A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMHCS/kdva

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. TÉCNICO DE SEGURANÇA DO TRABALHO. DIRIGENTE SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. SÚMULA 369, III, TST. 1. Hipótese em que o Tribunal regional entendeu que " de acordo com o quadro de atividades e profissões (art. 577 da CLT), o autor pertence à categoria diferenciada (...), fazendo jus à estabilidade como dirigente sindical, conforme Súmula 369, III do TST (Nº 369 - DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (...) III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente). Significa que, em havendo mais de um técnico em segurança na empresa, esse tinha na pessoa do autor um representante seu perante a entidade sindical correspondente". 2. Nesse contexto, estando a decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência desta Corte, inviável o seguimento do recurso de revista, por óbice da Súmula 333/TST e do art. 896, § 4º, da CLT.

Recurso de revista não conhecido, no tema.

HORAS DE SOBREAVISO. USO DE CELULAR. EMPREGADO QUE PODERIA SER CHAMADO A QUALQUER HORA DO DIA OU DA NOITE. SÚMULA 428/TST. 1. Registrando estar comprovado que " o autor poderia ser acionado a qualquer hora do dia ou da noite, via telefone celular, para atender a chamados ", o Tribunal Regional deu provimento ao recurso do reclamante para deferir-lhe o pagamento de horas de sobreaviso, ao entendimento de que havia " tolhimento da liberdade de ir e vir do empregado, que permanecia de prontidão para qualquer atendimento ". 2. Alegação recursal no sentido de que a utilização de celular da empresa não caracteriza sobreaviso. 3. D ecisão regional em harmonia com o entendimento cristalizado no item II da Súmula 428, segundo a qual " considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso " .

Recurso de revista não conhecido, no tema.

IMPOSTO DE RENDA. REGIME DE COMPETÊNCIA. SÚMULA 368/TST. 1. Está sedimentado o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a Lei 12.350/10 - ao inserir o artigo 12-A no texto da Lei 7.713/88 - tornou obrigatória a observação do regime de competência no cálculo do imposto de renda, razão pela qual se fez necessária a alteração do antigo texto da Súmula 368, em seu item II. 2. Decisão regional em harmonia com esse entendimento e com a atual redação do item II da Súmula 368. 3. Incidência dos óbices da Súmula 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT.

Recurso de revista não conhecido, no tema.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA NÃO CONHECIDO. ART. 500, III, DO CPC. Não conhecido o recurso de revista principal, resta prejudicado o exame do agravo de instrumento interposto com a finalidade de destrancar o recurso de revista adesivo. Inteligência do art. 500, III, do CPC.

Agravo de instrumento prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-2241700-81.2007.5.09.0012 , em que é Agravante e Recorrido ROBERTO YURI PFAFFENZELLER e Agravado e Recorrente ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, pelo acórdão de fls. 650-690, deu parcial provimento aos recursos ordinários do reclamante e da empresa reclamada.

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 694-705, fundamentado nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT.

Contrarrazões do reclamante às fls. 720-738 .

O reclamante interpôs recurso de revista adesivo (fls. 742-752) - fundamentado apenas na alínea "c" do artigo 896 da CLT -, que teve seguimento negado por decisão de fls. 754-757, contra a qual ele interpõe agravo de instrumento (fls. 763-774).

Contraminuta e contrarrazões da reclamada às fls. 784-790 e às fls. 794-800.

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho (artigo 83 do RITST).

Autos redistribuídos (fl. 820).

É o relatório.

V O T O

A) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

I - CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (fls. 692 e 694), regular a representação (fls. 32-34, 528 e 598) e desnecessário o preparo.

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

2.1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIRIGENTE SINDICAL.

Eis os termos do v. acórdão regional no ponto:

" RECURSO ORDINÁRIO DE ROBERT YURI PFAFFENZELLER

REINTEGRAÇÃO - ESTABILIDADE

O MM. Juízo a quo indeferiu o pedido do autor de reintegração no emprego ou o pagamento de indenização correspondente, sob os seguintes fundamentos:

‘Afirma o Reclamante ter sido eleito diretor financeiro do Sindicato dos Técnicos de Segurança do Trabalho para o período de 01/07/2005 a 30/06/2008, pelo que era detentor de estabilidade provisória, requerendo sua reintegração no emprego ou o pagamento de indenização correspondente.

Os documentos de fls. 65/67 comprovam a posse do Autor como Secretário de Finanças do Sindicato dos Técnicos de Segurança do Trabalho do Paraná, cargo da Diretoria Administrativa (cláusula 20a - fls. 76).

Ocorre que a garantia provisória no emprego para o empregado detentor de cargo sindical para que o empregador não exerça pressão sobre sua atuação na defesa dos direitos da categoria.

No caso dos autos, o Autor não estava sujeito a tal situação, pois não exercia cargo em Sindicato representante da categoria econômica do empregador (Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações), que firmou acordos coletivos com a Reclamada e cujo cumprimento o próprio Autor exige, como se observa no caso dos autos (fls. 34/60).

O documento de fls. 61/62 tem o objeto único de fixar as contribuições confederativas para a categoria que trabalha no Sindicato das Indústrias de Aparelhos Elétricos e Eletrônicos.

Assim, indefiro o pedido’ (fl. 329).

Não se conforma o reclamante, alegando que foi eleito diretor financeiro do Sindicato dos Técnicos em Segurança do Trabalho do Estado do Paraná, com mandato de 01/07/2005 a 30/06/2008 (doc. de fls. 65/87) e que a reclamada foi notificada de todos os atos eleitorais. Afirma que a reclamada reconhece que a categoria profissional do autor é aquela correspondente ao Sindicato dos Técnicos em Segurança do Trabalho do Estado do Paraná. Sustenta que detinha estabilidade no emprego até o dia 30 de junho de 2009, nos termos do artigo 543, § 3º, da CLT, mas foi despedido, sem justa causa, em 28 de abril de 2006. Aduz que a categoria dos técnicos em segurança não está inserida em empresa específica do ramo, já que toda a empresa é obrigada a manter profissional do ramo, bastando estar enquadrada exigência legal. Argumenta que o Sindicato dos Técnicos em Segurança do Trabalho do Estado do Paraná firmou instrumento coletivo aplicável no âmbito da ré, conforme documento de fl. 61. Requer a reforma da r. sentença que seja determinada a sua reintegração no emprego ou o pagamento de indenização correspondente (fls. 355/357).

Dispõe o art. 543, § 3º, da CLT que ‘ fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical.’

Convém assentar que a estabilidade sindical é uma prerrogativa, que visa proteger o trabalhador contra eventuais ameaças do empregador, a fim de assegurar-lhe independência na defesa dos interesses da categoria representada.

A propósito, a lição de Jorge Pinheiro Castelo, litteris:

‘com a estabilidade constitucionalmente outorgada ao dirigente sindical (inciso VIII do art. 8º da CF/88) o que está sendo diretamente protegido não é o direito individual patrimonial do dirigente sindical, mas direito não patrimonial da categoria profissional relacionado com o exercício da liberdade sindical" ( CASTELO, Jorge Pinheiro. "Tutela antecipada de obrigação de fazer no Processo do Trabalho - a difícil caminhada em direção à modernidade e à efetividade’. In revista LTr 63-08/1025.18)

Na hipótese, o autor foi empossado como Secretário de Finanças do Sindicato dos Técnicos de Segurança do Trabalho do Paraná, cargo pertencente à Diretoria Administrativa (cláusula 20ª - fl. 76), em 30/06/2005, conforme documentos de fls. 65/67.

Não obstante, como bem observou o MM. Juízo primeiro, " o Autor não estava sujeito a tal situação, pois não exercia cargo em Sindicato representante da categoria econômica do empregador (Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações) , que firmou acordos coletivos com a Reclamada e cujo cumprimento o próprio Autor exige, como se observa no caso dos autos (fls. 34/60) " e os documentos " de fls. 61/62 tem o objeto único de fixar as contribuições confederativas para a categoria que trabalha no Sindicato das Indústrias de Aparelhos Elétricos e Eletrônicos ".

Logo, o autor não faz jus à estabilidade provisória prevista no artigo 543, § 3º, da CLT, porque eleito dirigente de sindicato que não abrange a categoria econômica do empregador, ou seja, que representa categoria econômica diversa daquela do empregador.

Nesse sentido converge a doutrina, verbis:

‘A estabilidade sindical tem por finalidade proteger o trabalhador, como empregado, contra possíveis atos do seu empregador, que possam impedir ou dificultar o exercício de seus direitos sindicais e, bem assim, dos praticados como represália pelas atitudes por ele adotadas na defesa dos seus representados. Por óbvio, a garantia não abrange o empregado, em determinada empresa, se ele for eleito dirigente sindical em outra categoria, seja de trabalhadores, de agentes autônomos ou deempregadores’ (RIBEIRO TEIXEIRA, Silvia Isabelle. Renúncia à estabilidade provisória do empregado, constitucionalmente assegurada. Publicada na Síntese Trabalhista nº 153 - MAR/2002, pág. 39).

Oportuno esclarecer, ainda, que para a aquisição da estabilidade sindical é indispensável que a entidade sindical comunique ao empregador o registro da candidatura do seu empregado, dentro de 24 (vinte e quatro) horas e, em igual prazo, sua eleição e posse, por escrito, nos termos do o § 5º do art. 543 da CLT, litteris :

§ 5º Para os fins deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este comprovante no mesmo sentido . O Ministério do Trabalho fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação referida no final do § 4º.

No caso, o autor colacionou aos autos comprovante de que a reclamada fora comunicada a respeito do registro da sua candidatura a cargo de direção do Sindicato dos Técnicos de Segurança do Trabalho no Estado do Paraná, em 14/06/2005 (fl. 68/70). Contudo, não comprovou que a reclamada tenha sido notificada de que ele fora eleito e empossado no cargo de Secretário de Finanças do Sindicato dos Técnicos de Segurança do Trabalho no Estado do Paraná, o que afasta o reconhecimento da estabilidade provisória vindicada, nos termos da Súmula 369, I, do TST, vejamos:

DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 34, 35, 86, 145 E 266 DA SDI-1)

I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT.

II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A prova oral, também, corrobora com tal entendimento, porquanto o preposto da reclamada afirmou em depoimento que:"(...) 17 ) a reclamada não tinha conhecimento da situação sindical do autor", o que restou confirmado pelo depoimento da testemunha Rogério Batista Avelar, de indicação da reclamada, que asseverou: "(...) 5 ) o depoente nunca tomou conhecimento que o reclamante era dirigente sindical; (...)."

Assim, considerando que não foi observada formalidade tida como essencial, o ato não produziu os efeitos a que se destinava (art. 104, III, do CC), de modo que o autor não faz jus a estabilidade provisória prevista no art. 543, § 3º, da CLT.

Nesse sentido a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista, in verbis :

[...]

No mesmo sentido o precedente nos autos 13775-2004-008-09-00-9 (RO 6045/2007), publicado em 16-10-2007, de Relatoria do Desembargador Márcio Dionísio Gapski, valendo transcrever os seguinte excerto:

‘(...) Todavia, repara-se nos autos que não foi observada a regra do § 5º do artigo 543 da CLT, ou seja, não houve a comunicação por escrito à empresa, dentro do prazo de 24 horas, da condição de membro eleito da entidade sindical.

Outro não é o entendimento do C. TST conforme se afere do inciso I da Súmula 369: "É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, na forma do § 5º do art. 543 da CLT".

Logo, inexistindo a comunicação da eleição ao cargo de dirigente sindical, não há que se falar na garantia prevista no §3º do artigo 543 da CLT.

