A C Ó R D Ã O

7ª TURMA

VMF/tm/pcp/rs

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - REGIME 12X36 - PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS - DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME COMPENSATÓRIO. O acordo de compensação e a prorrogação de jornada não são acumuláveis. A compensação destina-se a manter a jornada de trabalho no máximo tolerado pela legislação, prorrogando em determinados dias para que o labor em outros seja suprimido. Se o empregado já cumpre uma jornada dilatada, na expectativa de uma redução ou supressão em outro dia da semana, o exercício de constante sobrejornada vem em seu detrimento físico e social, em visível violação das principais garantias dos trabalhadores, pois não se admite duas causas de extrapolação de jornada - compensação e horas extraordinárias. Assim, por ser o acordo de compensação exceção à regra, deve ser cumprido em sua integralidade, para que produza sua eficácia, o que não se verifica no caso dos autos. Restando patente a descaracterização do acordo, impõe-se a condenação da reclamada ao pagamento de horas extraordinárias. Precedentes.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS - REGIME ESPECIAL 12X36 INVÁLIDO – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST. O autor trabalhava em escala especial de 12x36, com prestação habitual de horas extraordinárias, motivo pelo qual foi considerado inválido. O labor em escalas de doze horas de trabalho por dia é situação absolutamente excepcional, adotada exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais. Ante tais peculiaridades, a jornada 12x36 não é compensação de horários propriamente dita e não se confunde com o acordo de compensação semanal, por tratarem de situações jurídicas diversas. Por conseguinte, não se aplica a Súmula nº 85, IV, do TST - que se destina exclusivamente ao ajuste semanal de compensação de horários - para a jornada especial 12x36. Logo, em razão da invalidade do regime 12x36, devida a hora extraordinária laborada acrescida do adicional extraordinário. Precedentes.

ADICIONAL NOTURNO - JORNADA DE TRABALHO 12X36 - PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 388 DA SBDI-1 DO TST. O Tribunal Regional, ao reconhecer o direito ao adicional noturno em relação às horas trabalhadas após as 5h da manhã, decidiu de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1 do TST, segundo a qual "O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã".

Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1712-16.2011.5.09.0664 , em que é Agravante IRMANDADE DA SANTA CASA DE LONDRINA e Agravado HUDSON DE ALMEIDA GAINO .

O 9º Tribunal Regional do Trabalho denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, porque não preenchidos os requisitos do art. 896 da CLT.

Interpõe agravo de instrumento a demandada sustentando, em síntese, que o apelo merecia regular processamento.

Não foram apresentadas contraminuta, nem contrarrazões.

Desnecessária manifestação do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

2 – MÉRITO

2.1 – REGIME 12X36 – PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORINÁRIAS

O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada , apenas para determinar o abatimento global das horas extraordinárias, mantendo a invalidade do regime 12x36, nos seguintes termos:

Examina-se.

O regime de jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, mediante instrumento coletivo, é valido, por ser mais benéfico ao empregado e atender aos fins da atividade empresarial, satisfazendo, assim, os postulados da Constituição da República que privilegiou a auto determinação coletiva.

A negociação coletiva é, pois, um instrumento autônomo de composição dos conflitos e de regulamentação das condições de trabalho aplicáveis às relações individuais da categoria representada. Sendo um instrumento do qual as partes podem se valer para regulamentar as relações de trabalho, a norma inserida em convenção ou acordo coletivo de trabalho há de prevalecer, com respaldo na Constituição da República.

O princípio da autonomia da vontade coletiva e a mens legis introduzida pelo art. 7.º, XXVI, da CRFB/88, autorizam o Sindicato a reduzir benefícios em troca de garantias que sejam consideradas mais vantajosas para a categoria que representa. É justamente a hipótese da jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, que consubstancia um regime compensatório extra semanal.

Porém, de acordo com o entendimento desta 1.ª Turma, a existência de extrapolação habitual da jornada ou descumprimento frequente das condições do sistema são aptos a invalidar o regime em questão.

Assim, desde que não haja desrespeito ao regime 12x36 e tendo em vista a existência de instrumento normativo dando respaldo ao regime, são indevidas as horas extras, conforme entendimento desta 1.ª Turma.

No caso, autor laborava no sistema 12x36, o qual estava previsto nas Convenções Coletivas de Trabalho. Porém, a pactuação coletiva e o regramento legal atinente não eram observados em sua integralidade .

O art. 71 da CLT dispõe que "em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora (...)" e as normas coletivas asseguravam período para descanso de pelo menos uma hora para os empregados sujeitos à jornada superior a seis horas (v.g. 280) . Ocorre que, a recorrente não se insurgiu especificamente quanto ao intervalo de vinte minutos reconhecido na sentença. Além disso, a fruição de apenas vinte minutos de intervalo encontra amparo no depoimento da testemunha Sr. Wesley Rosa Ferreira. Logo, a previsão normativa e legal, referente ao intervalo intrajornada, não era observada. 

Além disso, o autor laborava de forma habitual além da 12ª hora diária, conforme demonstram os registros de ponto . É ininteligível que em uma negociação coletiva primeiro se empreenda uma tratativa para que o empregado labore 12 horas diárias e em troca disso descanse 36 horas e que posteriormente essa jornada seja elastecida ainda mais, sem invalidar o regime de trabalho.

Precedente desta e. Turma: PROCESSO 05528-2011-016-09-00-2 (publicação em 14-09-2012 - Relator Célio Horst Waldraff).

Quanto à hora noturna reduzida, perfilho o entendimento de que, cumprida a jornada no período noturno e em havendo prorrogação desta, como in casu , é devido também o adicional quanto às horas prorrogadas, nos termos do art. 73, parágrafo 5º, da CLT, sem prejuízo da redução da hora prorrogada, considerada também noturna, nos termos do parágrafo 1º, do artigo citado.

O maior desgaste decorrente do trabalho noturno é que justifica atribuir um adicional às horas laboradas nesse período, e com maior evidência deve incidir o mesmo adicional sobre as horas prestadas em prorrogação à jornada noturna, ainda que atinjam o período diurno.

A questão atrai a incidência da Súmula nº 60 do C. TST, verbis:

"Nº 60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI-1)

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 06 - Inserida em 25.11.1996)"

Também não procede o argumento de que não se aplica a hora noturna quando a jornada é mista. É entendimento pacífico na Primeira Turma deste Tribunal que, sendo prorrogada a jornada noturna é devido ao trabalhador o respectivo adicional, independentemente de a jornada ter se iniciado em horário diurno ou horário noturno. A razão de ser do adicional noturno é o fato de o empregado encontrar-se submetido a circunstâncias mais penosas do que o normal e a prorrogação da jornada prorroga, igualmente, as condições de trabalho a que o trabalhador está submetido, independentemente do momento em que se iniciou, não havendo razão de ordem lógica ou jurídica para que as horas laboradas nessas condições não sejam enriquecidas com o acréscimo do adicional noturno,  verbis :

"PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NOTURNO - O trabalho prestado suplementarmente em prorrogação à jornada noturna é mais desgastante e extenuante do que aquele delimitado entre 22:00 e 5:00 horas. Não se justifica que o trabalho desempenhado em prorrogação à jornada noturna, realizado em condições de acentuado desgaste físico e mental, seja remunerado de forma idêntica ao diurno. Aplicação do artigo 73 parágrafo 5º da Consolidação Trabalhista e da Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI do C. TST. Decisão que se reforma, para determinar a redução da hora noturna, bem como o pagamento do adicional noturno." (TRT 9ª R. - RO 05084-2001 - (01112-2002) - 3ª T. - Rel. Juiz Ubirajara Carlos Mendes - DJPR 25.01.2002).

Qualquer cláusula convencional que suprima direito indisponível do trabalhador deve ser declarada nula, tendo em vista que o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.º, XXVI da CF) não tem tal alcance.  Trata-se de norma cogente, destinada à manutenção da higidez do trabalhador, de modo que este não pode renunciar ao direito, muito menos a regra pode ser objeto de transação por terceiros.

Precedente desta e. Turma: PROCESSO 07131-2011-088-09-00-9 (publicação em 30-03-2012 - Relator Célio Horst Waldraff).

Em razão do acima exposto,   entendo que agiu com acerto o Juízo de primeiro grau ao anular o sistema 12x36.

Em relação aos pedidos voltados à aplicação da Súmula 85, do divisor 220, dos adicionais convencionais e à desconsideração dos dias não trabalhados, as pretensões já foram acolhidas na sentença.    

Quanto aos minutos destinados à marcação do ponto e deslocamento até o local de trabalho, dispõe § 1º, art 58 da CLT que " não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários", não havendo amparo legal para que sejam desconsiderados dez minutos no início e no término da jornada.

Por fim, também foi determinado o abatimento dos valores pagos; porém, de forma mensal.

Nesse particular, merece pequeno reparo a sentença, eis que o entendimento majoritário desta e. Turma é no sentido de que a dedução dos valores pagos deve ocorrer de forma global, ou seja, independente do mês de pagamento, a fim de evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes.

Neste sentido, menciono os precedentes:

(...)

Por todo o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso, para determinar o abatimento total dos valores pagos, independentemente dos mês do pagamento.

Nas razões recursais a reclamada sustentou a validade do regime 12x36, sob a alegação que foi instituído por norma coletiva, não havendo necessidade de acordo individual de compensação com o empregado. Invocou os arts. 7º, XIII e XXVI e 8º, III, da Constituição Federal. Trouxe arestos.

Argumentou sobre a impossibilidade de declaração de invalidade de uma única cláusula da norma coletiva, sob pena de malferir o ato jurídico perfeito previsto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, sendo devida a restituição de todos os benefícios concedidos por força dessa norma coletiva.

Adiante, aduziu que a existência de eventuais horas extraordinárias, diante da especificidade do seguimento hospitalar, não pode gerar a nulidade do ajuste, tanto que a norma coletiva previu um adicional de horas extraordinárias de 50% até a 44ª hora semanal e de 100% para as excedentes desse limite.

No que tange especificamente à jornada especial de 12x36, sua fixação deve ser formalizada por instrumento coletivo, nos termos do art. 7º, XIII, da Carta Magna, na medida em que extrapola o limite legal imposto para a jornada máxima de trabalho diário de que trata o caput do art. 59 da CLT.

A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que o aludido regime é válido quando celebrado via acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos dispostos no art. 7º, XIII, da Constituição Federal, dada a absoluta excepcionalidade do regime.

Nesse exato sentido, dispõe a Súmula nº 444 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALAR DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

No caso concreto, embora incontroverso que o referido regime foi instituído mediante negociação coletiva, o Tribunal Regional, com fundamento concluiu pela invalidade do sistema de compensação 12x36, tendo em vista que ficaram demonstrados a prestação de horas extraordinárias habituais e o descumprimento do intervalo intrajornada mínimo previsto na norma coletiva.

Nesse passo , não há como reputar válida a jornada de trabalho cumprida pelo reclamante em escala 12x36, em face da constatação de habitual prorrogação da jornada de trabalho do autor.

Isso porque o acordo de compensação e a prorrogação de jornada não são acumuláveis. A compensação destina-se a manter a jornada de trabalho no máximo tolerado pela legislação, prorrogando-a em determinados dias para que o labor em outros seja suprimido. Se o empregado já cumpre uma jornada dilatada, na expectativa de redução ou supressão de jornada em outro dia da semana, o exercício de constante sobrejornada vem em seu detrimento físico e social, em visível violação das principais garantias dos trabalhadores, pois não se admite duas causas de extrapolação de jornada - compensação e horas extraordinárias.

Nesse sentido firma-se a jurisprudência desta Corte, assim ementada:

HORAS EXTRAORDINÁRIAS - REGIME ESPECIAL 12X36 INVÁLIDO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST. O autor trabalhava em escala especial de 12x36, com prestação habitual de horas extraordinárias, motivo pelo qual fora considerado inválido. O labor em escalas de doze horas de trabalho por dia é situação absolutamente excepcional, adotada exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais. Ante tais peculiaridades, a jornada 12x36 não é compensação de horários propriamente dita e não se confunde com o acordo de compensação semanal, por tratarem de situações jurídicas diversas. Por conseguinte, não se aplica a Súmula nº 85, IV, do TST - que se destina exclusivamente ao ajuste semanal de compensação de horários - para a jornada especial 12x36. Logo, em razão da invalidade do regime 12x36, imperioso o pagamento integral como extraordinárias das horas trabalhadas após a 8ª diária ou a 44ª semanal, sendo devida a hora laborada acrescida do adicional extraordinário. Recurso de revista do reclamante conhecido e provido. (ARR - 542-26.2010.5.09.0411 Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 17/6/2016)

JORNADA 12 X 36 HORAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. A alteração da conclusão adotada pelo Tribunal Regional, de modo a prevalecer a tese da Reclamada sobre a não habitualidade na prestação de horas extras, demandaria o revolvimento do quadro fático probatório, procedimento vedado nesta esfera recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126/TST. Ademais, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime 12x36. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1536-73.2011.5.09.0652, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT de 11/3/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SERVIÇO DE GUARDA E VIGILÂNCIA LTDA . - ONDREPSB. RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGILANTE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. 2. REGIME DE JORNADA 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85/TST. A jurisprudência desta Corte Superior, por entender que a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso não é propriamente um regime de compensação, tem concluído pela inaplicabilidade da Súmula 85, IV, do TST, quando reconhecida a invalidade dessa jornada, o que ocorre no caso de ausência de autorização na norma coletiva da adoção daquela escala e/ ou no caso de prestação habitual de horas extras ( caso dos autos ). Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 1008-81.2012.5.09.0659, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 5/8/2016)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. JORNADA 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS XTRAORDINÁRIAS. INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV, PARTE FINAL, DA SÚMULA 85/TST. VIOLAÇÃO AO ART. 7º, XIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONFIGURADA. I - Encontra-se consolidado nesta Corte, por meio da Súmula 444/TST, o entendimento de que "é válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas." II - No caso dos autos, ainda que pactuado o regime excepcional por meio de acordo coletivo, há evidência de prestação habitual de horas extraordinárias. III - Dessa forma, nos termos da jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, evidenciada a prestação de horas extras habituais, deve ser invalidado o regime 12x36, sendo devido o pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, e não apenas do adicional, restando inaplicável à hipótese a parte final do item IV da Súmula 85/TST. Isso em razão de a escala 12x36 não se revelar propriamente um regime de compensação de horários. IV - A decisão regional, ao concluir que a prestação habitual de horas extras não invalida a escala 12x36, incorreu em violação ao art. 7º, XIII, da Constituição Federal. V – Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 879-08.2014.5.17.0005, Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT de 5/8/2016)

RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE 12X36 PREVISTA EM NORMA COLETIVA. EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA. INVALIDADE. Esta Corte já se posicionou no sentido de somente conferir validade ao regime de jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso quando for firmado mediante norma coletiva, nos termos do art. 7º, XIII, da Constituição Federal, considerando a excepcionalidade desse regime. Esse é o sentido da Súmula nº 444 do TST. No entanto, não podem ser admitidas jornadas de trabalho excessivamente longas e extenuantes, que prejudicam a saúde física, psíquica e social do trabalhador. Não há dúvidas de que a prestação de trabalho além dessa limitação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso é nociva à saúde do empregado. No caso, conforme consignado no acórdão, havia labor habitual em horas extras, tanto que a reclamada foi condenada ao pagamento de horas extras, decorrente da não concessão integral do intervalo intrajornada. Inválido, pois, o regime, pelo que é devido o pagamento de horas extras, assim consideradas as que ultrapassarem a 8ª hora diária e a 44ª semanal. Acrescente-se que deve ser mantida a decisão do Tribunal Regional, que condenou a reclamada ao " pagamento do adicional de extraordinariedade sobre as horas irregularmente compensadas, assim concebidas as excedentes à oitava diária até o limite de 44 horas semanais, e ao pagamento como horas extras (valor da hora normal acrescido do adicional de extraordinariedade) das excedentes à 44ª hora semanal ", pois é vedada a piora da situação jurídica da parte que recorreu ( reformatio in pejus ). Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 1252-33.2010.5.04.0331, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT de 24/6/2016)

JORNADA DE TRABALHO. REGIME 12X36. A decisão do Regional não implica em violação do art. 7º, XIII e XXVI, da CF e não contraria a Súmula nº 444 do TST, porquanto aquela Corte não declarou a Invalidade da norma coletiva que autorizou a implantação da jornada 12x36, limitando-se a verificar que, além de a reclamada não cumprir requisito de validade do regime compensatório previsto na norma coletiva, havia a prestação de horas extras inclusive em situação de dobra de jornada. Nesse contexto, esta Corte consagra o entendimento de que a prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime de jornada 12x36, não sendo hipótese sequer de aplicação da Súmula nº 85 do TST, na medida em que a jornada de 12x36 não constitui regime de compensação propriamente dito. Precedentes. (AIRR - 1323-06.2013.5.09.0003, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 24/6/2016)

Assim, por ser o acordo regime especial 12x36 exceção à regra, deve ser cumprido em sua integralidade para que produza eficácia, o que não se verifica no caso dos autos.

Restando patente a descaracterização do acordo compensatório 12x36, impõe-se a condenação da reclamada ao pagamento de horas extraordinárias.

Tecidas essas considerações, afere-se que a decisão regional - ao reconhecer a descaracterização da jornada de trabalho sob o regime de compensação 12x36, em face da prestação habitual de labor em sobrejornada - está em conformidade com a jurisprudência atual e iterativa deste Tribunal. Deve incidir a Súmula nº 333 do TST.

Nego provimento.

2.2 - REGIME 12X36 – HORAS EXTRAORINÁRIAS

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante para deferir o pagamento das horas extraordinárias integrais, nos seguintes termos:

No caso, além de ser nulo o sistema de 12 x 36, pelas razões expostas alhures, de acordo com o entendimento predominante nesta 1.ª Turma "o regime de 12h de trabalho por 36h de descanso (12 x 36 h) não se trata de acordo de compensação, mas sim de ajuste para adoção de sistema diferenciado de regime de horário de trabalho". (TRT-31543-2007-652-09-00-2, RO 18251/2008, publicado em 21/07/09, Exmo. Relator Desembargador Edmilson Antonio de Lima).

Assim, consoante entendimento desta e. Turma, incabível a aplicação da Súmula 85 do c. TST na medida em que esta versa sobre acordo de compensação, que, conforme acima explicitado, não é a hipótese dos autos (Precedentes desta e. 1ª Turma: PROCESSO 02849-2007-245-09-00-0 (RO 9589/2009), publicação no DJ em 06/10/2009, Relator Célio Horst Waldraff; PROCESSO 11338-2007-001-09-00-9 (RO 16911/2009), publicação no DJ em 08/12/2009, Relator Desembargador Célio Horst Waldraff).

Provejo o recurso, para condenar a ré ao pagamento das horas extras integrais (horas extras + adicional), relativas às horas destinadas à compensação e reflexos, estes já determinados na sentença.

Nas razões recursais , sustentou a reclamada ser devido apenas o adicional de horas extraordinária, na forma da Súmula nº 85, IV, do TST.

Em primeiro lugar e conforme oportunamente analisado em tópico anterior, o autor trabalhava em escala especial de 12x36, com prestação habitual de horas extraordinárias, motivo pelo qual fora considerado inválido.

É certo que a Súmula nº 85 do TST estabelece algumas regras e efeitos do regime de compensação semanal de jornada. Confira-se, in verbis :

COMPENSAÇÃO DE JORNADA

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

O citado acordo de compensação semanal é o ajuste de horários no qual a totalidade das horas a serem laboradas durante a semana é distribuída entre os sete dias da própria semana de trabalho, obviamente sem extrapolar o limite semanal de 44 horas, com a concessão recíproca de benefícios e obrigações para as partes.

Nessa situação, nos termos do art. 59, caput , da CLT, o número de horas suplementares diárias não pode ser superior a dois por dia, totalizando um máximo de dez horas de trabalho.

Obviamente, o regime especial de 12x36 não se enquadra como compensação semanal de horários, porquanto ultrapassa o limite de dez horas diárias e, em algumas semanas, também extrapola o teto semanal de 44 horas.

Aliás, o labor em escalas de doze horas de trabalho por dia é situação absolutamente excepcional, utilizável exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais, sendo especial a admissão de um regime de labor que ultrapasse as dez horas diárias de trabalho, estabelecida no art. 59 da CLT.

Por isso, o regime 12x36 não é a compensação de horários propriamente dita, e a validade e a eficácia do sistema somente ocorre com a formalização em instrumento coletivo, condição sine qua non para sua adoção, nos termos da mencionada Súmula nº 444 do TST.

Ante tais peculiaridades e por se tratar de situações jurídicas diversas, o regime de trabalho adotado nesse caso não se confunde com o acordo de compensação semanal previsto na citada Súmula nº 85 do TST.

As disposições constantes nesse enunciado se destinam exclusivamente ao ajuste semanal de compensação de horários.

A redação do inciso V da Súmula nº 85 do TST é nessa exata linha, ao impedir a aplicação do entendimento do verbete ao ajuste diferenciado de compensação por meio de banco de horas, que também exige a sua autorização em norma coletiva. Nestes termos:

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Por conseguinte, a Súmula nº 85 do TST é inaplicável para o regime especial de trabalho em 12x36.

Nesse exato sentido são os seguintes precedentes:

REGIME ESPECIAL 12X36 - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA – INVALIDADE - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST. Nos termos da Súmula nº 444 do TST, o regime de trabalho em jornada 12x36, extrapolando o limite legal de dez horas diárias de trabalho previsto no art. 59, caput , da CLT, exige a sua formalização por meio de instrumento coletivo. O labor em escalas de doze horas de trabalho por dia é situação absolutamente excepcional, adotada exclusivamente em face das peculiaridades da prestação de trabalho de determinadas categorias profissionais. Ante tais peculiaridades, a jornada 12x36 não é compensação de horários propriamente ditos e não se confunde com o acordo de compensação semanal, por tratarem de situações jurídicas diversas. Por conseguinte, não se aplica a Súmula nº 85, III e IV, do TST - que se destina exclusivamente ao ajuste semanal de compensação de horários - para a jornada especial 12x36. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1673-86.2011.5.06.0022, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 24/6/2016)

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO EM ESCALA 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV, PARTE FINAL, DA SÚMULA 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte entende que a prestação de horas extras habituais invalida a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, mesmo quando celebrada mediante norma coletiva. Nesse contexto, aplica-se a parte inicial do item IV da Súmula 85 do TST, no tocante à descaracterização do regime 12x36 em face da prestação de horas extras habituais. Registre-se, no entanto, que a parte final do item IV da Súmula 85 do TST, no sentido de deferir apenas o adicional de horas extras àquelas horas destinadas à compensação, mostra-se incompatível com o regime 12x36. Nesse caso, a jurisprudência desta Corte reconhece como horas extraordinárias todo o tempo trabalhado excedente da oitava hora diária e da quadragésima quarta hora semanal. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-RR - 348-88.2012.5.09.0303, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 17/6/2016)

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. REGIME 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE. SÚMULA 85, III E IV, DO TST. INAPLICABILIDADE. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS INDEVIDA. MATÉRIA PACIFICADA. ART. 894, § 2º, DA CLT. À luz da jurisprudência desta Corte, em hipóteses como a dos autos, em que, a teor do acórdão turmário, o regime 12x36 foi descaracterizado pela prestação habitual de horas extras, é inaplicável o entendimento consubstanciado nos itens III e IV da Súmula 85 do TST, por não se tratar, o mencionado regime, propriamente de um sistema de compensação de jornada. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR - 1494-80.2011.5.09.0892, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 17/6/2016)

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. REGIME 12x36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDAÇÃO DO REGIME DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA 85/TST. O entendimento desta Corte vem se consolidando no sentido de que o regime de 12x36 horas não é propriamente um sistema de compensação e que é inaplicável o disposto no item IV da Súmula nº 85 do TST na hipótese em que se reconhece a sua invalidade. Com efeito, a admissão deste regime é incomum, superando, inclusive a jornada prevista no artigo 59 da CLT. E é em razão desta excepcionalidade que a jurisprudência do Tribunal somente a validou quando entabulada em norma coletiva. E, se mesmo prevista em norma coletiva a jornada é prorrogada habitualmente, não resta dúvida que merece ser descaracterizada ante a invalidade da norma coletiva. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e negado provimento. (E-RR-54800-57.2007.5.09.0195, SBDI-1, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DJ de 24/10/2014)

Por conseguinte, ante a invalidade do regime excepcional de 12x36 por prestação habitual de labor em sobrejornada, o autor tem direito ao recebimento integral das horas extraordinárias trabalhadas, sendo devido o pagamento da hora laborada acrescida do adicional extraordinário.

A decisão recorrida, também nesse ponto, coaduna-se com a jurisprudência desta Corte. Incide a Súmula nº 333 do TST.

Nego provimento.

2.3 – HORA NOTURNA REDUZIDA

Quanto ao tema, consoante transcrição no item 2.1 supra, o Tribunal Regional aplicou a Súmula nº 60 do TST.

Em seu arrazoado a reclamada suscitou afronta ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Alegou que não houve prorrogação do horário noturno, pois a autora laborava em sistema misto de horários. Asseverou que as normas coletivas estabelecem claramente o horário noturno como sendo das 22h às 5h.

Com efeito, as normas insertas no caput e § 1º do art. 73 da CLT fixam, respectivamente, a remuneração do trabalho noturno acrescida de, no mínimo, 20% sobre a hora diurna e o cômputo da hora noturna em 52min55.

A regra contida no § 5º do aludido dispositivo legal preceitua que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto no capítulo II (Duração do Trabalho) do Título II (Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho) da Norma Consolidada.

Frise-se que os mencionados dispositivos consubstanciam normas de ordem pública, de índole imperativa, eis que a previsão legal afigura-se destinada a proteger a saúde e a segurança do trabalhador, sendo, em regra, irrenunciáveis e insuscetíveis de flexibilização por meio de negociação coletiva, consoante disposto no art. 71 da CLT.

Esta Corte, interpretando a regra contida no § 5º do art. 73 da CLT, consolidou entendimento, por meio do item II da Súmula nº 60, no sentido de ser devido o adicional noturno em relação às horas prorrogadas após as cinco horas da manhã, uma vez cumprida integralmente a jornada de trabalho no período noturno.

Eis o teor do item II da Súmula nº 60 do TST, in verbis :

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.

(...)

II Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

Ademais, segundo a jurisprudência pacífica desta Corte, cumprida integralmente a jornada no período noturno, das vinte e duas às cinco horas, e prorrogada além dessa hora, é devido o adicional quanto às horas prorrogadas, mesmo em se tratando de jornada mista, em regime de 12x36.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

ADICIONAL NOTURNO - JORNADA DE TRABALHO 12X36 - PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 388 DA SBDI-1 DO TST. O Tribunal Regional, ao reconhecer o direito ao adicional noturno em relação às horas trabalhadas após as 5h da manhã, decidiu de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1 do TST, segundo a qual "O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã". Agravo de instrumento desprovido. (ARR - 119000-34.2010.5.17.0005, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 24/6/2016)

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JORNADA DE TRABALHO 12X36. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO. A norma inserta no artigo 73, § 5º, da CLT estabelece que "às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo", sendo que o caput do referido dispositivo determina que o trabalho noturno tenha remuneração superior a do diurno, cujo acréscimo não será inferior a 20% (vinte por cento). Desse modo, se o empregado permanece em serviço além das cinco horas da manhã, em prorrogação do trabalho noturno, é devido o adicional noturno previsto no artigo 73 da CLT, por força do disposto no § 5º desse artigo (inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1 desta Corte). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 7375-21.2011.5.12.0030, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de 12/2/2016)

ADICIONAL NOTURNO. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. O empregado submetido à jornada de trabalho que compreenda a totalidade do período noturno tem direito ao adicional noturno, inclusive quanto às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã. Orientação Jurisprudencial 388 da SBDI-1. Recurso de revista não conhecido. (RR - 179000-55.2009.5.15.0113, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT de 3/6/2016)

ADICIONAL NOTURNO . PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. SÚMULA Nº 60, ITEM II, DO TST. JORNADAS MISTAS. ESCALA DE 12 X 36. O entendimento adotado pelo Regional, segundo o qual o labor em regime de compensação de jornada, em escala de 12x36 horas, assegura ao empregado o percebimento do adicional noturno sobre o período laborado após as 5 horas da manhã, observada a hora noturna reduzida, está em consonância com o item II da Súmula nº 60 desta Corte e com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (ARR - 475-67.2011.5.04.0281, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 10/6/2016)

JORNADA 12X36. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. Recurso calcado em violação de dispositivo da Constituição Federal, divergência jurisprudencial e contrariedade a súmula desta Corte. O rigor inicial da Súmula nº 60, II, do TST, segundo a qual, "cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas", tem sido mitigado pela SBDI-1, por meio da extensão do direito consagrado na referida súmula também aos empregados que se ativam na jornada mista, assim compreendida aquela que ocorrida, ainda que apenas majoritariamente, no horário noturno. Considerando que o reclamante laborava no sistema 12X36, com jornadas das 18h30 às 7h, o Regional manteve a condenação ao pagamento do adicional noturno sobre as horas em prorrogação (além das 5h da manhã), aplicando ao caso a Súmula 60, II, desta Corte. Ademais, a SBDI-1/TST, por meio de sua Orientação Jurisprudencial 388, tem entendimento pacificado no sentido de que " O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã ". Assim, correta a decisão que deferiu o adicional noturno também em relação às horas prorrogadas. Encontrando-se a decisão recorrida em consonância com a Súmula 60, II, do TST e a Orientação Jurisprudencial 388 da SBDI-1/TST, afasta-se a mencionada violação de lei, bem como a divergência jurisprudencial colacionada, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista integralmente não conhecido. (RR - 309-03.2012.5.09.0009, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 29/4/2016)

ADICIONAL NOTURNO. A decisão regional harmoniza-se com a Súmula 60, item II, do TST e com a Orientação Jurisprudencial 388 da SbDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1539-05.2010.5.04.0231, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT de 24/6/2016

A Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1 do TST espelha tal entendimento, nos seguintes termos:

388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã .

Tecidas essas considerações, o recurso de revista não se habilita ao conhecimento, tendo em vista que o entendimento adotado no acórdão regional coaduna-se com a jurisprudência desta Corte consolidada na Súmula nº 60, II, do TST e na Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1 do TST.

Por corolário, incide o óbice previsto na Súmula nº 333 do TST.

Nego provimento ao agravo de instrumento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 21 de Setembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator