o pagamento de auxílio-creche no valor de 10% do salário normativo da categoria. Todavia, conforme pesquisas realizadas pelo Ministério Público do Trabalho, os valores das creches disponíveis na região, no ano de 2016, giravam em torno da média de R$ 1.000,00 reais para o turno integral, de 07h00min às 19h00min (ID. b671b72 - Pág. 2-3), enquanto as quantias adimplidas como auxílio correspondiam, a título exemplificativo, no ano de 2018, a aproximadamente R$ 244,00 (vide contracheque da empregada da terceira ré, CIA Zaffari Comércio e Indústria - ID. faecef4 - Pág. 1)."

Não admito o recurso de revista no item.

A decisão, na medida em que confirma a validade e aplicabilidade da norma coletiva em comento, considero que não há falar em afronta direta e literal ao preceito da Constituição Federal apontado, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT.

Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 927 do CC e 223 da CLT, entre outras alegações.

Quanto aos temas "DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR VIOLAÇÃO DIRETA DE LEI FEDERAL - artigo 927 do CC" e "DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR VIOLAÇÃO DIRETA DE LEI FEDERAL - artigo 223 da CLT", a matéria objeto de controvérsia foi delimitada com a reprodução do seguinte trecho do acórdão (art. 896, §1.º - A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/14): (...)

"No caso em análise, nenhuma dúvida há de que a conduta dos reclamados, ao deixar de disponibilizar local apropriado para que as trabalhadoras pudessem guardar sob vigilância e assistência seus filhos em período de amamentação, ou seja, por no mínimo, seis meses, violou o direito social fundamental de proteção à maternidade e à infância, previsto no art. 6º da Constituição da República.

A hipótese dos autos afronta direitos das trabalhadoras e repercutem em ofensa à honra, à imagem e à dignidade profissional, direitos assegurados pela Magna Carta, capaz de justificar a condenação dos réus ao pagamento da indenização por danos morais coletivos.

Além disso, é evidente que a conduta dos reclamados afeta não somente as empregadas que já foram dispensadas, mas também aquelas que ainda estão trabalhando, bem como aquelas que porventura venham a ser admitidos.

Portanto, conclui-se que a conduta omissiva dos réus causou lesão na esfera moral de uma coletividade."

Não admito o recurso de revista no item.

A violação a dispositivo de lei federal deve ser literal, o que não ocorre na hipótese, sendo inadmissível o recurso de revista com fundamento no art. 896, "c", da CLT.

CONCLUSÃO

Nego seguimento.

Intime-se.

O agravante insiste no processamento do recurso de revista. Articula que o apelo deve ser recebido com efeito suspensivo em razão da existência de negativa de prestação jurisdicional, de divergência jurisprudencial em relação à decisão unipessoal emanada de processo vinculado à SBDI-2/TST, da impossibilidade de adequação da estrutura física durante a pandemia de COVID-19 e de a matéria estar ligada ao Tema n . º 1.046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Pela mesma razão, defende a suspensão do processo.

Quanto ao mérito da decisão denegatória, sustenta que houve negativa de prestação jurisdicional porque, além da ausência de pronunciamento acerca de diversas teses jurídicas, não houve manifestação quanto ao conteúdo da "norma coletiva que concede às lactantes e lactentes o benefício do auxílio-creche em detrimento da creche" . Reitera a ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, dentre outras normas.

Sustenta que há contrariedade à Súmula 393/TST e ofensa aos arts. 5 . º e 7 . º, XXVI, da Carta Magna, bem como afronta disposição literal dos arts. 8 . º e 611-A, § 5.º, da CLT e do art. 1.013 do CPC, porque, apesar de ter alertado a Corte de origem acerca da "necessidade participação dos sindicatos que firmaram a norma coletiva na condição de litisconsortes necessários, a fim trazerem ao juízo, os motivos pelos quais a norma foi assim construída", o seu pleito não foi atendido. Sustenta, ainda , que indicou a fonte oficial dos arestos colacionados nas razões de recurso de revista para confronto de teses.

No tocante à obrigação de fazer imposta no acórdão, refuta a incidência das Súmulas 333/TST e do art. 896, § 7 . º, da CLT, pois "não estamos diante de hipótese de o ‘shopping center’ simplesmente providenciar local apropriado, diretamente ou por outros meios, onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação, mas de realidade em que os ora agravantes, na forma do prevista nos artigos 389, 397, 399 e 400 da CLT, assim como a Portaria MTE 3.296/86, possuem norma coletiva que possibilita a conversão da obrigação disponibilizar creche pelo período de 6 meses em auxílio-creche de 6 anos aos seus empregados" . Por isso, defende a existência de dissenso jurisprudencial e ofensa aos arts. 7 . º, XXVI, da Constituição Federal; 2 . º, 3 . º, 389 e 611-A da CLT. Articula que transcreveu em razões recursais o seguinte excerto do acórdão regional que demonstra o prequestionamento da questão:

Outrossim, diga-se, por oportuno, que os valores pagos pelas empresas a titulo de auxílio-creche, não são suficientes para cobrir integralmente os gastos em questão, não incidindo, portanto, o previsto na art. 1.º, da Portaria MTb n.º 3.296 de 03.09.1986. Observa-se, por exemplo, que as normas coletivas dos lojistas do comércio de Porto Alegre ( ID. c4e40c0 - Pág. 7), preveem o pagamento de auxílio-creche no valor de 10% do salário normativo da categoria. Todavia, conforme pesquisas realizadas pelo Ministério Público do Trabalho, os valores das creches disponíveis na região, no ano de 2016, giravam em torno da média de R$ 1.000,00 reais para o turno integral, de 07h00min às 19h00min (ID. b671b72 - Pág. 2-3), enquanto as quantias adimplidas como auxílio correspondiam, a título exemplificativo, no ano de 2018, a aproximadamente R$ 244,00 (contracheque da empregada da terceira ré, CIA vide Zaffari Comércio e Indústria - ID. faecef4 - Pág. 1).