Esta Turma assim já decidiu: 0842-2002-325-09-00-3, cujo acórdão de Relatoria da Juíza Ana Carolina Zaina foi publicado em 11-11-2005.

Mantenho.’

Nesse passo, confirmaria a r. sentença de origem, ainda que por fundamentos diversos.

Todavia, fico vencida pelo entendimento majoritário desta E. Turma, externado nos argumentos do Desembargador Revisor, Márcio Dionísio Gapski, verbis:

‘de acordo com o quadro de atividades e profissões (art. 577 da CLT), o autor pertence à categoria diferenciada (nesse sentido, o precedente 20781-2005-01120781-2005-011-09-00-6 (RO 4324/2007), publicação em 29-01-2008, Rel. Des. Marcio D. Gapski), fazendo jus à estabilidade como dirigente sindical, conforme Súmula 369, III do TST (Nº 369 - DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (...) III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente).

Significa que, em havendo mais de um técnico em segurança na empresa, esse tinha na pessoa do autor um representante seu perante a entidade sindical correspondente.

Há precedente dessa E. Turma em caso análogo (empregada pertencente à categoria diferenciada dos bibliotecários, em que pese essa não fosse a atividade preponderante do empregador, a qual foi eleita para direção do sindicato representativo dos bibliotecários, fazendo jus à estabilidade provisória - precedente 10181-2008-012-09-00-9, ACO-34698-2009-publ-13-10-2009, Rel. Des. Ana Carolina Zaina).

Reconheço o direito à estabilidade provisória que, no entanto, findou-se em 30 de junho de 2009, donde resta indevida a reintegração no emprego, que se converte em indenização. Aplica-se o disposto no artigo 543 da CLT e 8º, VIII da Constituição Federal.

Reformo a sentença para deferir o pagamento de indenização substitutiva relativa a todas as verbas a que o autor faria jus do momento da ruptura contratual até 30-06-2009 (salários, férias e terço constitucional, décimo terceiro salários, FGTS de 11,2%). ’

Diante do exposto, REFORMA-SE a sentença para deferir o pagamento de indenização substitutiva relativa a todas as verbas a que o autor faria jus do momento da ruptura contratual até 30-06-2009 (salários, férias e terço constitucional, décimo terceiro salários, FGTS de 11,2%). " (fls. 654-662) (grifou-se)

A reclamada, nas razões do recurso de revista, sustenta que a estabilidade sindical somente pode ser reconhecida quando o empregado está vinculado à categoria profissional própria da atividade econômica desenvolvida pela empresa em que trabalha.

Afirma que o reclamante, uma vez representado - durante todo o contrato de trabalho - pelo Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas do Estado do Paraná (SINTELL/PR), estaria sujeito somente às regras e benefícios relativos a categoria de empregados de telefonia, não lhe podendo ser reconhecida estabilidade por atuação no Sindicato dos Técnicos em Segurança do Estado do Paraná.

Defende a impossibilidade de reconhecimento da estabilidade também por ausência de efetiva comunicação da candidatura ao empregador, cientificado apenas da inscrição do empregado como concorrente das eleições.

Colaciona arestos para cotejo de teses e indica contrariedade à Súmula 369 e afronta aos artigos 511, § 2º, 545 e 818 da CLT, 333, I, do CPC e 8º, IV, da Constituição Federal.

O recurso não merece conhecimento.

Diz o item III da Súmula 369 desta Corte Superior:

"DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA ( redação do item I alterada na se s são do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

[...]

Como se vê, está pacificado nesta Corte Superior que - pertencendo o empregado a categoria diferenciada e exercendo na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente -, garantida está a sua estabilidade do empregado, nos termos do artigo 511, § 3º da CLT, que prevê:

"Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

[...]

§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação."

Corroborando esse entendimento, destaco os seguintes julgados deste Tribunal Superior:

" ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIRIGENTE SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. CORRESPONDÊNCIA ENTRE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA NA EMPRESA E A CATEGORIA PROFISSIONAL REPRESENTADA PELO SINDICATO PARA O QUAL FOI ELEITO DIRIGENTE EVIDENCIADA. DIRETO RECONHECIDO 1. O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. Inteligência do item III da Súmula nº 369 do TST. 2. Consignado no acórdão regional que o empregado exercia atividade de -administrador- e que eleito diretor-suplente do Sindicato dos Administradores de São Luís -- SINADMA, inequívoco o seu direito à estabilidade sindical. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento ." (AIRR-109300-39.2011.5.16.0001, Ministro João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 04/06/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/06/2014)

" RECURSO DE REVISTA. MOTOBOY. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. REPRESENTANTE SINDICAL DE CATEGORIA DIFERENCIADA. A e. Corte a quo registra que o reclamante desempenhava a função de motociclista, exercendo a profissão disciplinada pela Lei nº 12.009, de 29/07/2009, que regulamentou o exercício das atividades dos mototaxistas e -motoboys-. Nesse contexto, exercendo o autor atividade pertinente à categoria dos motoboys e tendo sido eleito dirigente pelo Sindicato dessa categoria, a hipótese enquadra-se na previsão do item III da Súmula 369/TST , in verbis: O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. Recurso de revista não conhecido. " (RR-161241-71.2008.5.21.0008, Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 10/08/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2011) (grifou-se)

" AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CATEGORIA DIFERENCIADA. Segundo a diretriz fixada no item III da Súmula nº 369 do TST, o empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical, se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente, goza de estabilidade provisória no emprego . Constatando-se que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia à luz do mencionado Verbete Sumular, o recurso de revista não se viabiliza, nos moldes do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. " (AIRR-48740-73.2003.5.01.0052, Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 26/05/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/06/2010) (grifou-se)

Na hipótese, ainda que a atividade preponderante da reclamada seja a telefonia, ficou consignado que o empregado atuava como técnico de segurança e que, portanto, exercia na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito Secretário de Finanças ( Sindicato dos Técnicos de Segurança do Trabalho do Paraná ).

Nesse contexto, faria jus o empregado à estabilidade provisória no emprego, desde o momento do registro de sua candidatura até um ano após o final do seu mandato.

Ilesos os arts. 511 e 543, § 3º, da CLT.

Quanto ao argumento recursal de inexistência da estabilidade por eventual ausência de comunicação ao empregador, destaco que o Tribunal Regional, na decisão que prevaleceu naquela Corte julgadora, não consta tese pelo enfoque pretendido. E a reclamada não cuidou de opor embargos de declaração a fim de buscar o prequestionamento da questão. Incidência da Súmula 297, I, TST. Nesse contexto, inviável a análise do recurso quanto á indicada contrariedade ao item I da Súmula 369/TST e de violação dos arts. 543, § 5º e 818 da CLT e 333, I, do CPC.

O primeiro aresto da fl. 699, oriundo do TRT da 23ª Região, o primeiro da fl. 700, sem indicação do TRT que o prolatou e o segundo da fl. 700, oriundo do TRT da 12ª Região, não atendem ao contido na Súmula 337, I, TST, uma vez que ausente indicação acerca da fonte oficial ou do repositório em que foram publicados.

O segundo aresto da fl. 699, oriundo do TRT da 15ª Região trata de abrangência de norma coletiva às parte envolvidas em sua pactuação, nada dispondo sobre estabilidade sindical de empregado de categoria diferenciada. Súmula 296, I, TST.

Impertinente a indicação de contrariedade à Súmula 374/TST, que trata sobre aplicação de norma coletiva e não sobre estabilidade sindical do empregado de categoria diferenciada.

Não conheço.

2.2. SOBREAVISO. USO DE CELULAR. EMPREGADO QUE PODERIA SER CHAMADO A QUALQUER HORA DO DIA OU DA NOITE.

Quanto ao tema, assim decidiu o Tribunal Regional:

" PLANTÕES - TEMPO À DISPOSIÇÃO - SOBREAVISO

A sentença objurgada indeferiu o pedido de horas de sobreaviso, fundamentando que:

Pleiteia o Reclamante o recebimento de horas de sobreaviso alegando que permanecia com telefone celular para chamados emergenciais.

A prova oral confirma os fatos.

Ocorre, porém, que os contatos ocorriam por meio de telefone celular, o que não impedia a mobilidade do empregado (Orientação Jurisprudencial 49 da SDI do C. TST), não ficando caracterizado o sobreaviso.

Indefiro o pedido (fls. 332/333).

Alega o reclamante que o conjunto probatório demonstrou que ele permanecia à disposição da reclamada 24h por dia, podendo ser acionado a qualquer instante via telefone celular. Requer a reforma da r. sentença para acrescer à condenação o pagamento de 448 horas de sobreaviso por mês, como extras, ou, alternativamente, à razão de 1/3 do salário normal, pelas horas à disposição, em razão do plantão permanente mediante telefone celular, a teor do disposto no art. 4º da CLT, por aplicação analógica do art. 244/CLT, além da garantia prevista na cláusula 6ª da normas convencionais (fls. 363/367).

As convenções coletivas juntadas com a inicial preveem, nas cláusulas 6ªs, parágrafo terceiro, que: " A remuneração das horas em que o empregado permanecer em regime de sobreaviso, corresponderá a um terço (1/3) da respectiva hora normal de trabalho ."(fls. 35 e 45)

O artigo 244, § 2º, da CLT dispõe que: " Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal ."

A prova oral revela que o autor poderia ser acionado a qualquer hora do dia ou da noite, via telefone celular, para atender a chamados.

Com efeito, o autor declarou em depoimento que:

‘1) era o depoente quem registrava os horários nos controles, como os de fl. 163, também fazendo a impressão do documento e entregando para a reclamada; 2) os horários anotados eram os efetivamente trabalhados; 3) o depoente era subordinado ao Sr. Rogério; 4) o Sr. Rogério era supervisor de segurança do trabalho a nível nacional; 5) o depoente era supervisor de segurança a nível Paraná, apesar de estar registrado como técnico de segurança; 6) o depoente tinha pouco contato com o Sr. Brás, que trabalhava na área de técnico de segurança em São Paulo; 7) o depoente não sabe dizer se o Sr. Brás fazia trabalho de campo; 8) o Sr. Brás trabalhava no Estado de São Paulo; 9) o depoente fazia entre 2 e 5 viagens por mês, durando em média de 4 a 5 dias cada; 10) os horários das viagens não eram marcados; 11) no controle não havia sequer marcação de que estava em viagem; 12) normalmente o depoente realizava as viagens em horário de trabalho, ocorrendo também de fazer deslocamentos após o horário de trabalho para que no dia seguinte iniciasse o trabalho na outra cidade, como exemplo, cita que poderia estar em Maringá e após o trabalho sair em viagem para Londrina onde pousava para realizar treinamento já na manhã seguinte, sendo que normalmente ficava até as 20h após o horário;13) quando o depoente fazia conferência de "data book" não marcava o tempo de trabalho no cartão; 14) apresentado o documento de fl. 63, informa que em algumas oportunidades fez tal anotação; 15) ocorria de o depoente ser chamado para trabalhar quando estava em horário de descanso após a jornada normal; 16) normalmente não marcava o horário trabalhado de tais chamadas nos controles, podendo ter ocorrido de marcar, mas 80% das vezes não marcava; 17) qualquer acidente e incidente ocorrido no Estado do Paraná o depoente era acionado, sendo que de 6 a 10 vezes no mês tal acionamento ocorria fora do horário normal de trabalho; 18)o depoente era acionado por meio do telefone celular; 19)o procedimento era de primeiro entrar em contato com o depoente e se caso não fosse encontrado deveriam entrar em contato com a Brasil Telecom e em último caso com o Sr. Rogério Avelar; 20) nunca ocorreu de o depoente não atender um chamado; 21) o depoente não sabe dizer se a reclamada encerrou suas atividades no Paraná em 2006, mas sabe que em tal época foi encerrado o contrato com a Brasil Telecom, que firmou novo contrato com a empresa Siemens, sendo que todos os empregados da reclamada migraram para a Siemens; 22)no período que era contratado pela empresa S.Com, o depoente estava subordinado ao supervisores da reclamada, como exemplo o Sr. Rogério Avelar; 23)quando o depoente foi contratado pela S.Com, imediatamente começou a prestar serviços para a reclamada" (fl. 308).

O preposto da reclamada, por sua vez, defendeu que:

‘1)em caso de acidente de trabalho a determinação da reclamada era para que o reclamante fosse contatado, o que deveria ocorrer em qualquer horário; 2)tal ocorreria caso o acidente ocorresse em Curitiba e região metropolitana, sendo que havia outra pessoa para o caso do acidente ter ocorrido no interior do Estado; 3)quando o autor passou da empresa S.Com para a reclamada, não houve mudança em suas atividades laborais, sendo que na S.Com o trabalho do autor era administrado pelo Sr. Cássio, da S.Com, quando passou para a reclamada, pelo depoente; 4)a segunda pessoa indicada no item 2 passou a existir na reclamada no início de 2005, sendo que até então apenas o autor fazia os atendimentos; 5)o autor era chamado apenas em caso de acidente de trabalho, não sendo chamado em casos de outros incidentes, como roubo, furto ou acidente de carro; 6)todo empregado quando contratado é informado sobre o número do telefone do Sesmit, o qual deve ser ligado em caso de acidente, sendo que o número do Sesmit é o do telefone do autor; 7)o empregado contratado era informado que poderia fazer a chamada do Sesmit em qualquer hora do dia ou da noite; 8)ao que é do conhecimento do depoente o autor respondeu a todos os chamados do Sesmit;. 9)a empresa S. Com prestava serviços para outras empresas além da reclamada; 10)nem todos os empregados da S.Com passaram para a reclamada, mas apenas aqueles que trabalhavam no Paraná e prestavam serviços para a Brasil Telecom, através da reclamada; 11)o horário de trabalho do reclamante era o comercial, de forma flexível, laborando 8h por dia e 40 por semana; 12)normalmente o trabalho de fechamento do "data book" ocorria no horário normal de trabalho, mas se fosse necessário poderia se estender, sendo que a jornada era marcada no controle; 13)não havia trabalho em sábados; 14)muito eventualmente o reclamante fazia viagens a trabalho; 15)a determinação da reclamada era para que o deslocamento em viagens ocorresse no horário de trabalho, sendo que era utilizado veículo da empresa; 16)poderia ocorrer de o empregado fazer o deslocamento após o horário normal para não pernoitar em determinado local, devendo em tal caso anotar o controle; 17)a reclamada não tinha conhecimento da situação sindical do autor’ (fl. 309).

A testemunha Luis Antonio Basso, de indicação do autor, afirmou que:

‘1)trabalhou para a reclamada de 05.11.2003 até junho/2004, por meio da empresa S.Com, retornando em 03.03.2005, contratado diretamente pela reclamada, trabalhando até 29.04.2006, quando foi encerrado o contrato com a Brasil Telecom; 2)na S.Com o depoente trabalhava como técnico de comutação, estando subordinado ao Sr. Marcelo Renno, supervisor da reclamada; 3)o depoente não saía em viagens com o reclamante, mas via ele saindo em viagens, o que normalmente ocorria em horário normal de trabalho; 4)muitas vezes o depoente ligou para o reclamante, no período noturno, e este dizia que estava na estrada; 5)a determinação da reclamada era para que ligasse para o reclamante em caso de acidente de trabalho, sendo que ocorria de o depoente ligar em outros casos, como quando devia fazer alguns serviços em favela ou local sem segurança pública, para que pudesse intervir de forma a requisitar segurança policial; 6)neste último caso o depoente ligava após ter conversado com o supervisor de patrimônio que não queria solicitar a segurança policial; 7)em varias oportunidades o depoente presenciou o reclamante as 20h30/21 fazendo fechamento de "data book", sendo que tal serviço poderia ser feito durante o horário normal de trabalho, mas dificilmente dava tempo de terminar o serviço; 8)o depoente não sage dizer quanto tempo demorava para fazer o serviço de fechamento de "data book"; 9)o serviço "data book" era feito no início do mês; 10)o depoente trabalhava aos sábados em escala de plantões, sendo que em várias oportunidades encontrou com o reclamante no início do mês trabalhando aos sábados; 11)aos sábados o depoente trabalhava das 8h às 17h; 12)o depoente trabalhava no mesmo prédio que o autor, sendo que aos sábados presenciava o reclamante chegando as 8h e saindo as 16h30/17; 13)o depoente trabalhava no mesmo andar que o reclamante, tratando-se de ambiente comum; 14)aos sábados o depoente não usufruía intervalo para refeição, eis que o quadro de empregado em tais dias era reduzido, de forma que pedia comida e fazia refeição no próprio local; 15)o mesmo ocorria com o reclamante, sendo que em várias oportunidades o depoente almoçou junto com o reclamante, nas dependências da reclamada; 16)no período da S.Com trabalhou junto com o reclamante; 17)na S.Com depoente e reclamante trabalhavam das 8h às 18h, com 1h de intervalo; 18)normalmente o trabalho do depoente era interno, sendo que dependendo da quantidade de empregados também fazia serviço externo; 19)ocorria de o depoente entrar em contato com o reclamante fora do horário normal de trabalho, em razão de escalas de plantão; 20)ocorreu de o reclamante te que ir até onde estava o reclamante em razão de chamado’ (fls. 309/310).

A testemunha Pedro Biora Britto, ouvida a convite do autor, asseverou que:

‘1) trabalhou para a ré de 2003 a 2006, não se recordando os meses; 2) o depoente não prestou serviços pela S.Com; 3) o depoente trabalhava como técnico em comutação; 3) o depoente trabalhava das 8h às 18h, não trabalhando aos sábados; 4) ocorria de o depoente fazer horas extras e também participava de escalas de plantão; 5) o depoente trabalhava em andar diferente do reclamante; 6) o depoente chegou a entrar em contato com o reclamante para fazer questionamento a respeito de acidente de trabalho; 7) a orientação da reclamada era para entrar em contato com o reclamante não apenas em caso de acidente de trabalho, mas também algum problema relacionado ao local de trabalho, como manutenção de ar condicionado; 8) o depoente não trabalhava no mesmo andar que a 1ª testemunha do autor" (fl. 310).

A testemunha Rogério Batista Avelar, trazida pela reclamada, sustentou que:

‘1) o depoente foi coordenador do reclamante durante todo o seu contrato de trabalho, não tendo sido seu coordenador no período que ele trabalhou pela S.Com; 2) o superior do reclamante na S.com era o Sr. Cássio; 3 )nem todos os atendimentos realizados pelo reclamante eram informados ao depoente; 4)em média, o reclamante fazia uma viagem por mês, que ocorriam em horário comercial; 5) o depoente nunca tomou conhecimento que o reclamante era dirigente sindical; 6) em 2006 a reclamada encerrou totalmente suas atividades no Paraná; 7) não é do conhecimento do depoente que o reclamante fazia atendimento fora do horário normal de trabalho; 8) durante o período do item 1, o depoente trabalhava na matriz, em São Paulo; 9) o depoente sabe a respeito do horário do item 5, pois era determinação da reclamada viajar em horário de trabalho; 10) não é do conhecimento do depoente que o reclamante tenha viajado fora do horário de trabalho; 11) não é do conhecimento do depoente se a S.Com prestava serviços apenas para a reclamada, no Paraná’ (fl. 310).

A prova documental (fls. 30/33), também, demonstra que o autor poderia ser acionado a qualquer hora do dia ou da noite, via telefone celular, para atender chamados.

O fato de o empregado portar aparelho de telefone celular, a meu ver, afasta o pagamento de horas de sobreaviso, consoante entendimento sedimentado na OJ 49 da SDI-I do C. TST (Horas Extras. Uso do Bip. Não Caracterizado o "Sobreaviso". Inserida em 01.02.95 (inserido dispositivo). O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço), tendo em vista que a restrição de locomoção não é total, já que não é necessário que o empregado permaneça em sua residência para aguardar eventual convocação.

Não obstante, curvo-me ao entendimento predominante nesta E. Turma, no sentido de que se configura o regime de sobreaviso quando comprovado que empregado teve cerceada a liberdade de locomoção, permanecendo à disposição para eventuais chamados, ainda que estes sejam efetivados via telefone celular .

Por oportuno, peço venia para transcrever as razões de decidir apresentadas pela Excelentíssima Desembargadora ANA CAROLINA ZAINA, nos autos TRT-PR-07204-2006-010-09-00-3 (DJPR 14-4-2009), a respeito do tema, verbis :

‘Nosso entendimento é no sentido de aplicar a interpretação teleológica do preceito legal do artigo 244, parágrafo 2º, buscando-se o alcance social da norma. Neste diapasão foi o voto de lavra do Exmo. Ministro Marco Aurélio de Mello (in REPERTÓRIO DE JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA - João de Lima Teixeira Filho - RJ 1983, v. II - p. 960), quando ainda ocupava o honroso cargo de Ministro da Excelsa Corte Trabalhista, no julgamento do Recurso de Revista 2.123/81, tendo declinado entendimento no sentido de que a interpretação literal da norma já citada deve dar espaço à interpretação que busca a ratio legis, ou seja, o sobreaviso não deve significar o cumprimento do regime na própria residência, bastando que haja meio eficiente de localização e convocação do empregado, nas situações em que o empregador solicita seus préstimos laborais, estando aí caracterizada a limitação da locomoção do obreiro, que porta qualquer tipo de aparelho que permita a sua localização .

Comungo do entendimento da douta maioria desta E. Segunda Turma, que entende devido o pagamento das horas de sobreaviso quando provada a limitação de locomoção do obreiro. Assim, considerando que o autor portava celular, e também que poderia ser chamado para trabalhar a qualquer momento, sobressai o tolhimento da liberdade de "ir e vir" do empregado, que permanecia de prontidão para qualquer atendimento ’.

Nesse passo, considerando que restou demonstrado que o autor poderia ser acionado a qualquer momento para responder as chamadas, observado o princípio da razoabilidade, REFORMA-SE a r. sentença para acrescer à condenação o pagamento de sobreaviso, à razão de 1/3 do salário mensal do autor ( CLT, art. 244, § 2º), com reflexos em 13º salários, férias com 1/3 e FGTS (8% + 40%). Entenda-se com salário mensal (salário normal) a totalidade das parcelas de natureza salarial devidas em razão da jornada normal de trabalho." (fls. 676-683) (grifou-se)

Sustenta a reclamada que o fato de o empregado receber comunicação da empresa via celular não configura regime de sobreaviso, aplicável o entendimento da OJ 49 da SBDI-1.

Afirma que "o regime de sobreaviso necessariamente impõe que o empregado permaneça em sua residência aguardando ordens preconcebidas" (fl. 704).

Colaciona arestos para cotejo de teses e indica contrariedade à OJ 49 da SBDI-1.

O recurso não merece conhecimento.

O Tribunal de origem registrou estar comprovado que " o autor poderia ser acionado a qualquer hora do dia ou da noite, via telefone celular, para atender a chamados ". E com base nesse fato, o Colegiado deu provimento ao recurso do reclamante para deferir-lhe o pagamento de horas de sobreaviso, ao entendimento de que havia " tolhimento da liberdade de ir e vir do empregado, que permanecia de prontidão para qualquer atendimento ".

Vê-se que a decisão regional está em harmonia com o entendimento cristalizado no item II da Súmula 428, de seguinte teor:

"considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Como reforço a decisão, destaco precedentes deste Tribunal:

" RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. HORAS EXTRAS. SOBREAVISO. REGIME DE ESCALA. ITEM II DA SÚMULA Nº 428 DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Encontra-se pacificado nesta Corte superior, nos termos do item II da Súmula nº 428, entendimento no sentido de que ‘ considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso’ . 2. Uma vez evidenciado, na hipótese dos autos, que o reclamante era submetido a regime de escalas de plantão, permanecendo de prontidão para qualquer atendimento necessário durante o seu período respectivo, tem-se por configurado o regime de sobreaviso, impondo-se o pagamento das horas correspondentes. 3. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ARR-3686900-04.2008.5.09.0009, Ministro Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 21/02/2014)

" EMBARGOS DO RECLAMANTE - HORAS DE SOBREAVISO - USO DE BIP OU APARELHO CELULAR - REGIME DE PLANTÃO - CHAMADO PARA O SERVIÇO A QUALQUER MOMENTO - CARACTERIZAÇÃO. 1. O entendimento que acabou por se consolidar nesta Corte Superior em decorrência da Semana Jurídica do Tribunal Superior do Trabalho foi inicialmente no sentido de que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso; porém, por outro lado, considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. 2. O quadro fático estampado no acórdão embargado - de que o Empregado era obrigado a portar celular da Empresa, trabalhando em regime de plantão e aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço - enquadra o Reclamante precisamente na segunda parte da mais recente redação da Súmula 428 do TST , conforme ressaltado, revelando que a decisão embargada merece reforma, a fim de adequar-se ao teor do supramencionado verbete sumulado. Embargos conhecidos e providos ." (E-ED-RR-75100-26.2004.5.09.0072, Ministro Ives Gandra Martins Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 06/12/2013)

" RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS DE SOBREAVISO. REGIME DE PLANTÃO OU EQUIVALENTE. TELEFONE CELULAR. SÚMULA Nº 428, II, DO TST. 1. Nos termos da Súmula nº 428, II, do TST, considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. 2. No presente caso, é possível se depreender do acórdão regional transcrito no acórdão turmário que o reclamante permanecia em regime de sobreaviso ou equivalente após a jornada normal de trabalho, podendo ser chamado a qualquer momento, por meio de celular, para atendimento dos chamados. 3. Nesse contexto, a decisão recorrida merece reforma para adequar-se à jurisprudência deste Tribunal Superior, consubstanciada no supracitado verbete sumulado, com consequente restabelecimento da condenação ao pagamento das diferenças de horas de sobreaviso e dos respectivos reflexos. Recurso de embargos conhecido e provido. " (E-ED-RR-190000-89.2007.5.09.0242, Ministra Dora Maria da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 13/09/2013)

O recurso de revista encontra óbices na Súmula 333 e no artigo 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

2.3. IMPOSTO DE RENDA.

Quanto ao tema, o Tribunal Regional decidiu:

" IMPOSTO DE RENDA

O MM. Juízo de origem determinou que os descontos fiscais devem ser apurados quando os valores forem disponibilizados ao obreiro pelo regime de caixa (fl. 334).

Irresignado, o reclamante sustenta que os descontos fiscais devem ser apurados pelo regime de competência - mês a mês (fls. 367/368).

Reformulando o posicionamento anteriormente adotado, acompanho agora o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o cálculo do imposto de renda eventualmente devido pelo empregado sobre rendimentos pagos de maneira acumulada em razão de decisão judicial deve observar o regime de competência.

As ementas de julgados a seguir transcritas, oriundas da Corte Extraordinária antes mencionada, respaldam o posicionamento ora adotado:

[...]

Há que se registrar que o posicionamento adotado no âmbito do STJ foi objeto de despacho pelo Ministro da Fazenda Guido Mantega em 11/05/2009, publicado no Diário Oficial da União de 13/05/2009 (Seção 1, página 9), verbis :

[...]

Impende ressaltar que em 14/05/2009, ou seja, um dia depois da publicação do despacho do Ministro Guido Mantega, foi publicado o Ato Declaratório 1/2009, do Procurador-geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Lucena Adams, assim redigido:

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

ATO DECLARATÓRIO Nº 1, DE 27 DE MARÇO DE 2009

O PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 287/2009, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 13/05/2009, DECLARA que fica autorizada a dispensa de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante:

"nas ações judiciais que visem obter a declaração de que, no cálculo do imposto renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global.".

JURISPRUDÊNCIA: Resp 424225/SC (DJ 19/12/2003); Resp 505081/RS (DJ 31/05/2004); Resp 1075700/RS (DJ 17/12/2008); AgRg no REsp 641.531/SC (DJ 21/11/2008); Resp 901.945/PR (DJ 16/08/2007).

LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS

Deve-se, pois, respeitar o princípio da capacidade contributiva insculpido nos dispositivos da Constituição Federal a seguir transcritos:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

§ 1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Conclui-se, pois, que a determinação de recolhimento do imposto de renda sobre o total dos valores reconhecidos em ação trabalhista como devidos ao empregado, além de ofender o princípio constitucional da capacidade contributiva, gera enriquecimento ilícito ao Fisco.

Ainda, esta E. Turma perfilha do entendimento adotado pelo E. STJ de que os descontos fiscais não incidem sobre os juros de mora.

REFORMA-SE a r. sentença para determinar que os descontos fiscais sejam efetuados pelo regime de competência (mês a mês), excluídos os juros de mora . " (fls. 685-689)

A reclamada sustenta que o fato gerador do imposto de renda incidente sobre os "rendimentos do trabalho" é o pagamento, ou seja, o momento em que o rendimento se torna disponível para o beneficiário. Desse modo, os descontos fiscais devem ser efetuados pelo regime de caixa, não o de competência (mês a mês).

Indica contrariedade à Súmula 368 e afronta aos artigos 46 da Lei 8.541/92, 45 do CTN, 12 da Lei 7.713/88.

O recurso não merece conhecimento.

Está sedimentado o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a Lei 12.350/10 - ao inserir o artigo 12-A no texto da Lei 7.713/88 - tornou obrigatória a observação do regime de competência no cálculo do imposto de renda, razão pela qual se fez necessária a alteração do antigo texto da Súmula 368, em seu item II.

Na hipótese, o Tribunal Regional, ao reconhecer o critério de competência para apuração do cálculo do imposto de renda, decidiu em sintonia com a atual jurisprudência desta Corte Superior. Confira-se:

" SÚMULA 368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

I. [..]

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010 . "

Corroborando a tese, registro precedentes desta Corte Superior:

"I - RECURSO DE REVISTA DE LÍDER BRASIL SERVIÇOS LTDA. FÉRIAS - PAGAMENTO EM DOBRO Não se conhece de recurso de revista se a decisão recorrida está assentada em mais de um fundamento, e o recurso não enfrenta todos. Aplicação das Súmulas nos 422 do TST e 283 do STF. [...]. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE [...] DESCONTOS FISCAIS - CRITÉRIO DE APURAÇÃO Ao adotar o regime de competência mês a mês como critério para apuração dos valores devidos a título de imposto de renda, a Eg. Corte de origem alinhou-se à Súmula nº 368, II, do TST. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (ARR-138700-38.2011.5.17.0012, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 04/02/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/02/2015)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRARIEDADE. DEDUÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. A decisão embargada apresenta contradição, pois afirma que a decisão regional está em harmonia com a Súmula 368 do TST, quando na realidade remete a trecho da decisão contrário ao aludido verbete sumular, tendo a reclamante, em agravo de instrumento, apresentado divergência jurisprudencial válida para destrancar o recurso de revista. Embargos declaratórios providos, a fim de dar provimento ao agravo de instrumento da reclamante, para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. [...] DEDUÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. A partir da publicação da Medida Provisória 497/2010, convertida na Lei 12.350/2010 (a qual introduziu o art. 12-A na Lei 7.713/1988), a apuração do imposto sobre os rendimentos do trabalho recebidos acumuladamente, correspondentes a anos anteriores ao do recebimento resultante de decisão judicial, passa a ser feita mês a mês, e não mais sobre o montante global dos créditos apurados ao final, como vinha sendo feito até então. Assim, considerando os termos do art. 462 do CPC e da Súmula 394 do TST - que recomenda a aplicação de ofício desse artigo em qualquer instância trabalhista -, os quais privilegiam o estado atual em que se encontram as coisas, bem assim os arts. 105 e 116, II, do CTN, no sentido de ser aplicável imediatamente a legislação tributária e seus efeitos aos fatos geradores futuros e pendentes, no momento em que esteja definitivamente constituída a situação jurídica, deve-se adotar, no presente caso, para o cálculo do imposto de renda, o regime de competência, nos termos da nova redação do item II da Súmula 368 do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-141341-97.2007.5.01.0007, Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/02/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/02/2015)

"(...) RECURSO DE REVISTA. IMPOSTO DE RENDA. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. REGIME DE COMPETÊNCIA. 1. Embora esta Corte superior tivesse entendimento já pacificado, nos termos do item II da Súmula n.º 368, no sentido de que o imposto de renda tinha por fato gerador a existência de sentença condenatória e a disponibilidade ao empregado dos valores dela decorrentes, consoante o artigo 46 da Lei n.º 8.541/92, tem-se que o tema sofreu substancial alteração com a introdução, no ordenamento jurídico, do artigo 12-A da Lei n.º 7.713/88, acrescido pela Lei n.º 12.350/2010 e regulamentado pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil 1.127 de 7/2/2011, de aplicação imediata aos processos em curso. 2. A partir dessa alteração no marco legal, tornou-se obrigatória a utilização do critério mensal para o cálculo do imposto de renda, observado o regime da competência. Diante disso, o item II da Súmula n.º 368 desta Corte superior foi alterado pela Resolução n.º 181/2012, publicada no DEJT em 19, 20 e 23.04.2012, passando-se a adotar o regime de competência para a apuração dos recolhimentos fiscais. 3. Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do disposto no artigo 896, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação vigente à época da interposição do apelo. 4. Recurso de Revista não conhecido." (RR-176200-48.2009.5.15.0115, Ministro Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 05/11/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)

"RECURSO DE REVISTA. DESCONTOS FISCAIS. IMPOSTO DE RENDA. REGIME FISCAL. SÚMULA Nº 368, II, DO TST 1. A jurisprudência do TST, consubstanciada na Súmula nº 368, II, consolidou-se no sentido de que a apuração dos descontos fiscais incidentes sobre créditos do empregado oriundos de condenação judicial faz-se pelo regime de competência (mês a mês). 2. Encontra-se em conformidade com a diretriz perfilhada na Súmula nº 368, II, do TST decisão regional em que se determina a incidência do imposto de renda pelo regime de competência, ou seja, mês a mês. 3. Recurso de revista não conhecido." (RR-100400-82.2009.5.09.0017, Ministro João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 14/05/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/05/2014)

O conhecimento do recurso de revista quanto ao ponto esbarra nos óbices da Súmula 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

Prejudicado o exame do recurso de revista adesivo, que segue a sorte do principal (art. 500, III, do CPC).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I – não conhecer do recurso de revista da reclamada; II – julgar prejudicado o agravo de instrumento do reclamante.

Brasília, 11 de março de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator