A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/rcva/abn/AB/jn

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). Não evidenciada culpa "in vigilando", impossível a condenação. Recurso de revista não conhecido. II – RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. 1. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. JUROS, MULTA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. Conforme dispõe o "caput" do art. 276 do Decreto nº 3.048/99, "nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença". Recurso de revista conhecido e desprovido. 2. AVISO–PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. A Lei n° 9.528/97, que alterou a Lei 8.212/91, excluindo o aviso prévio indenizado do rol das parcelas que não integram o salário de contribuição (art. 28, § 9º), também alterou tal conceito, conforme o texto do art. 28, I, do referido diploma legal. Decorre daí que o aviso prévio indenizado não faz parte do salário de contribuição, pois não se destina a retribuir qualquer trabalho. A conclusão vem corroborada pela Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14.7.2005 (DOU de 15.7.2005), a qual, em seu art. 72, VI, "f", expressamente dispõe que as importâncias recebidas a título de aviso prévio indenizado não integram a base de cálculo para incidência de contribuição previdenciária. Assim, se remanesciam dúvidas, quanto à integração ou não do aviso prévio indenizado no salário de contribuição, em face do contido na nova redação do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, em contraposição ao disposto no Decreto nº 3.048/99, em seu art. 214, § 9º, "f", foram elas dirimidas pela própria Autarquia. Recurso de revista conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-6600-14.2009.5.06.0007 , em que são Recorrentes MARIA EUNICE BEZERRA DOS SANTOS e UNIÃO (PGF) e Recorridas CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e LITORAL NORTE SERVICE EMPREENDIMENTOS LTDA .

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, pelo acórdão de fls. 300/334-PE , deu provimento ao apelo da CEF e negou provimento ao recurso da União .

Inconformadas, as partes interpuseram os recursos de revista, pelas razões de fls. 338/368-PE e 374/388-PE, com base no art. 896, "a" e "c", da CLT.

Os apelos foram admitidos pelo despacho de fls. 392/400-PE .

Contrarrazões a fls. 404/428-PE e 500/522-PE, pela CEF .

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).

É o relatório.

V O T O

I – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE.

Tempestivo o apelo (fls. 336-PE e 338-PE), regular a representação (fl. 26-PE), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA .

1.1 - CONHECIMENTO.

O Regional afastou a responsabilidade subsidiária da CEF, adotando os seguintes fundamentos (fls. 304/306-PE):

" Da responsabilidade subsidiária

Afigura-se indevida a responsabilização subsidiária desta litisconsorte (CEF), enquanto tomadora dos serviços prestados, por quaisquer encargos trabalhistas da prestadora/ex-empregadora LITORAL NORTE SERVICE EMPREENDIMENTOS LTDA, tendo em vista o conteúdo proibitivo das disposições contidas no art. 71, caput e §1º, da Lei 8.666/93, verbis : ‘O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato de trabalho. Parágrafo 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis’ .

Data maxima venia do entendimento consubstanciado na parte final do item IV, da Súmula 331, do Col. TST, não se pode interpretar a norma legal em apreço contra a sua própria literalidade ( in claris, cessat interpretatio ). Nem se invoque, no particular, o disposto no art. 173, §1º, II, da Magna Carta. A uma, porque não há previsão legal expressa de obrigações trabalhistas por parte do tomador dos serviços, tratando-se de uma construção doutrinária e jurisprudencial que visa a resguardar o hipossuficiente de possível inadimplência do empregador. A duas, porque o inciso XXI, do art. 37, da própria Constituição, prevê a obrigatoriedade de os entes da administração direta e indireta (o que inclui as empresas públicas) contratarem serviços, dentre outros, mediante processo licitatório, ressalvados os casos especificados na legislação. A três, porque a responsabilização em apreço malfere, por via transversa, a norma de ordem pública e caráter cogente insculpida no inciso II e §2º, do mesmo art. 37, da Lex Legum .

Não bastasse, a Lei 9.032/95 acresceu o §2º ao referido art. 71, prevendo a responsabilidade do contratante apenas pelos encargos previdenciários.

É de se ressaltar que o §6º, do art. 37, da Magna Carta, não torna inconstitucional o referido art. 71, caput e §1º, da Lei 8.666/93, eis que apenas trata da responsabilidade civil objetiva extracontratual do Estado (fundamentada na teoria do risco administrativo), determinando que este responda pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, matéria estranha à presente controvérsia. Com efeito, qual conduta da administração pode ensejar, em tese , a aplicação da responsabilidade objetiva (extracontratual) quando contrata observando os parâmetros da Lei 8.666/93? Nenhuma, por decerto.

Em todo caso, remeto aos termos da Súmula Vinculante nº. 10 do Pretório Excelso: ‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte ’ (destaquei).

Ad argumentandum , tendo em vista que a regra seletiva da empresa prestadora de serviços obedece a procedimento licitatório, não há falar em culpa na modalidade in eligendo . Como os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e imperatividade, não se pode admitir, à míngua de anulação administrativa (autotutela) ou judicial do referido certame, que não tenha sido verificada a idoneidade financeira da prestadora/ex-empregadora.

Tampouco resta caracterizada culpa na modalidade in vigilando , dada a impossibilidade de a administração pública fiscalizar e monitorar a satisfação das obrigações trabalhistas das várias empresas que contrata, tendo em vista, inclusive, os termos do art. 10, §7º, do Decreto-Lei 200/67, e o princípio constitucional da eficiência.

Inadmissível, enfim, que se empreste a súmula de jurisprudência (a 331, IV, do Col. TST – não vinculante) uma força maior do que a de lei, nomeadamente se a dicção desta última converge de modo evidente com os princípios constitucionais que regem a matéria. E, nesse cotejo, entendo que o art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93 constitui a perfeita identificação com a Carta Magna no disciplinar da matéria sub judice .

Provejo , dando por prejudicada a análise dos demais pontos de insurgência deduzidos por esta apelante."

Inconformada, recorre de revista a autora, asseverando que houve omissão na fiscalização pela segunda reclamada, estando demonstrada a culpa in vigilando . Indica contrariedade à Súmula 331, IV, do TST e colaciona arestos ao confronto .

Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93).

Não se está em campo de cogitação do adimplemento das obrigações regulares e ínsitas ao contrato administrativo decorrente de licitação, mas, com olhos também postos no quanto dispõem os arts. 1º, incisos III e IV, e 170, da Constituição Federal, na trilha de evidência da culpa in vigilando e da consequente responsabilidade civil, pela omissão no poder-dever de fiscalizar (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93).

Essa é a compreensão do item V da Súmula 331 do TST, assim redigida:

"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

O quadro traçado pela Corte regional, no caso concreto, não evidencia a culpa in vigilando , razão pela qual não autoriza a condenação subsidiária.

O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula nº 126 desta Corte.

Não conheço.

II – RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO.

Tempestivo o apelo (fls. 372-PE e 374-PE), regular a representação (Súmula 436/TST), e isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL nº 779/69, art. 1º, IV), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 – CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. JUROS , MULTA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL.

1.1 – CONHECIMENTO.

O Eg. Regional negou provimento ao recurso ordinário da União, sob os seguintes fundamentos (fls. 307/330-PE):

" Da incidência de multa e juros de mora sobre a contribuição previdenciária a partir da efetiva prestação do serviço

Este E. Regional, mediante o Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado nos autos do Processo nº. TRT (AP) 00381-2003-020-06-85-2, firmou o entendimento de que o fato gerador das contribuições para o custeio da seguridade social é o pagamento dos créditos decorrentes do título executivo judicial trabalhista, seguindo o voto do eminente Desembargador Nelson Soares da Silva Júnior, in verbis :

‘Excelentíssima Desembargadora presidente, consoante o professor Hugo de Brito Machado observou com peculiar acuidade, ‘as contribuições de seguridade social constituem a espécie de contribuições sociais cujo regime jurídico tem suas bases mais bem definidas na vigente Constituição’. Daí a pertinência desta antiga advertência do saudoso professor Ruy Barbosa Nogueira para a solução do presente incidente de uniformização: ‘O exame da Constituição é obrigatório. Ela é a lei maior e não se pode cumprir ou fazer cumprir a legalidade com sua ausência’.

Essa observação é relevante para a determinação do critério de hermenêutica a ser utilizado na composição da norma aplicável à espécie, porque, além de ser inadmissível a utilização de um que nos conduza à inversão da hierarquia dos textos normativos (vez que os preceitos legais hão de ser interpretados conforme a Constituição e não vice-versa), consoante o saudoso Ministro Carlos Maximiliano salientou com habitual mestria, ‘quando o estatuto fundamental define as circunstâncias em que um direito pode ser exercido, (...) essa especificação importa proibir implicitamente qualquer interferência legislativa para sujeitar o exercício do direito a condições novas (...)’ .

Convém salientar, em se tratando indiretamente do direito de tributar, que é necessário se ter ainda em mente, de acordo com a sempre atual lição do saudoso professor Amílcar de Araújo Falcão (baseada nos ensinamentos de Gaston Gèze, Rubens Gomes de Souza, Ernst Blumenstain, Wilhelm Merk e Giorgio Tesoro), que ‘a relação jurídica tributária nasce quando se verifica concretamente o fato ou conjunto de fatos que a lei indicou como pressuposto para a exigência de determinado tributo, fato ou conjunto de fatos esses que se denominam de fato gerador ou fato imponível’.

Esses ensinamentos servem à solução do incidente como uma luva à mão, porque, no artigo 195 da Constituição da República -- na redação da Emenda Constitucional nº. 20/98 --, após dispor que a seguridade social seria ‘financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios’, o constituinte derivado acrescentou: ‘e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (...)’.

Portanto, além de definir os sujeitos passivos dessas contribuições sociais, instituiu expressamente as respectivas bases de cálculo, isto é, os núcleos dos fatos geradores.

Ocorreu, no afã de aumentar a arrecadação de receita para custeio da seguridade social, que o Congresso Nacional assim dispôs na Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991, na redação da Lei nº. 9.876, de 26 de novembro de 1999:

‘Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços (...)’.

Observa-se, portanto, que foi instituída nova espécie de contribuição para seguridade social por meio de lei ordinária, tendo como sujeito passivo a empresa, porquanto, conforme o professor Alfredo Augusto Becker leciona, quando ‘um artigo de lei cria determinado tributo e simplesmente enumera os fatos e ou atos em que ele se tornará devido, cada espécie de fato ou ato enumerado é a hipótese de incidência de uma distinta regra jurídica’. Ou seja, paralelamente aos núcleos dos fatos geradores das contribuições sociais descritas na Constituição da República, foi criada uma contribuição social sobre o total das remunerações devidas pelas empresas, isto é, que não foram pagas nem creditadas aos trabalhadores.

Ora, como não se admite a validade de duas disposições normativas antagônicas em um mesmo sistema jurídico -- pois, como advertiu o eminente pensador peninsular, Norberto Bobbio, ‘existe um conflito entre o critério hierárquico e o cronológico quando uma norma precedente e de grau superior é antinômica em relação a uma norma sucessiva e de grau inferior’ --, há a necessidade de verificar-se a compatibilidade dessa nova contribuição social com a Constituição da República, vez que, segundo o ensinamento desse mesmo filósofo italiano do direito, ‘a doutrina é concorde em sustentar que no caso de conflito entre critério hierárquico e critério cronológico prevalece o hierárquico’.

De fato, diversamente do entendimento expressado por Suas Excelências, os advogados da União, pessoalmente e por meio de memorial que me foi entregue, a cláusula ‘nos termos da lei’, constante do caput do artigo 195 da Constituição da República, não é uma autorização em branco para ela, a União, instituir novas espécies de contribuições para a seguridade social, por meio de lei ordinária, vez que se refere, exclusivamente, ao respectivo financiamento e não às contribuições sociais instituídas nos incisos desse preceito constitucional. Nesse sentido, o professor José Afonso da Silva assim se expressa:

‘(...) Financiamento pela sociedade. Diz o texto que ‘a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta’. Diz-se que qualquer dessas formas será ‘nos termos da lei’ -- claro, porque só a lei pode impor ônus financeiro à sociedade ou a seus membros’ .

Consequentemente, em se tratando de outra contribuição social -- vez que o núcleo do respectivo fato gerador não está descrito nos incisos I a III do artigo 195 da Constituição da República --, sua instituição somente seria possível por meio de lei complementar, de conformidade com o § 4º desse preceito constitucional (segundo o qual ‘a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I’) e a jurisprudência atual e iterativa do Supremo Tribunal Federal.

De fato, em julgamento de caso essencialmente idêntico (refiro-me ao RE nº. 166.772-9, de que foi relator o Ministro Marco Aurélio), o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o seguinte:

‘(...)

SEGURIDADE SOCIAL - DISCIPLINA - ESPÉCIES - CONSTITUIÇÕES FEDERAIS - DISTINÇÃO. Sob a égide das Constituições Federais de 1934, 1946 e 1967, bem como da Emenda Constitucional nº. 1/69, teve-se a previsão geral do tríplice custeio, ficando aberto campo propício a que, por norma ordinária, ocorresse a regência das contribuições. A Carta da República de 1988 inovou. Em preceitos exaustivos - incisos I, II e III do artigo 195 - impôs contribuições, dispondo que a lei poderia criar novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecida a regra do artigo 154, inciso I, nela inserta (§ 4º do artigo 195 em comento)’ (DJU de 16/112/1994).

Na oportunidade, depois de transcrever o parecer do professor Ruy Barbosa Nogueira (do qual se extrai a assertiva de que, em sendo o conceito de salário proporcionado diretamente pela Constituição, ‘tal fato acarreta a imutabilidade da extensão do que significa salário, pois não pode a lei infraconstitucional alterar o conceito dado pela Constituição, de acordo com a precisa determinação do art. 110 do Código Tributário Nacional’), o Ministro Celso de Mello assim se expressou em seu douto voto:

‘(...)

A exigibilidade de lei complementar revela-se inquestionável no caso, eis que a imposição dessa espécie legislativa decorre de expressa previsão constitucional. A norma inscrita no art. 195, § 4º, da Carta Política, ao autorizar o legislador a instituir outras fontes de custeio destinadas a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social, tornou imprescindível, para esse específico efeito, a utilização de lei complementar pelo Poder Público.

Desse modo, tratando-se de contribuição social com fonte de custeio não indicada diretamente pela própria Constituição, a regência do tema em exame reclamava - ante a expressa determinação inscrita na cláusula final do art. 195, § 4º, da Carta Política - a edição de lei complementar como instrumento da válida e legítima instituição da exação tributária em causa.

Se é exato que o Poder Legislativo não dispõe da atribuição discricionária de definir quais as matérias a serem disciplinadas mediante lei complementar, não é menos correto reconhecer que, em havendo - tal como ocorre na hipótese a que se refere o art. 195, § 4º, da Carta Federal - prescrição constitucional expressa no sentido de submeter o trato de determinado tema ao domínio normativo da lei complementar, a inobservância dessa determinação, pelo legislador, gera um irremissível vício de inconstitucionalidade (...).’

Esse entendimento do Supremo Tribunal Federal, sobre a necessidade de lei complementar para instituir nova fonte de custeio para manutenção ou expansão da seguridade social, foi reiterado no julgamento da ADI nº. 1.103-1, de cujo acórdão, da lavra Ministro Maurício Correia, colhe-se este fragmento:

‘(...) O art. 195, I, da Constituição prevê a cobrança de contribuição social dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; desta forma, quando o § 2º do art. 25 da Lei nº. 8.870/94 cria contribuição social sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado o seu preço de mercado, é ele inconstitucional porque usa uma base de cálculo não prevista na Lei maior.

(...) O § 4º do art. 195 da Constituição prevê que a lei complementar pode instituir outras fontes de receita para a seguridade social; desta forma, quando a Lei nº. 8.870/94 serve-se de outras fontes, criando contribuição nova, além das expressamente previstas, é ela inconstitucional, porque é lei ordinária, insuscetível de veicular tal matéria’ (DJU de 25/04/1997).

Mais recentemente, no julgamento do RE nº. 351.717, de que foi relator o Ministro Carlos Velloso, essa tese foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica neste fragmento da ementa do acórdão:

‘(...)

A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre ‘a folha de salários, o faturamento e os lucros’ (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição’ (DJU de 21/11/2003).

E esse é também meu entendimento, porque, conforme o Ministro Carlos Maximiliano já lecionava, em se cuidando do direito de tributar, ‘tratam-se as normas de tal espécie como se foram rigorosamente taxativas; deve, por isso, abster-se o aplicador de lhes restringir ou dilatar o sentido. (...) Não suportam o recurso à analogia, nem interpretação extensiva; as suas disposições aplicam-se no sentido rigoroso, estrito’.

Por essas razões, aliás -- que me revelaram a impossibilidade da criação de nova fonte de custeio para a seguridade social mediante lei ordinária --, é que assim me expressei no julgamento do processo nº. PROC. TRT-01375-2005-016-06-00-2, de que fui relator, perante a Primeira Turma deste Tribunal Regional do Trabalho:

‘(...)

A reflexão demorada sobre a matéria revela a improcedência do inconformismo da autarquia federal, pois, como Ruy Barbosa Nogueira advertiu, ‘(...) não basta para atender ao princípio da legalidade que apenas teoricamente exista a lei, mas que a tributação seja efetivada em conformidade com o fato gerador tal como descrito na lei material, sem o que não estará sendo cumprida a vontade da lei, o que é defeso’ (Cf. ‘Da Interpretação e da Aplicação das Leis Tributárias’, 2. ed. São Paulo: José Bushatsky, 1974, pág. 102) .

Com efeito, em sendo certo -- parafraseando-se o ensinamento de C. M. Giuliani Fonrouge -- que o objeto da contribuição para custeio da seguridade social é o pressuposto de fato que a lei estabelece como determinante da incidência, conclui-se que ‘a obrigação (...) nasce ao produzir-se o pressuposto material assumido pela lei como determinante da sujeição do gravame e, tanto o dever de satisfazê-la como o correlativo direito a exigi-la não podem estar condicionados a nenhum ato substancial posterior, bastando para este efeito que transcorram os termos ou prazos assinalados com caráter geral pelas leis ou complementos’ (Cf. ‘Conceitos de Direito Tributário’. São Paulo: Lael, 1973, pág. 163).

Essas observações propedêuticas são pertinentes, porque o núcleo do fato gerador da contribuição empresarial para custeio da seguridade social previsto no artigo 195, inciso I, da Constituição da República é ‘a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício’. Isso significa, em outras palavras, que, em se tratando de acordo judicial, a hipótese de incidência somente se aperfeiçoa com o crédito ou pagamento das prestações de natureza remuneratória -- motivo pelo qual, quando há parcelamento, as contribuições são recolhidas na mesma data e proporcionalmente ao valor de cada parcela, de conformidade com o artigo 276, § 1º, do Decreto nº. 3.048, de 6 de maio de 1999. Consequentemente, ao caso não é aplicável o item III da Súmula nº. 368 do TST.

A propósito, cito estas elucidativas passagens do artigo ‘Regra-Matriz de Incidência da Contribuição Previdenciária na Execução Trabalhista’, do professor da PUC de São Paulo, Thiago d’ Ávila Fernandes, colhidas da Revista LTR de fevereiro de 2005 (pp. 180 e ss.):

‘(...)

Como afirmamos alhures, após a promulgação da Carta Política de 1988, sucedeu-se uma infinidade de outras obras e estudos sobre o tema, sendo certo que, atualmente, a doutrina, em sua imensa maioria, entende que as contribuições sociais têm natureza jurídico-tributária, em especial com o novo Texto Constitucional, que ‘restaurou a certeza quanto à inquestionabilidade do cunho tributário das contribuições (parafiscais ou não)’, como nos recorda Geraldo Ataliba, em sua monumental obra ‘Hipótese de Incidência Tributária’.

Frise-se que, do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal sedimentou seu entendimento quanto à natureza jurídico-tributária das contribuições para o custeio da seguridade social. Analisando a constitucionalidade da cobrança da contribuição social incidente sobre o lucro com base na Lei n. 7.689/88, a Corte Constitucional, em brilhante voto da lavra do eminente Min. Carlos Velloso, posicionou-se no sentido de que as ‘contribuições parafiscais têm caráter tributário’, entendimento este, aliás, já consolidado no Recurso Extraordinário n. 146.733-9, do qual foi relator o Min. Ilmar Galvão.

(...)

De acordo com o art. 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, com a redação alterada pela Emenda Constitucional n. 20/98, a seguridade social também será financiada pela contribuição incidente sobre ‘a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício’. Antes da reforma constitucional de 1988, o art. 195, inciso I, estabelecia, tão-somente, a contribuição social dos empregadores ‘incidente sobre a folha de salário’, sendo possível concluir que, à época, somente a remuneração recebida pelos empregados sujeitava-se à tributação.

Por conseguinte, o critério material da hipótese de incidência da chamada contribuição sobre a folha de salários é ‘pagar ou creditar salário ou rendimento à pessoa física que lhe preste serviço’, permitindo, assim, a identificação de um verbo (pagar ou creditar) e seu complemento (salário ou rendimento à pessoa física que lhe preste serviço). Este é o cerne da hipótese ou antecedente. É o núcleo central do conceito do fato apto a dar nascimento à obrigação tributária referente à contribuição previdenciária.

(...)

O art. 195, inciso I, alínea a, da CF/88 utiliza a expressão ‘pagos ou creditados’, deixando patente que, enquanto não houver a disponibilidade econômica pela pessoa física, não há que se falar em ocorrência do fato imponível ou fato jurídico tributário. Caso fosse do interesse do constituinte, teria utilizado a expressão ‘devido’, deixando claro que, a partir do momento em que é devido o salário ou remuneração, opera-se o nascimento da relação jurídico-tributária e, conseqüentemente, da obrigação tributária.

Este é, aliás, o comando do art. 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91, alterado pela Lei 9.876/99, segundo o qual a alíquota incide ‘sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título (...)’, mas não é o padrão normativo criado pelo constituinte, que se limita a utilizar as expressões ‘pagos ou creditados’. Exorbitou, portanto, o legislador ordinário, criando critério material desprovido de respaldo constitucional. Inovou sem autorização da Carta Política, quando se sabe que o ‘legislador (federal, estadual, municipal ou distrital), enquanto cria tributo, não pode fugir deste arquétipo constitucional’.

É de se destacar que a expressão ‘devidas’ não constava da redação original do art. 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91, que se limitava a estabelecer que a alíquota deveria incidir ‘sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título (...)’, sendo, desse modo, uma inovação trazida pela Lei n. 9.876/99, que, além de incorrer em inconstitucionalidade pela inserção de tal expressão, também trouxe outra novidade de duvidoso respaldo constitucional: o fator previdenciário.

(...)

Como reiteradamente anunciado, o critério material da hipótese de incidência da contribuição previdenciária, na execução trabalhista, é ‘pagar ou creditar salário ou rendimento ao reclamante, por força de decisão judicial condenatória ou acordo homologado’, por determinação do próprio art. 195, inciso I, alínea a, da constituição Federal.

Ora, se somente foi efetivamente paga ou creditada a parcela remuneratória discriminada no acordo judicial, é sobre tal montante que deve incidir a alíquota, para fins de determinação da contribuição devida, sob pena de se admitir, no critério material da hipótese, um outro verbo, o devido. Então, o critério material seria ‘pagar, creditar ou dever ao reclamante salário ou rendimento, por força de decisão judicial condenatória ou acordo homologado’.

Ocorre que, não obstante este seja o comando do legislador ordinário, pois os arts. 22, inciso I, e 28 da Lei n. 8.212/91, com a redação alterada pela Lei n. 9.876/99, foram alterados para incluir a expressão ‘devidas’, por certo não há respaldo constitucional, haja vista o art. 195, inciso I, alínea a, somente utilizar a expressão ‘pagos ou creditados’.

Frise-se que, ao se admitir a expressão ‘devido’, tornam-se desnecessários os verbos pagar e creditar, pois não mais importa se os valores serão ou não pagos, bastando o fato de tornarem-se devidos. Ora, se a partir do momento em que o crédito trabalhista é devido, nasce a obrigação previdenciária, pouco importa se o referido crédito será pago ou creditado, já que o pagamento/creditamento somente surge depois de o crédito trabalhista ser considerado devido. Dentro deste contexto, seriam, portanto, inúteis as palavras do constituinte.

Assim sendo, imaginar que, na hipótese de acordo judicial, as contribuições previdenciárias devem ser cobradas sobre a base de cálculo informada na decisão judicial, e não sobre a base de cálculo constante do acordo, importa em adotar critério material diverso, em nítida afronta ao art. 195, inciso I, alínea a, da CF/88, em descompasso com o desiderato constitucional.’

De fato, em se tratando, a contribuição para custeio da seguridade social, no entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal, de modalidade autônoma de espécie tributária vinculada (Cf. ‘Revista Trimestral de Jurisprudência’, vol. 143, p. 684), não há, exceto por lei complementar, espaço para ampliação dos fatos geradores estabelecidos no artigo 195, inciso I, letras ‘a’, ‘b’ e ‘c’, da Constituição da República, conforme decidido, por exemplo, no julgamento do RE nº. 351.717, de que foi relator o eminente Ministro Carlos Velloso (Cf. ‘DJU’ de 21 de novembro de 2003, pág. 00010).

A conclusão que daí se extrai, como corolário, é de que a hipótese de incidência da contribuição social prevista no artigo 195, inciso I, letra ‘a’, da Constituição da República somente ocorre quando há o pagamento ou o crédito dos rendimentos decorrentes do título executivo judicial trabalhista, porquanto, conforme Alfredo Augusto Becker também leciona, ‘nas regras jurídicas de tributação, o núcleo da hipótese de incidência é sempre a base de cálculo’ (nesse mesmo sentido é a lição de Fonrouge).

Aliás, de conformidade com o artigo 116 da Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional -- CTN), ‘salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável.’.

Dessa forma, ainda que não se tratasse de hipótese de incidência ou fato gerador simples -- vez que o pagamento ou o crédito dos rendimentos são duas situações de consumação instantânea --, ou seja, ainda que se tratasse de fato gerador complexo, não se legitimaria a retroação aos meses da prestação dos serviços, porque, nessa hipótese, consoante já afirmava o Ministro Aliomar Baleeiro, ‘(...) a ocorrência do fato gerador só se consuma pela realização de todos esses elementos integrativos’.

Como corolário, por força do princípio constitucional-tributário da certeza -- que, nas palavras do insigne professor Alberto Deodato, assegura ao contribuinte o conhecimento da época do pagamento, do modo de pagamento e da quantia a pagar --, declaro a prevalência da tese segundo a qual o fato gerador, das contribuições para custeio da seguridade social, é o pagamento ou o crédito dos rendimentos decorrentes do título executivo judicial trabalhista, vez que -- diversamente do que ocorre, ou ocorria, no sistema jurídico alemão com relação aos tributos em geral -- sua caracterização não pode ser objeto de jurisprudência.".

E como o entendimento acima, do qual comungo, tem por fundamento o art. 195, I, ‘a’, da própria Magna Carta, reputando inconstitucional, de outra parte, por violação ao §4º, do mesmo artigo, o art. 22, inciso I, da Lei 8.212/91, não há falar em desrespeito ao princípio da isonomia tributária.

Improvejo."

A União sustenta que o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre com a prestação de serviço. Aduz que há incidência de juros e multas sobre os valores devidos, os quais devem ser atualizados desde a data da efetiva prestação do serviço. Aponta violação dos arts. 5º, caput , e 150, II, da Constituição Federal, 22, I, da Lei nº 8.212/91 e 114 e 116 do CTN. Colaciona arestos.

O paradigma de fls. 385/387-PE, do TRT da 12ª Região, enseja o conhecimento do recurso, por divergência jurisprudencial, ao sufragar tese oposta à defendida pelo Regional, no sentido de que o fato gerador das contribuições previdenciárias é a prestação do serviço.

Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial.

1.2 - MÉRITO.

O cerne da questão guarda pertinência com os critérios de atualização das contribuições previdenciárias, cumprindo pesquisar-se o termo inicial da incidência de juros e correção monetária sobre tais parcelas, quando decorrerem de decisão judicial em lide trabalhista.

O caput do art. 276 do Decreto nº 3.048/99 dispõe que "nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença".

Não há, portanto, que se cogitar em mora o empregador, quando não ultrapassado o prazo para recolhimento das contribuições previdenciárias devidas em decorrência de direitos reconhecidos nesta ação.

Nesse sentido já decidiu esta Eg. Turma:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO DE EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS. Provável violação do artigo 195, I, "a", da Constituição Federal. Agravo de instrumento provido para melhor exame do recurso principal. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO DE EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS. O art. 114, VIII, da CF/88 dispõe sobre a competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias previstas no art. 195, I, "a" e II, da Constituição Federal, decorrentes de sentenças por ela proferidas. O referido art. 195, I, "a", da CF/88 estabeleceu os critérios material e temporal da contribuição previdenciária incidentes sobre os rendimentos do trabalho. Pelo critério material, a contribuição incide sobre os salários e demais rendimentos do trabalho e pelo critério temporal, incide sobre os rendimentos pagos ou creditados a qualquer título. Logo, nos casos de situação jurídica pendente de decisão judicial consubstanciada em acordo ou sentença, como ocorre com os créditos derivados de ações judiciais trabalhistas, a contribuição previdenciária depende de sua definição em sentença ou acordo, incidindo, portanto, na data do pagamento, nos expressos termos do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.212/91, uma vez que o dispositivo legal determina que o recolhimento deva "ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado", pelo que os juros e a multa moratória incidirão apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou do pagamento do crédito. Assim, o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento do crédito devido ao empregado e não a data da efetiva prestação dos serviços, sendo que os juros e a multa moratória incidirão apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou do pagamento das verbas. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 195, I, "a", da Constituição Federal e provido" (RR-76600-54.2012.5.13.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 6.2.2015).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA. MOMENTO DA APURAÇÃO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, deve ser provido o apelo para melhor análise da arguição de afronta, em tese, ao art. 195, I, "a", da CF. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA. MOMENTO DA APURAÇÃO. A Constituição da República determina que as contribuições sociais para custeio da seguridade social incidam sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício" (art. 195, I, "a", CF, grifos acrescidos). Pelo Texto Máximo, a incidência se faz a partir do momento em que tais rendimentos sejam pagos ou creditados, o que afasta a incidência de juros de mora e de multa antes da apuração judicial do crédito, nos casos em que se tratar de valores resultantes de condenação ou acordo judicial. Desse modo, com respeito a processos em que se apuram contribuições previdenciárias decorrentes de decisão judicial (sentença ou acordo), só haverá incidência de juros de mora e de multa se a parte executada não efetuar o recolhimento da parcela devida ao INSS no prazo que lhe faculta a lei, qual seja, até o dia dois do mês subsequente ao pagamento realizado ao obreiro, nos termos do artigo 276 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99). Essa regra se aplica tanto aos valores pagos em virtude da liquidação da sentença ou do cumprimento do acordo, quanto às contribuições devidas referentes aos salários pagos durante o pacto laboral só reconhecido em juízo (parágrafo único do art. 876 da CLT), ainda que abrangendo vários anos atrás. Considera-se que esse critério se coaduna com o espírito da Lei que, ao prever a possibilidade de execução das contribuições previdenciárias por esta Justiça do Trabalho, inclusive incidentes sobre os salários pagos no curso da relação de emprego reconhecida judicialmente, com certeza não pretendeu onerar excessivamente os contribuintes, com a criação de possíveis situações inusitadas como, por exemplo, a do crédito previdenciário ultrapassar o valor do crédito principal devido ao trabalhador. Registre-se, por fim, que a alteração legal ocorrida em lei (nova redação do art. 43 da Lei n. 8.212/91, conferida pela MPr n. 449, de 3.12.2008, convertida na Lei n. 11.941/09), se interpretada com as normas constitucionais e legais que regem a matéria, não autoriza o entendimento de ter sido alterada a forma de cálculo das contribuições previdenciárias devidas em decorrência de decisão judicial. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-62200-29.2006.5.01.0471, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 6.2.2015).

Reporto-me, ainda, aos seguintes precedentes desta Corte Superior:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA EXECUTADA. EXECUÇÃO. 1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL REFERENTE AO SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO (SAT). A controvérsia foi decidida em consonância com a OJ nº 414 desta Subseção Especializada, razão pela qual se revela desnecessário o exame das divergências, nos termos do inciso II do artigo 894 da CLT e da OJ nº 336 da SDI-1. Recurso de embargos não conhecido. 2. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008 (CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009). De acordo com a Súmula nº 433 do TST, em se tratando de recurso de embargos interposto na fase de execução, o apelo somente é cabível se demonstrada divergência jurisprudencial entre as Turmas desta Corte, ou entre as Turmas e esta Subseção, a respeito da interpretação de dispositivo da Constituição Federal. No caso, o aresto transcrito nas razões dos embargos autoriza o conhecimento do recurso, na medida em que diverge do acórdão embargado no tocante à ocorrência de violação direta do art. 195, I, -a-, da CF quando se define como fato gerador das contribuições previdenciárias a prestação dos serviços pelo empregado, e não o efetivo pagamento dos valores a ele devidos. Quanto ao mérito do recurso de embargos, muito embora caiba à legislação infraconstitucional a definição dos fatos geradores dos tributos, tal fixação deve ser efetivada, observando-se os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Nesse contexto, considerando que o art. 195, I, -a-, da CF outorga competência para instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre rendimentos do trabalho pagos ou creditados ao trabalhador, somente se pode ter como efetivamente ocorrido o fato gerador por ocasião do crédito ou pagamento da respectiva importância a quem é devida, e não no momento da prestação dos serviços, sob pena de ofensa direta à referida norma constitucional. Apenas a partir desse momento é que se pode falar na incidência de juros de mora e multa sobre o valor das contribuições, observando-se os parâmetros fixados pelo art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/99. Precedentes desta SDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-37885-65.2008.5.12.0048, SBDI-1, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 21.3.2014).

"RECURSO DE EMBARGOS. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA - FATO GERADOR - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM PERÍODO ANTERIOR AO ADVENTO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009 - ARTIGO 195, I, DA CF. 1) O fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento do crédito devido ao trabalhador e que, no caso de decisão judicial trabalhista, somente será cabível a incidência de multa e juros de mora após o dia dois do mês subsequente ao trânsito em julgado da decisão que põe fim à discussão acerca dos cálculos de liquidação, nos termos do artigo 276, caput, do Decreto nº 3.048/99. 2) As modificações legislativas advindas com a promulgação da Lei 11.941/09 em nada alteram tal conclusão, tendo em vista que os seus efeitos não alcançam fatos pretéritos, por não se tratar de qualquer das hipóteses previstas no artigo 106 do Código Tributário Nacional, que prevê as situações em que a lei tributária se aplica a ato ou fato ocorrido anteriormente à sua vigência. Assim, contrariamente ao afirmado pela Turma desta Corte, o TRT, ao reconhecer como fato gerador das contribuições previdenciárias a data da prestação dos serviços, afrontou o artigo 195, I, da Constituição Federal. Esta, aliás, foi a conclusão a que chegou a composição completa desta SBDI-1 na sessão do dia 12/09/2013, por ocasião do julgamento do E-ED-RR-38000-88.2005.5.17.0101, em decisão tomada por maioria. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-447686-97.2008.5.12.0028, SBDI-1, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 21.3.2014).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de revista.

2 – AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . NÃO INCIDÊNCIA.

2.1 - CONHECIMENTO.

O Regional assim decidiu (fls. 330/334-PE):

" Da integração do aviso prévio indenizado à base de cálculo da contribuição previdenciária

Se é certo que houve a exclusão de tal parcela da alínea ‘e’, do §9º, do art. 28, da Lei 8.212/91, pela Lei 9.528/97, também o é que não foi incluída no rol das que integram o salário-de-contribuição. Ou seja, no art. 28, I, §§ 7º e 8º, da mesma Lei 8.212/91.

Desse modo, é incabível a incidência ora pretendida, por força do artigo 28, da Lei 8.212/91 (com a redação conferida pela Lei n. 9.528/97). Esse dispositivo relaciona as verbas que não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, e o aviso prévio indenizado não foi ali mencionado. A relação constante da lei, contudo, não é exaustiva, motivo pelo qual somente as parcelas que efetivamente correspondem à contraprestação pelos serviços devem sofrer a incidência tributária, à luz do inciso I, do já aludido artigo 28, que atesta a eleição, como salário de contribuição, apenas da remuneração auferida como contraprestação ao efetivo trabalho prestado.

O aviso-prévio indenizado não remunera a prestação de serviços. O simples fato de uma lei deixar de mencionar a não incidência previdenciária sobre a parcela não significa alteração no conteúdo, desde que o art. 28, da Lei 8212/91 continuou definindo como base ‘a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho’ .

Reforço que as recentes alterações promovidas pelo Decreto 6.727/09 em nada alteram este entendimento, frente o que dispõe o art. 28, I, da Lei 8212/91, que permaneceu incólume . Em tal sentido, pontuam as seguintes ementas:

‘AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INDEVIDA. O inciso I do artigo 28 da Lei n° 8.212/91 estabelece que o salário-de-contribuição corresponde ao rendimento destinado à retribuição do trabalho. Portanto, sendo o aviso prévio ‘indenizado’, evidentemente que não se destina à remuneração do trabalho, constituindo-se um ressarcimento ao empregado pelo prejuízo decorrente do descumprimento de uma obrigação trabalhista do empregador, que seria de comunicar, antecipadamente, a extinção do vínculo laboral. Neste passo, a verba em comento não pode ser objeto da incidência do desconto previdenciário, uma vez que não se destina a remunerar tempo à disposição do empregador nem, muito menos, serviços efetivamente prestados pelo obreiro. Recurso improvido.’ (Proc.TRT.Nº 0000200-30.2009.5.06.0412 , 2ª T., Rel. Des. Maria Helena Guedes Soares de Pinho, pub no DOE de 14.12.2009)

‘ACORDO JUDICIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECRETO Nº 6.727/2009. LEI Nº 9.528/97. NÃO INCIDÊNCIA. Nos termos do art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91, as contribuições previdenciárias devem incidir sobre parcelas pagas a título de retribuição por trabalho prestado. O aviso prévio, quando pago na forma indenizada, não corresponde à retribuição por trabalho prestado, constituindo, como o próprio nome indica, indenização. Logo, independentemente das alterações introduzidas pelo Decreto n. 6.727, de 12 de janeiro de 2009, o certo é que este não se sobrepõe à Lei Federal, razão pela qual não incidem contribuições previdenciárias sobre aviso prévio indenizado.’ (TRT 10ª Reg., RO 01222-2008-007-10-00-5, Rel. Desembargador Braz Henrique de Oliveira, 3ª T., pub em 8.5.2009)

Não se olvida o teor do §1º, fine , do art. 487, consolidado. Entrementes, tal dispositivo não assegura ao obreiro a consideração do período integrado como tempo de serviço para fins previdenciários, eis que legislação específica disciplina a matéria de modo diverso. Por outro lado, sem hipótese de incidência, não há possibilidade do lançamento tributário pretendido, ex vi do inciso III, do art.97, do CTN.

Improvejo."

Insurge-se a União, alegando que o aviso prévio indenizado deve ser incluído na base de cálculo da contribuição previdenciária. Aponta violação dos arts. 487, § 1º, da CLT e 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91. Colaciona arestos.

O paradigma de fls. 376/377-PE, do TRT da 12ª Região, enseja o conhecimento do recurso, por divergência jurisprudencial, ao sufragar tese oposta à defendida pelo Regional, no sentido de que descabe a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial.

2.2 – MÉRITO.

A Lei n° 9.528/97, que alterou a Lei nº 8.212/91, excluindo o aviso prévio indenizado do rol das parcelas que não integram o salário-de-contribuição (art. 28, § 9º), também alterou o conceito de salário-de-contribuição, conforme o texto do art. 28, I, do referido diploma legal:

"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;"

Decorre daí que o aviso prévio indenizado não faz parte do salário-de-contribuição, pois não se destina a retribuir qualquer trabalho.

A conclusão vem corroborada pela Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14.7.2005 (DOU de 15.7.2005), a qual, em seu art. 72, VI, "f", expressamente dispõe que as importâncias recebidas a título de aviso prévio indenizado não integram a base de cálculo para incidência de contribuição previdenciária.

Assim, se remanesciam dúvidas quanto à integração ou não do aviso prévio indenizado no salário-de-contribuição, em face do contido na nova redação do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, em contraposição ao disposto no Decreto nº 3.048/99, em seu art. 214, § 9º, "f", foram elas dirimidas.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. IMPOSSIBILIDADE. O e. TRT ratificou a r. sentença que determinou a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. A jurisprudência do c. TST é no sentido de que, mesmo após a alteração do artigo 28, § 9º, alínea "e", da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, que deixou de excluir expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo do salário de contribuição, não há como se cogitar de incidência das contribuições previdenciárias sobre aquela parcela, em razão de sua inequívoca natureza indenizatória. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. [...]" (RR-505-17.2012.5.04.0007, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 20.2.2015).

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA INDEVIDA. Mesmo após a alteração do artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, o aviso-prévio indenizado não sofre incidência de contribuição previdenciária, porque não traduz retribuição de trabalho prestado e, muito menos, compensação por tempo à disposição do empregador, configurando-se, sim, verba de natureza indenizatória por serviço não prestado. Registra-se, ainda, que, embora o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 não mais destaque, no rol de isenção da contribuição previdenciária, o aviso-prévio indenizado, o Decreto nº 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), vigente, excepciona expressamente essa parcela do salário de contribuição, segundo se depreende de seu artigo 214, § 9º, inciso V, alínea -f-. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-684-48.2012.5.04.0007, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 12.12.2014).

"[...] AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Discute-se nos autos a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso - prévio indenizado. Esta Corte firmou o entendimento dominante no sentido de a parcela em discussão ter natureza indenizatória e tal situação jurídica não restou alterada com a modificação operada na redação do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991 e com a revogação do art. 214, § 9º, V, "f", do Decreto n.º 3.048/1999. Precedentes. Conhecido e provido, no particular" (RR-1410-81.2010.5.04.0010, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 20.2.2015).

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista da reclamante . Por unanimidade, conhecer do recurso de revista da União , quanto ao aviso prévio indenizado, por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista da União , quanto à incidência de juros, multa e correção monetária sobre as contribuições previdenciárias, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 9 de Setembro de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Ministro Relator