[...]

Ademais, trata-se de vantagem decorrente de negociação coletiva, fruto da autonomia das partes. Portanto, por evidente, não há que se falar em abatimento/compensação de valores pagos a título de auxílio-creche.

Quanto à condenação em danos morais, considera violados os arts. 927 do CC e 223 da CLT porque não há amparo legal ou jurisprudencial para a pretensão reparatória do Ministério Público do Trabalho.

Analiso .

Destaque-se, inicialmente, que fixada a tese constante do Tema n . º 1.046 da Tabela de Repercussão Geral do STF, não se justifica o pedido de suspensão do processo. De outro lado, diante da jurisprudência consolidada desta Corte quanto ao mérito da ação civil pública, não se verifica concretamente probabilidade de êxito na pretensão recursal do agravante.

No que se refere ao conteúdo da decisão agravada, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional . A esse respeito, destaque-se de logo que o conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 489 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988 (Súmula 459/TST). Resulta inócua a referência aos demais dispositivos indicados nas razões de recurso de revista.

De outra banda, a Corte de origem expressamente mencionou a existência de norma coletiva prevendo o pagamento de reembolso creche, senão confira-se:

Outrossim, diga-se, por oportuno, que os valores pagos pelas empresas a titulo de auxílio-creche, não são suficientes para cobrir integralmente os gastos em questão, não incidindo, portanto, o previsto na art. 1.º, da Portaria MTb n.º 3.296 de 03.09.1986. Observa-se, por exemplo, que as normas coletivas dos lojistas do comércio de Porto Alegre ( ID. c4e40c0 - Pág. 7), preveem o pagamento de auxílio-creche no valor de 10% do salário normativo da categoria. Todavia, conforme pesquisas realizadas pelo Ministério Público do Trabalho, os valores das creches disponíveis na região, no ano de 2016, giravam em torno da média de R$ 1.000,00 reais para o turno integral, de 07h00min às 19h00min (ID. b671b72 - Pág. 2-3), enquanto as quantias adimplidas como auxílio correspondiam, a título exemplificativo, no ano de 2018, a aproximadamente R$ 244,00 (vide contracheque da empregada da terceira ré, CIA Zaffari Comércio e Indústria - ID. faecef4 - Pág. 1).

Finalmente, as demais questões ventiladas pela parte agravante para inferir a omissão do Tribunal Regional, estão sujeitas a prequestionamento ficto, desde que atendidos os requisitos da Súmula 297, III, do TST. Deste modo, não há nulidade a ser declarada, de modo que estão incólumes os arts. 832 da CLT; 489 do CPC e 93, IX, da CF/1988.

Igualmente, ao contrário do que defende a parte agravante, não há litisconsórcio necessário no presente caso. Prevalece na jurisprudência desta Corte Superior que a declaração incidental de inaplicabilidade de determinada cláusula de norma coletiva não equivale à anulação descrita no art. 611-A, § 5 . º, da CLT. É dizer: o objeto da presente ação não é a anulação de qualquer dispositivo de norma autônoma . Assim já se decidiu:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ. CPC/2015. LEI N.º 13.467/2017. [...] LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. CITAÇÃO. ART. 611-A, § 5º, DA CLT (LEI 13.467/2017). ANULAÇÃO DE CLÁUSULA DE ACORDO COLETIVO. NULIDADE PROCESSUAL. INAPLICÁVEL. ATIVIDADE INSALUBRE. INVALIDADE DE JORNADA DE TRABALHO 12X36. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. RECONHECIMENTO . I . A causa oferece transcendência jurídica, pois o debate sobre a aplicação do art. 611-A, § 5º, da CLT, inegavelmente toca em questão nevrálgica do novo estamento jurídico trabalhista inaugurado em 2017, o que aponta sua indiscutível relevância. II . A literalidade do § 5º do art. 611-A da CLT define que "os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos" . Com efeito, o vocábulo "anulação" tem significado determinado juridicamente e não se confunde com a declaração de nulidade, de que ambos são espécies do conceito de invalidade do negócio jurídico. Enquanto que o ato nulo (nulidade absoluta) não gera nenhum direito e sua eficácia é ex tunc, o ato anulável (nulidade relativa) se projeta apenas a partir da invalidação, ou seja, seus efeitos retroativos serão reconhecidos (ex nunc). Se se reconhece o ato jurídico nulo ele o é para todos os efeitos. Já a anulação do ato gerará efeitos apenas sob determinadas condições. Esse prisma se revela primordial, pois a necessidade dos Sindicatos (patronais e empregados) participarem de qualquer ação judicial trabalhista, de cunho individual ou coletiva, em todo o território brasileiro, em que essencialmente se discuta a aplicação de cláusula coletiva, só se mostra justificável para efeitos diretamente ligados ao fim previsto em lei - anular a cláusula coletiva, seja de forma relativa ou absoluta para que seus efeitos sejam absorvidos de maneira mais ampla, exigindo-se, assim, a atuação dos sindicatos da categoria que representam. III. No caso, a pretensão às horas extras se alicerça também na ausência de atendimento do art. 60 da CLT, para efeito de turno 12 por 36 em labor insalubre. E não de anulação do ato jurídico entabulado entre os sindicados. O efeito desse reconhecimento de "invalidade" apenas incidirá no presente caso, podendo continuar gerando efeitos para outros empregados de outras empresas. E nesse ponto, parece-me que a discussão sobre a comprovação de prejuízo não se mostra adequada. É que necessariamente por imposição infraconstitucional, deve-se intimar o litisconsorte necessário em casos tais. Como se sabe, o litisconsórcioserá necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes (art. 114 do CPC de 2015). Em termos gerais, especificamente as razões que pedem o afastamento da presente norma coletiva não passam pelo interesse de nenhum dos sindicatos. Ora, em regra, para algumas empresas representadas pelo Sindicato patronal, que atenderem o art. 60 da CLT, a norma coletiva incidirá, para outras, que não conseguirem a autorização do Ministério do Trabalho, ela não poderá prevalecer, de modo que, em termos factuais, não se estará avaliando tais tratativas coletivas sob o aspecto da anulação ou da nulabilidade, mas se houve atendimento de requisitos legais (art. 60 da CLT) para que ela possa incidir em determinados contratos de trabalho. Portanto, não se mostra pertinente à hipótese em questão o art. 611-A, § 5º, da CLT . IV . Agravo de instrumento conhecido e não provido. [...]" (RRAg-549-08.2018.5.23.0036, 7ª Turma, Redator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 06/10/2023).

Por outro lado, é importante destacar que a pretensão do Ministério Público do Trabalho não visa impedir o pagamento do reembolso creche. Muito ao contrário, o Parquet denuncia a insuficiência do reembolso creche , porque, enquanto as mensalidades das creches nas imediações do shopping chegavam a R$ 1.000,00, a vantagem percebida pelas mães-empregadas que atuavam naquele sobre estabelecimento era de cerca de R$ 244,00. Portanto, por si só, o reembolso creche pago pelos empregadores não foi capaz de viabilizar a amamentação, que é escopo principal do art. 389, § 1 . º, da CLT. Destarte, tendo em vista que o Ministério Público do Trabalho não pugnou pela declaração da ilicitude do pagamento do reembolso creche pagos pelos lojistas, não há que se valar em contrariedade, nem mesmo em tese, do art. 611-A, § 5.º, da CLT.

Ainda sob esse enfoque, quanto à pertinência da reparação civil coletiva, uma vez que a Corte de origem registrou a existência de prejuízo à maternidade e infância, a situação atrai a incidência da Súmula n.º 126/TST.

Realmente, a constatação de ofensa ao art. 927 do Código Civil depende do reexame de matéria fática, porque pressupõe a inexistência de qualquer ato ilícito prejudicial ao direito à amamentação protegido nos arts. 6.º, 7.º, XVIII, 201, II, e 227 da Constituição Federal e 10, II, "b", do ADCT, 389, § 1.º, da CLT, VII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, 24, 2, "d" e "e" da Convenção sobre os Direitos da Criança, 12 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, V da Convenção n.º 103 da OIT, 10, 2, e 12, 2, "a", do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Conforme já se consignou, a situação em tela não envolve a declaração de nulidade de qualquer norma coletiva, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista por ofensa ao art. 7 . º, XXVI, da Constituição Federal.

Quanto à pertinência da reparação civil coletiva , uma vez que a Corte de origem registrou a existência de prejuízo à maternidade e infância, a situação atrai a incidência da Súmula n.º 126/TST.

Todavia, a alegação de ofensa ao § 2.º do art. 389 da CLT recomenda o processamento do recurso de revista. No particular, o ora agravante consignou:

Ainda, verificada infração à literalidade do art. 389 da CLT, sobretudo quando o julgado afasta eficácia do próprio dispositivo legal ao impedir a utilização do disposto no parágrafo segundo do artigo referido.

Cumpre, nesse passo, lembrar o que dispõe o art. 389 da CLT:

Art. 389 - Toda empresa é obrigada: (….) § 1.º - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.

§ 2.º - A exigência do § 1.º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais.

Com efeito, o dispositivo tido por violado (§ 2.º do art. 389 da CLT) estabelece uma autêntica obrigação alternativa e, nesse particular, o Estado-Juiz não pode deixar de assegurar que o devedor o seu cumprimento de um modo ou de outro. É isso o que dispõe o CPC:

Art. 325. O pedido será alternativo quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo.

Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo

Assim, dou provimento ao agravo de instrumento , apenas quanto ao tema "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE CRECHES DESTINADAS À AMAMENTAÇÃO EM ESPAÇO DE SHOPPING CENTER . REEMBOLSO CRECHE. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA NECESSIDADE DE ASSEGURAR O DIREITO À AMAMENTAÇÃO. PROIBIÇÃO DO TRATAMENTO DEGRADANTE À EMPREGADA LACTANTE. PROCESSO ESTRUTURAL" , diante de possível violação do § 2.º do art. 389 da CLT para determinar o processamento do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA .

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE CRECHES DESTINADAS À AMAMENTAÇÃO EM ESPAÇO DE SHOPPING CENTER . REEMBOLSO CRECHE. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA NECESSIDADE DE ASSEGURAR O DIREITO À AMAMENTAÇÃO. PROIBIÇÃO DO TRATAMENTO DEGRADANTE À EMPREGADA LACTANTE. PROCESSO ESTRUTURAL .

1. Conhecimento

De acordo com o voto-vista que proferi em sessão de julgamento ocorrida em 8/2/2024, por ocasião do exame do E-RR-11551-28.2015.5.15.0092, o qual foi acolhido pela Ministra-relatora Kátia Magalhães Arruda no âmbito da SBDI-1/TST, a conversão da obrigação de fazer contida no art. 389, § 1.º da CLT em pecúnia deve se dar "sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade" (art. 1.º, I e II, da Portaria n.º 3.296/1986 MTe, art. 121, I e II, da Portaria n.º 671/2021 MTP e atual art. 3.º, parágrafo único da Lei n . º 14.457/2022).

O pagamento do reembolso creche mesmo após o período usual de amamentação é sempre medida bem-vinda e oportuna. Entretanto, isso não pode justificar a precarização da proteção à maternidade pós-parto e, notadamente, o direito à amamentação. Efetivamente, são muitos os princípios e direitos fundamentais que circundam o instituto do reembolso creche – a exemplo dos princípios da livre iniciativa e livre concorrência; proteção do mercado de trabalho da mulher; proteção integral da criança; busca do pleno emprego; proteção à maternidade e paternidade responsável –, os quais devem ser compatibilizados sem que isso resulte no sacrifício absoluto de qualquer deles.

É assente no âmbito da Suprema Corte que o aparente conflito entre direitos fundamentais não se resolve sob a lógica do "tudo ou nada", porque não há preponderância apriorística entre cada um deles sobre os demais. Por constituírem mandamentos de otimização, os conflitos entre direitos fundamentais vêm sendo harmonizados pelo Supremo Tribunal Federal mediante o método da ponderação – conquanto tal metodologia não seja isenta de críticas em âmbito doutrinário. Recentemente, ao decidir acerca da prevalência da proteção à maternidade independentemente do regime jurídico aplicável nas hipóteses de desligamento dos quadros da Administração Pública, o Pretório Excelso fez expressa referência à técnica de ponderação:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA GESTANTE. GRAVIDEZ DURANTE O PERÍODO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR CARGO COMISSIONADO, NÃO EFETIVO, OU POR CONTRATO TEMPORÁRIO. DIREITO À LICENÇA MATERNIDADE E À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 10, INCISO II, B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS RECONHECIDAS A TODAS AS TRABALHADORAS. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As medidas adotadas pelo Estado, como a proteção à maternidade, são de discriminação positiva, não constituindo prerrogativa injustificada ou abusiva, pois o Estado favorece as mães como forma de tratar as diferenças naturais e amplamente justas entre os sexos, além de proteger o nascituro e o infante. 2. O direito à licença-maternidade tem por razão o reconhecimento das dificuldades fisiológicas e sociais das mulheres , dadas as circunstancias pós-parto, como a recuperação físico-psíquica da mãe e amamentação e cuidado do recém-nascido, além da possibilidade do convívio familiar nos primeiros meses de vida da criança. 3. A Constituição Federal de 1988 se comprometeu com valores como a igualdade de gênero e a liberdade reprodutiva, sendo certo que a condição da trabalhadora gestante goza de proteção reforçada, com respeito à maternidade, à família e ao planejamento familiar. 4. O Texto Constitucional foi expresso em ampliar a proteção jurídica à trabalhadora gestante, a fim de garantir como direito fundamental a licença maternidade (art. 7º XVIIII, CF/1988), além de assegurar a estabilidade provisória no emprego. 5. A licença-maternidade, prevista como direito indisponível, relativo ao repouso remunerado, pela Carta Magna de 1988, impõe importantíssimo meio de proteção não só à mãe trabalhadora, mas, sobretudo, ao nascituro, salvaguardando a unidade familiar (art. 226 da CF/1988), como também a assistência das necessidades essenciais da criança pela família, pelo Estado e pela sociedade (art. 227 da CF/1988). 6. O tempo de convívio familiar é uma das necessidades descritas no Texto Constitucional, na medida em que, por ocasião do recente nascimento, representa vantagens sensíveis ao desenvolvimento da criança, pois que a genitora poderá atender-lhe as necessidades básicas. 7. A licença-maternidade ostenta uma dimensão plural, recaindo sobre a mãe, o nascituro e o infante, além de proteger a própria sociedade, considerada a defesa da família e a segurança à maternidade, de modo que o alcance do benefício não mais comporta uma exegese individualista, fundada exclusivamente na recuperação da mulher após o parto. 8. A Constituição alça a proteção da maternidade a direito social (CF, art. 6º c/c art. 201), estabelecendo como objetivos da assistência social a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice (CF, art. 203, inc. I). Assim, revelou-se ser dever do Estado assegurar especial proteção ao vínculo maternal. 9. A estabilidade provisória relaciona-se à dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988), em vista que tal amparo abrange não apenas a subsistência da empregada gestante, como também a vida do nascituro e o desenvolvimento sadio do bebê em seus primeiros meses de vida. 10. A relevância da proteção à maternidade na ordem jurídica vigente impõe ao intérprete, dentre as diversas alternativas hermenêuticas possíveis, optar por aquela que confira máxima efetividade às finalidades perseguidas pelo Texto Constitucional, sendo que a tolerância à exclusão da proteção à maternidade ao argumento da precariedade dos vínculos com a Administração Pública vai de encontro aos objetivos constitucionais. 11. A garantia de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa tem por objeto primordial a proteção do nascituro, o que também acaba por salvaguardar a trabalhadora gestante beneficiária da condição material protetora da natalidade 12. O princípio da isonomia impede que haja diferenciação entre as modalidades contratuais de servidoras públicas gestantes, reconhecendo àquelas ocupantes de cargo em comissão ou em trabalho temporário os direitos de concessão da licença-maternidade e da estabilidade provisória. 13. O direito conferido pela Constituição Federal de 1988 à universalidade das servidoras é a proteção constitucional uniformizadora à maternidade. O estado gravídico é o bastante a se acionar o direito, pouco importando a essa consecução a modalidade do trabalho. 14. A proteção ao trabalho da mulher gestante é medida justa e necessária, independente da natureza jurídica do vínculo empregatício (celetista, temporário, estatutário) e da modalidade do prazo do contrato de trabalho e da forma de provimento (em caráter efetivo ou em comissão, demissível ad nutum). 15. O cenário jurídico-normativo exposto impõe ao Supremo Tribunal Federal um esforço de integração dos valores contrapostos. O direito à vida e à dignidade humana, como direitos fundamentais de salutar importância, sobrepujam outros interesses ou direitos, que, balizados pela técnica da ponderação, orientada pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, cedem lugar à proteção do nascituro. 16. Ainda que possa de certa forma causar restrição à liberdade decisória de agentes públicos, a proteção constitucional observa finalidade mais elevada: a de proteger a mãe e a criança. O custo social do não reconhecimento de tais direitos, uma vez em jogo valores os quais a Constituição confere especial proteção, é consideravelmente maior que a restrição à prerrogativa de nomear e exonerar dos gestores públicos. 17. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assegura os direitos às trabalhadoras gestantes ocupantes de cargos comissionados ou contratadas temporariamente, conforme demonstram os precedentes, impondo-se a sua observância para a inferência de que as garantias constitucionais de proteção à gestante e à criança devem prevalecer sob os efeitos da natureza de quaisquer vínculos com a Administração Pública. 18. Ex positis , conheço do recurso extraordinário e a ele nego provimento. 19. Em sede de repercussão geral, a tese jurídica fica assim assentada: A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado, nos termos dos arts. 7º, XVIII; 37, II; e 39, § 3º; da Constituição Federal, e 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (RE 842844, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 05-12-2023 PUBLIC 06-12-2023)

O método da ponderação vem sendo seguidamente invocado pela Suprema Corte na decisão dos chamados casos difíceis, nos quais há direitos fundamentais contrapostos numa mesma lide. A sistemática é usualmente subdividida em duas etapas. Há de se verificar a adequação e a necessidade da medida que importará na preponderância de determinado direito fundamental sobre outro em determinado caso concreto; e deve ser realizado um juízo quanto à proporcionalidade em sentido estrito da medida.

Nessa linha de raciocínio, há de se perquirir inicialmente se a mitigação de um direito fundamental em benefício de outro é meio idôneo e indispensável à proteção do bem jurídico a ser tutelado. Aplicando-se essa sistemática ao caso vertente, não há dúvidas de que a existência de local no ambiente de trabalho que possibilite, sob qualquer forma , a continuidade da amamentação após o fim da licença-maternidade é medida necessária e adequada para a concretização do direito à proteção da maternidade e do princípio da proteção integral das crianças.

Já a proporcionalidade em sentido estrito consiste no exame da relação de custo-benefício em torno da preponderância de um determinado direito fundamental sobre outros. Ela possui duas facetas antagônicas entre si que devem ser evitadas na solução do caso difícil: de um lado, é mister evitar a proibição do excesso de proteção ( Übermassverbot ) e, de outro, a proibição da insuficiência de tutela ( Untermassverbot ). Essa noção dualística ganha contornos ainda mais expressivos no que se refere à proteção da maternidade, porquanto o eventual excesso de proteção traz consigo efeitos deletérios à empregabilidade das mulheres.

Com base nessa compreensão, não há como negar que as normas que tutelam especialmente as empregadas mães lactantes são dotadas de alta densidade axiológica no ordenamento jurídico , conforme se infere dos arts. 6.º, 7.º, XVIII, 201, II, e 227 da Constituição Federal e 10, II, "b", do ADCT. Inúmeras normas internacionais ratificadas pelo Brasil também se somam aos dispositivos constitucionais que regulam a matéria e formam o bloco de constitucionalidade que impede o retrocesso no tocante à tutela da maternidade pós-natal.

A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem estatui, em seu Artigo VII, a necessária proteção da mulher em época de lactação:

Artigo VII. Toda mulher em estado de gravidez ou em época de lactação , assim como toda criança, têm direito à proteção, cuidados e auxílios especiais.

Nessa mesma direção, confira-se o art. 24, 2, "d" e "e" da Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto n.º 99.710/1990), que faz referência expressa à amamentação como instrumento para redução da mortalidade infantil:

Artigo 24

1. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança de gozar do melhor padrão possível de saúde e dos serviços destinados ao tratamento das doenças e à recuperação da saúde. Os Estados Partes envidarão esforços no sentido de assegurar que nenhuma criança se veja privada de seu direito de usufruir desses serviços sanitários.

2. Os Estados Partes garantirão a plena aplicação desse direito e, em especial, adotarão as medidas apropriadas com vistas a:

a) reduzir a mortalidade infantil;

[...]

d) assegurar às mães adequada assistência pré-natal e pós-natal;

e) assegurar que todos os setores da sociedade, e em especial os pais e as crianças, conheçam os princípios básicos de saúde e nutrição das crianças, as vantagens da amamentação , da higiene e do saneamento ambiental e das medidas de prevenção de acidentes, e tenham acesso à educação pertinente e recebam apoio para a aplicação desses conhecimentos;

Já na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Decreto n . º 4.377/2002) repeliu-se das medidas de proteção à maternidade a pecha de "discriminatórias" (Artigo 4.º) e consignou-se em seu Artigo 12 o dever de tutelar a mulher durante a lactação:

Artigo 12

[...]

2. Sem prejuízo do disposto no parágrafo 1.º, os Estados-Partes garantirão à mulher assistência apropriadas em relação à gravidez, ao parto e ao período posterior ao parto , proporcionando assistência gratuita quando assim for necessário, e lhe assegurarão uma nutrição adequada durante a gravidez e a lactância .

No âmbito da Organização Internacional do Trabalho, o Brasil é signatário da Convenção n.º 103 da OIT (Decreto n . º 10.088/2019), segundo a qual está obrigado a resguardar o direito à amamentação da mulher empregada:

Artigo V

1. Se a mulher amamentar seu filho, será autorizada a interromper seu trabalho com esta finalidade durante um ou vários períodos cuja duração será fixada pela legislação nacional.

2. As interrupções do trabalho para fins de aleitamento, devem ser computadas na duração do trabalho e remuneradas como tais nos casos em que a questão seja regulamentada pela legislação nacional ou de acordo com estes, nos casos em que a questão seja regulamentada por convenções coletivas, as condições serão estipuladas de acordo com a convenção coletiva pertinente.

Mais recentemente, o Brasil também internalizou o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Decreto n.º 591/1992), que no item 2 do art. 10 impõe a especial proteção às mães e estabelece no art. 12, 2, "a", o compromisso com a diminuição da mortalidade infantil e desenvolvimento sadio das crianças:

ARTIGO 10

Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem que:

[...]

2. Deve-se conceder proteção especial às mães por um período de tempo razoável antes e depois do parto . Durante esse período, deve-se conceder às mães que trabalham licença remunerada ou licença acompanhada de benefícios previdenciários adequados.

ARTIGO 12

1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental.

2. As medidas que os Estados Partes do presente Pacto deverão adotar com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão as medidas que se façam necessárias para assegurar:

a) A diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil , bem como o desenvolvimento são das crianças ;

No direito comparado, já existem leis trabalhistas tutelando especificamente a situação da empregada que retorna às atividades laborais ainda em fase de lactação. Nos Estados Unidos da América, editou-se o que vem se denominando PUMP for Nursing Mothers Act ("PUMP Act") , cuja disciplina se encontra na Consolidated Appropriations Act , 2023:

‘‘SEC. 18D. BREASTFEEDING ACCOMMODATIONS IN THE WORKPLACE.

‘‘(a) IN GENERAL.—An employer shall provide— ‘‘(1) a reasonable break time for an employee to express breast milk for such employee’s nursing child for 1 year after the child’s birth each time such employee has need to express the milk; and ‘‘(2) a place, other than a bathroom, that is shielded from view and free from intrusion from coworkers and the public, which may be used by an employee to express breast milk.

‘‘(b) COMPENSATION.— ‘‘(1) IN GENERAL.—Subject to paragraph (2), an employer shall not be required to compensate an employee receiving reasonable break time under subsection (a)(1) for any time spent during the workday for such purpose unless otherwise required by Federal or State law or municipal ordinance.

‘‘(2) RELIEF FROM DUTIES.—Break time provided under subsection (a)(1) shall be considered hours worked if the employee is not completely relieved from duty during the entirety of such break.

Extrai-se da indigitada norma estrangeira o dever do empregador de conceder tempo razoável, considerado como horas trabalhadas, para empregada mãe de criança até um ano de idade realizar a extração do leite materno no local de trabalho. Para tanto, impõe-se a instalação de local protegido da vista e da intromissão de colegas de trabalho e do público. Ele deve ser de acesso exclusivo às empregadas lactantes, vedada a designação de sanitários coletivos e comuns para essa finalidade.

Igualmente, a extração de leite materno e o seu adequado acondicionamento no local de trabalho é expressamente mencionada no Código del Trabajo de Costa Rica , segundo o qual:

ARTÍCULO 100.- Toda persona empleadora, que tenga en su establecimiento madres en período de lactancia, quedará obligada a acondicionar un espacio ideal, con el propósito de que las madres amamanten sin peligro a sus hijos y puedan extraerse la leche y almacenarla en un espacio adecuado en su lugar de trabajo. Este acondicionamiento deberá garantizar privacidad e higiene, dentro de las posibilidades económicas de la persona empleadora y deberá contar con el visto bueno de la oficina de seguridad e higiene del trabajo. Deberá proporcionarse, igualmente, un espacio dentro de sus instalaciones que garantice poder extraerse la leche y almacenarla en un espacio adecuado en su lugar de trabajo. (Así reformado mediante el artículo 1 de la Ley No. 10211 del 5 de mayo del 2022)

No Paraguai, encontra-se em vigor a Ley n . ° 5 . 508 de 2015 que cuida da " Promoción, Protección De La Maternidad Y Apoyo A La Lactancia Materna ". A norma, em seu art. 17, também faz remissão à instalação dedicada para a extração de leite materno no local de trabalho:

Artículo 17.- Las instituciones públicas y empresas del sector público y privado, en las cuales trabajen más de 30 (treinta) mujeres, implementarán salas de lactancia materna habilitadas por el Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, de acuerdo con la normativa vigente.

Las salas de lactancia deberán estar debidamente acondicionadas para que las madres trabajadoras en período de lactancia puedan amamantar o extraerse la leche, asegurando su adecuada higiene y conservación.

El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social fiscalizará el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo.

No Uruguai, editou-se em agosto de 2017 a Ley 19.530 que consiste na Aprobacion de la Instalacion de Salas de Lactancia Materna . O artigo 1 do referido diploma normativo faz remissão à extração e o adequado armazenamento de leite materno nos locais de trabalho, para posterior administração à criança lactante:

Artículo 1

(Definición).- Se entiende por Sala de Lactancia al área exclusiva y acondicionada a tales efectos, destinada a las mujeres con el fin de amamantar a sus hijos, realizar la extracción de leche, almacenamiento y conservación adecuada de la misma.

[...]

Artículo 3

(Requisitos).- Las Salas de Lactancia deben garantizar la privacidad, seguridad, disponibilidad de uso, comodidad, higiene y fácil acceso de quienes las utilicen para asegurar el adecuado amamantamiento, así como la extracción y conservación de la leche materna.

Os exemplos de normas estrangeiras que impõem o dever do empregador de manter local apropriado para extração e acondicionamento adequado de leite materno são muitos. Em âmbito nacional, todavia, a ausência de um instrumento infraconstitucional específico quanto ao tema não inviabiliza a adoção de todas as providências possíveis para a proteção da maternidade e infância. Muito ao contrário disso, os tratados internacionais relativos à matéria vêm sendo seguidamente invocados pelo Supremo Tribunal Federal. É o que se extrai do exame do RE 842.844 (Rel. Min. Luiz Fux) – referido linhas atrás –, mas também da apreciação da ADI 5.938 (Rel. Min. Alexandre de Moraes):

Ementa: DIREITOS SOCIAIS. REFORMA TRABALHISTA. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE. PROTEÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER. DIREITO À SEGURANÇA NO EMPREGO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE DA CRIANÇA. GARANTIA CONTRA A EXPOSIÇÃO DE GESTANTES E LACTANTES A ATIVIDADES INSALUBRES. 1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1.º, IV, da Constituição Federal. 2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e o direito à segurança no emprego, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. 3. A proteção contra a exposição da gestante e lactante a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança, tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno desenvolvimento, de maneira harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente insalubre (CF, art. 227). 4. A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido. 5. Ação Direta julgada procedente. (ADI 5938, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-05-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019).

Por relevante, trago à colação o voto da Min. Rosa Weber proferido no julgamento da referida ADI n . ° 5.938/DF:

Especificamente no âmbito da relação de emprego, a maternidade representa para a trabalhadora-mãe um período de maior vulnerabilidade, devido às contingências próprias de conciliação dos projetos de vida pessoal, familiar e laboral. Dessa forma, na perspectiva axiológica de valorização da maternidade em sua função social, os direitos fundamentais do trabalhador elencados no art. 7º da Constituição de 1.988 - entre eles a licença à gestante sem prejuízo do emprego e do salário (inciso XVIII) e a redução dos riscos inerentes ao trabalho (inciso XXII) -, bem como a estabilidade da gestante garantida no art. 10, II, "b" do ADCT, impõem limites à liberdade de organização e administração do empregador de forma a concretizar para a empregada-mãe merecida segurança no exercício do direito ao equilíbrio entre trabalho e família.

[...]

No que diz especificamente com à saúde da mulher, devido à sua capacidade reprodutiva, a concretização do direito à saúde sexual e reprodutiva assume caráter indispensável ao exercício da sua autonomia e liberdade de construir seu projeto de vida. Nesse sentido, o alcance da igualdade de gênero requer que as necessidades específicas da saúde da mulher, naquilo que diferem daquelas dos homens, sejam consideradas de forma a garantir providências adequadas ao seus ciclos de vida.

Diante desse panorama legislativo e jurisprudencial, há de se compatibilizar o reembolso-creche com direitos irrenunciáveis da empregada mulher e de sua prole. Repise-se que, ao disporem acerca do reembolso creche, tanto a Portaria MTE 3.296/86 como a própria Lei n.º 14.457/2022 o fizeram "sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade" (art. 1.º, I e II, da Portaria n.º 3.296/1986 MTe, art. 121, I e II, da Portaria n.º 671/2021 MTP e atual art. 3.º, parágrafo único da Lei n . º 14.457/2022) . Desse modo, a obrigação alternativa fixada na Portaria n.º 3.296/1986 Mte e atualmente no art. 5.º, parágrafo único, da Lei n.º 14.457/2022 não pode ser compreendida à deriva do escopo da obrigação principal presente no art. 389, § 1.º, da CLT. Realmente, na aplicação da lei, há de se atender "aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum", como, aliás, impõe o art. 5.º da LinDB.

Logo, o peculiar estado de fragilidade social e física da mulher em fase de lactação e os benefícios da amamentação durante a primeira infância hão de ser considerados na aplicação de qualquer norma do direito brasileiro. Sob pena de se atribuir ao instituto do reembolso creche uma dimensão incompatível com a Carta Magna e inúmeras outras normas de status supralegal, a opção pelo seu pagamento não pode inviabilizar a manutenção do emprego da mulher em fase de lactação que deseje exercer o direito de amamentar a sua prole com o mínimo de dignidade.

É relevante destacar que a estrutura física indicada no art. 389, § 1.º, da CLT – local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar, sob vigilância e assistência, os seus filhos no período da amamentação – é bem descrita no art. 400 do mesmo diploma legal:

Art. 400 - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

Esse dispositivo celetista somado à interpretação teleológica dos art. 1.º, I e II, da Portaria n.º 3.296/1986 MTe, art. 121, I e II, da Portaria n.º 671/2021 MTP e atual art. 3.º, parágrafo único da Lei n . º 14.457/2022 revela que o reembolso-creche é medida voltada EXCLUSIVAMENTE à substituição do berçário no local de trabalho da empregada mãe , pois ele não substitui a necessidade da criança lactente pelo leite materno e tampouco impede que as glândulas mamárias da empregada continuem a produzi-lo durante as jornadas de trabalho, a ponto de ser fisiologicamente imperativa a sua ejeção.

Destarte, ainda que haja a opção do empregador pela obrigação alternativa indicada no art. 389, § 2 . º, da CLT ou aquela antes descrita na Portaria n.º 3.296/1986 MTe e atualmente no art. 5.º, parágrafo único, da Lei n.º 14.457/2022, remanesce o dever de viabilizar o aleitamento materno, que pode se dar, por exemplo, mediante a manutenção de saleta de amamentação com cozinha dietética e instalação sanitária de uso exclusivo das empregadas lactentes na qual seja possível, ao menos, a realização da extração, armazenamento e posterior utilização do leite materno.

Realmente, enquanto o reembolso creche previsto em norma coletiva visa fazer frente aos custos gerados pela guarda e cuidado com o bebê nos primeiros meses de vida, não há como negar que o mero oferecimento da vantagem pecuniária desacompanhado de qualquer outro dever patronal acaba por agravar as dificuldades fisiológicas experimentadas pelas empregadas que retornam da licença-maternidade às atividades laborais ainda em período de lactação.

O direito não pode ignorar os fatos. O pagamento do reembolso creche não faz cessar a produção de leite da mulher lactante. Diante dessa realidade, a ausência física da criança lactente – porque o reembolso creche tem exatamente a finalidade de evitar a instalação de berçários nos locais de trabalho –, torna impositiva a extração do leite manualmente ou com auxílio de bombas extratoras, o que muitas vezes ocorre em locais inadequados, sem qualquer privacidade (como em sanitários comuns). Além de degradante para mulher, esse processo torna o leite impróprio para o posterior consumo do bebê, porque extraído em local anti-higiênico e acondicionado sem qualquer refrigeração.

É impositiva a superação desse padrão desumano, discriminatório e humilhante, o qual não repousa necessariamente sobre o reembolso creche previsto em norma coletiva. E por consistir essencialmente um problema estrutural , a sua solução perpassa pela ação pela ação colaborativa dos atores sociais, agentes econômicos, Poder Público, Ministério Público do Trabalho e o próprio Poder Judiciário. Sobre o tema, ensinam Fredie Didier Jr., Hermes Zaneti Jr. e Rafael Alexandria de Oliveira o seguinte:

O problema estrutural se define pela existência de um estado de desconformidade estruturada – uma situação de ilicitude contínua e permanente ou uma situação de desconformidade, ainda que não propriamente ilícita, no sentido de ser uma situação que não corresponde ao estado de coisas considerado ideal. Como quer que seja, o problema estrutural se configura a partir de um estado de coisas que necessita de reorganização (ou de reestruturação). ( Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro n.º 75, jan./mar. 2020, p. 104 ).

Neste cenário, o estado de inconformidade exige uma solução ajustada, dinâmica, que não pode se dar com apenas um único ato, como uma decisão que certifique um direito e imponha uma obrigação. Vale-se, assim, do processo estrutural, caracterizado da seguinte forma:

O processo estrutural se caracteriza por: (i) pautar-se na discussão sobre um problema estrutural, um estado de coisas ilícito, um estado de desconformidade, ou qualquer outro nome que se queira utilizar para designar uma situação de desconformidade estruturada; (ii) buscar uma transição desse estado de desconformidade para um estado ideal de coisas18 (uma reestruturação, pois), removendo a situação de desconformidade, mediante decisão de implementação escalonada; (iii) desenvolver-se num procedimento bifásico, que inclua o reconhecimento e a definição do problema estrutural e estabeleça o programa ou projeto de reestruturação que será seguido; (iv) desenvolver-se num procedimento marcado por sua flexibilidade intrínseca, com a possibilidade de adoção de formas atípicas de intervenção de terceiros e de medidas executivas, de alteração do objeto litigioso, de utilização de mecanismos de cooperação judiciária; (v) e, pela consensualidade, que abranja inclusive a adaptação do processo (art. 190, CPC). (DIDIER JR. Fredie; ZANETI JR., Hermes; OLIVEIRA, Rafael A. de. Elementos para uma teoria do processo estrutural aplicada ao processo civil brasileiro. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro n.º 75 , jan./mar. 2020, p. 107/108)

O processo estrutural é uma característica do processo que busca a tutela justa e efetiva – não uma classe processual específica – admitida no ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do art. 23 da LINDB:

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito , deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais .

A tutela jurisdicional justa e efetiva deve se compatibilizar com uma reestruturação sistêmica, tratando a gênese do problema estrutural, definindo como finalidade o atingimento da situação de conformidade, no entanto permitindo uma execução flexível de meios, concertada entre os atores sociais e o juízo, com adoção de regime de transição e atenção às consequências das decisões tomadas (arts. 21 e 23 da LINDB).

Assim, conquanto seja lícita a previsão em norma coletiva segundo a qual a obrigação contida no art. 389, § 1.º, da CLT pode ser adimplida mediante o cumprimento de obrigações alternativas (convênio com creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais – art. 389, § 2.º, da CLT ou reembolso creche – conforme norma coletiva), impõe-se a realização do direito fundamental à amamentação. Por se tratar de problema estrutural, a mudança do estado de desconformidade deve ser construída pelo juízo da execução em colaboração com as partes, atores econômicos, associações e organizações sindicais (patronais e profissionais), Ministério Público, Defensoria Pública, e Poder Público (Conselhos Tutelares, Administração Pública Direta, etc). É indispensável que sejam asseguradas condições mínimas para que o direito à amamentação seja viabilizado.

Convém que o estado ideal de coisas no que se refere ao direito fundamental à amamentação seja alcançado considerando as peculiaridades do caso concreto. A pavimentação de uma solução satisfatória nesse particular será alcançada na fase cumprimento de sentença, que se fará em cooperação entre as partes, sociedade, Poder Público e o juízo.

Assim sendo, uma vez que o Regional praticamente "engessou" a execução de uma medida complexa (porque trata de um problema estrutural) e tendo em vista que o art. 389, § 2.º, da CLT assegura o cumprimento da obrigação por meios alternativos, conheço do recurso de revista por ofensa ao indigitado dispositivo legal.

2. Mérito

Conhecido o recurso de revista por ofensa ao art. 389, § 2.º, da CLT, dou-lhe provimento para assegurar ao recorrente a possibilidade de adimplemento do dever contido no art. 389, § 1.º, da CLT mediante o cumprimento de obrigações alternativas (convênio com creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais – art. 389, § 2.º, da CLT ou reembolso creche – conforme norma coletiva), ou através de reembolso-creche na forma da Lei n.º 14.457/2022, desde que sejam asseguradas condições mínimas à concretização do direito à amamentação.

ISTO POSTO

ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento apenas quanto ao tema "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE CRECHES DESTINADAS À AMAMENTAÇÃO EM ESPAÇO DE SHOPPING CENTER . REEMBOLSO CRECHE. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA NECESSIDADE DE ASSEGURAR O DIREITO À AMAMENTAÇÃO. PROIBIÇÃO DO TRATAMENTO DEGRADANTE À EMPREGADA LACTANTE. PROCESSO ESTRUTURAL" diante de possível ofensa ao art. 389, § 2 . º, da CLT, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; e II - conhecer do recurso de revista por ofensa ao art. 389, § 2 . º, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para assegurar ao recorrente a possibilidade de adimplemento do dever contido no art. 389, § 1.º, da CLT mediante o cumprimento de obrigações alternativas (convênio com creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais – art. 389, § 2.º, da CLT ou reembolso creche – conforme norma coletiva), ou através de reembolso-creche na forma da Lei n . º 14.457/2022, desde que sejam asseguradas condições mínimas à concretização do direito à amamentação .

Brasília, 11 de dezembro de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora