A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Ee/Mp/gl/lm

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1676-22.2016.5.12.0047 , em que é Agravante TAINARA CARMELINA DE BORBA e Agravada GDC ALIMENTOS S.A.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, pela decisão de fls. 371/373, denegou seguimento aos recursos de revista interpostos pelas partes.

Inconformada, a reclamante interpôs agravo de instrumento às fls. 381/385 insistindo na admissibilidade da revista.

A reclamada apresentou contraminuta ao agravo de instrumento às fls. 390/399 e contrarrazões ao recurso de revista às fls. 400/414.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento interposto.

II – MÉRITO

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Sobre o tema, assim consignou o Regional:

" ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A demandada sustenta que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo nacional, não o regional. Ademais, pleiteia sejam os dias de ausências injustificadas excluídos do cômputo do adicional, pois este seria salário-condição.

Com parcial razão.

Sabidamente a Súmula 228 do TST encontram-se superada pela Súmula Vinculante n. 4, do e. STF, a qual dispõe que:

Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Com efeito, num primeiro momento não se poderia imaginar o salário mínimo como base de incidência do adicional de insalubridade, havendo de utilizar-se para tanto o próprio salário do trabalhador até que norma legal viesse estabelecer patamar, conforme determina o art. 7º, XXIII, da CRFB.

Entretanto, prepondera perante o e. Supremo Tribunal Federal entendimento de que até que venha lei ou outra de base de cálculo seja eleita pelas partes, o salário mínimo nacional deve prevalecer como base de cálculo. Entendimento que acolho por política judiciária e diante da força cogente da matéria sumulada.

Por outro lado, no pertinente aos descontos correspondentes às ausências injustificadas, razão não lhe assiste.

O adicional de insalubridade é, de fato, salário-condição. Assim, para que haja direito a sua percepção, basta que se apresente a condição dele ensejadora, qual seja a prestação laboral não eventual em ambiente ou em contato com substância insalubre.

Dessa forma, o tempo de exposição à insalubridade - desde que não seja ínfimo - não é critério distintivo para efeitos remuneratórios. Não é outro o sentido da Súmula 47 do TST:

INSALUBRIDADE . O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

Da leitura do verbete acima, percebe-se que à permanência ou intermitência na exposição ao mesmo agente insalubre cabe a mesma remuneração, ainda que difiram em tempo.

Inexiste, então, vínculo entre o tempo de permanência em ambiente insalubre e o adicional devido, pelo que é indevido desconto da verba em comento da remuneração em dias de falta, ainda que injustificada.

Nesses termos, dou provimento parcial ao apelo para estabelecer o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade." (fls. 326/327)

Nas razões de fls. 366/369, a reclamante afirma que "ao aplicar como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo nacional o acórdão violou o art. 192 da CLT que estabeleceu como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo regional".

Aponta violação do art. 192 da CLT e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Segundo preconiza o art. 192 da CLT, o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de quarenta por cento, vinte por cento e dez por cento do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Todavia, não obstante a legislação consolidada determine que o adicional de insalubridade incida sobre o salário mínimo, muita polêmica se estabeleceu acerca da referida base de cálculo, com decisões judiciais e posicionamentos doutrinários díspares, mormente diante da diretriz do inciso IV do art. 7° da CF, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Esta Corte Superior, por sua vez, havia consubstanciado o respectivo entendimento na Súmula n° 228, a qual preconizava que o percentual do adicional de insalubridade incidia sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT.

Assim, e em face da controvérsia existente, bem como diante da edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante n° 4, o Pleno desta Corte Superior trabalhista, na sessão realizada em 26/6/2008, aprovou a nova redação da Súmula n° 228, segundo a qual, a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Registre-se que, na oportunidade, o Pleno cancelou, ainda, a Súmula n° 17 e a OJ n° 2 da SDI-1 desta Corte Superior.

Entretanto, no dia 15/7/2008, o Ministro Gilmar Mendes concedeu liminar nos autos da Reclamação n° 6.266/DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula n° 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Ao afirmar a plausibilidade da pretensão formulada pela CNI, o STF assim decidiu:

"Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa."

Assim, extrai-se da referida decisão que a substituição da base de cálculo por decisão judicial também não é permitida, sob pena de incorrer o Poder Judiciário em vedada atuação como legislador positivo, ou seja, essa decisão importou a observância do princípio da segurança jurídica, com o fim de não serem surpreendidas as partes com um parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade sem que a lei assim disponha.

Posteriormente, a Corte Suprema, além de corroborar esse entendimento, também concluiu ser inaplicável a incidência do adicional sobre o salário profissional ou o piso normativo, consoante a liminar concedida pelo Ministro Relator Cezar Peluso, na Rcl. 7.579/MC/DF, publicada em 18/2/2009, na qual assenta: " No presente caso, ao determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade incidisse sobre o salário mínimo ou salário profissional (fls. 51), o Tribunal Superior do Trabalho violou o disposto na Súmula Vinculante nº 4. Em casos análogos, esta Corte tem deferido pedidos de suspensão da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ou profissional ".

Esse também foi o entendimento adotado pelo Ministro Carlos Ayres Britto na Rcl. 7.802/MC/PR, publicada em 11/3/2009, na qual assevera:

"Anoto, agora para concluir, que o Juízo reclamado ofendeu a Súmula Vinculante n. 4, exatamente em sua parte final. Para ilustrar tal conclusão, cito precedente na Rcl. 6.266 MC/DF: 'com base no que ficou decidido no RE S65.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.'. Em palavras outras, as convenções coletivas de trabalho, ao estabelecer o piso salarial da categoria, devem explicitar que este será utilizado para o cálculo do adicional de insalubridade. Requisito que não consta de decisão reclamada. Pelo que defiro a liminar, o que faço tão-somente para determinar a suspensão do acórdão reclamado, na parte que diz respeito ao adicional de insalubridade fixado com base no piso salarial da categoria profissional."

Consoante se observa do seguinte precedente, o Supremo Tribunal Federal reitera o entendimento de que o Poder Judiciário está impedido de alterar a base de cálculo do adicional ora controvertido, in verbis :

"(...) Não merece prosperar a irresignação, uma vez que, na sessão de 30 de abril de 2008, o Plenário desta Corte, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 565.714/SP, relatora a Ministra Cármen Lúcia, cuja repercussão geral já havia sido reconhecida, firmou o entendimento de não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por constituir fator de indexação, implicando a prática ofensa ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal. Na mesma assentada, foi aprovado o Enunciado Vinculante nº 4, deste Tribunal, com a seguinte redação: "Salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial." Por fim, o Tribunal decidiu que não seria possível julgar procedente o pedido do autor para que a base de cálculo do adicional de insalubridade fosse alterada para o total da remuneração, ante a impossibilidade do Judiciário atuar como legislador positivo. No caso dos autos, a autora, ora recorrente, postula a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo o salário mínimo por seu salário-base. Assim, incide na espécie a parte final da Súmula Vinculante nº 4, que impede o Judiciário de alterar a base de cálculo do referido adicional, o que implica o desprovimento do presente apelo. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário." (STF-RE-487782/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 22/6/2010)

Diante dessas premissas, verifica-se que é incabível a adoção da remuneração ou do salário contratual para a base de cálculo do adicional de insalubridade, como também não cabe a utilização de piso salarial, piso da categoria, salário normativo ou qualquer salário estipulado por norma coletiva da categoria profissional, salvo expressa previsão em sentido contrário, ou seja, a norma coletiva deve estipular que o piso salarial fixado também é considerado para efeito de cálculo do adicional de insalubridade.

Em resumo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, o texto da Súmula Vinculante n° 4 não elegeu o parâmetro a ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, ressaltando, mais uma vez, que a parte final da citada Súmula do STF não permite criar outra base de cálculo por decisão judicial, ou seja, não cabe ao Poder Judiciário estimar novos valores para a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Nesse contexto, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante n° 4, tem-se que a solução da controvérsia é a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, ressalvada a hipótese de expressa previsão em norma coletiva estipulando que o piso fixado será considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade, até que sobrevenha legislação específica dispondo em outro sentido.

Esse é o entendimento externado pelo órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SDI-1, conforme espelham os seguintes precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. 1. O Colegiado Turmário, quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, conheceu do recurso de revista da reclamada, por violação do artigo 192 da CLT, e, no mérito, deu-lhe provimento "para indeferir o pedido de pagamento de diferenças salariais pela utilização do salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade". Registrou que, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, o salário mínimo deve ser efetivamente adotado como base de cálculo do adicional de insalubridade percebido pelo reclamante. 2. À luz jurisprudência do STF, esta Corte firmou entendimento no sentido de que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo até que nova base de cálculo seja estabelecida mediante lei ou norma coletiva. 3. Ausente notícia, no acórdão recorrido, acerca da existência de lei ou de instrumento coletivo estipulando outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, a conclusão do Colegiado Turmário, no sentido de que a referida parcela deve ser calculada sobre o salário mínimo, está em conformidade com a Súmula Vinculante nº 04 do STF. 4. Inviável o exame do paradigma formalmente válido trazido a cotejo, a teor da parte final do art. 894, II, da CLT. Recurso de embargos não conhecido." (E-RR-81400-96.2009.5.04.0741, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, SDI-1, DEJT 22/05/2015)

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, Reclamação nº 6.830 MC/PR - Paraná, publicada no DJE nº 217, em 21/10/2008, até que sobrevenha lei que disponha sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deve ser calculada com base no salário mínimo nacional. Embargos não conhecidos." (E-ED-RR-96900-87.2008.5.04.0241, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, SDI-1, DEJT 31/03/2015)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. [...] BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. SALÁRIO-MÍNIMO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. Caso em que a decisão da Turma reflete a jurisprudência atual desta Subseção no tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, a qual considera as decisões do Supremo Tribunal Federal, a edição de sua Súmula Vinculante 4 e a suspensão da nova redação da Súmula 228 desta Corte Superior (Reclamações 6.266/DF e 6830/PR). Nesse contexto, na ausência de lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional mencionado, e inexistindo norma coletiva fixando critério mais vantajoso, correta a adoção do salário-mínimo como base de cálculo da parcela, nos termos do artigo 192 da CLT, sem que isso implique contrariedade à Súmula 17 a qual foi cancelada ou à Súmula 228 do TST, a qual se encontra suspensa. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR-37240-85.2006.5.10.0009, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, SDI-1, DEJT 13/03/2015)

Incidência dos óbices do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 desta Corte.

Nego provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 20 de junho de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora