A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMEA/fdj/vlp

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 2ª RECLAMADA. PROCESSO ELETRÔNICO – DIFERENÇAS SALARIAIS. OPERADOR DE TELEMARKETING . PISO SALARIAL PROPORCIONAL. JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL. ART. 896, "A" E "C" , DA CLT. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO ELETRÔNICO – NÃO CONHECIMENTO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. Não se conhece do Agravo de Instrumento, por ausência de fundamentação, quando as razões do Agravante não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta. Incidência da Súmula 422 desta Corte. Agravo de Instrumento não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1534-97.2011.5.06.0002 , em que são Agravantes VAGNER BARBOSA DA SILVA e CSU CARDSYSTEM S.A. e são Agravados OS MESMOS e TIM CELULAR S.A.

A 2ª Reclamada (CSU CARDSYSTEM) e o Reclamante interpõem Agravos de Instrumento (fls. 1.644-1.660 e 1.666-1.696 , respectivamente) contra o despacho de fls. 1.576-1582 .

Contraminuta às fls. 1.754-1.778 (2ª reclamada), 1.824-1.848 (Reclamante) e 1.884-1.900 (1ª reclamada).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 2ª RECLAMADA (CSU)

1 - CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade: tempestividade (fls. 1.584 e 1.662), regularidade de representação processual (fls. 1.010 e 596) e depósito recursal satisfeito (fls. 1.294, 1.322, 1.542 e 1.570).

2 – MÉRITO

DIFERENÇAS SALARIAIS. OPERADOR DE TELEMARKETING . PISO SALARIAL PROPORCIONAL. JORNADA DE TRABALHO ESPECIAL

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista com fulcro na Súmula 126 do TST.

A 2ª Reclamada (CSU CARDSYSTEM) alega não serem devidas as diferenças salariais deferidas, uma vez que o Reclamante não apontou o período em que essas existem. Sustenta que o piso salarial pleiteado é para empregados cuja jornada de trabalho é de 8 horas diárias e 44 semanais, o que não é o caso do Reclamante, que trabalha 36 horas semanais. Afirma que o piso salarial devido ao Reclamante é proporcional à sua jornada reduzida. Aduz não ter descumprido a cláusula 52 do CCT. Indica ofensa ao art. 7º, V e XIII, da Constituição Federal, e contrariedade à Orientação Jurisprudencial 358 da SBDI-1 do TST. Apresenta arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Sem razão.

Consta do acórdão regional:

" RECURSO ORDINÁRIO DA CSU CARDSYSTEM S/A DA DIFERENÇA SALARIAL

Insurge-se a recorrente contra a condenação no pagamento de diferença salarial entre o salário efetivamente recebido pelo obreiro e o piso previsto nas Convenções Coletivas de Trabalho celebradas pelo Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Assessoramento - SINTAPPI, trazidas aos autos, argumentando, em síntese, que o salário pago ao reclamante era proporcional à sua jornada de trabalho e que o piso salarial da sua categoria profissional é devido apenas àqueles que laboram 8 horas diárias e 44 semanais.

Importa, ressaltar, inicialmente, que os termos da petição inicial denotam que a diferença salarial objeto do presente apelo foi postulada sucessivamente, isto é, apenas se não prosperasse a pretensão obreira de reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços, a Tim Celular S.A. e de consequente deferimento do pedido de diferença salarial para o piso estabelecido nos acordos coletivos de trabalho firmados entre a referida empresa e o Sindicato dos Trabalhadores em Telecomunicações de Pernambuco - SINTTEL-PE.

Mantida a sentença de 1º grau com relação à licitude da terceirização havida, há que se apreciar o recurso empresarial nesse item.

Improspera a tese empresarial.

Com efeito, o autor desempenhava a função de operador de telemarketing, categoria profissional que por força do disposto no item 5.3 do Anexo II da NR-17 e, ainda, das Normas Coletivas anexadas pela própria empresa, tem jornada reduzida de 6 horas diárias e 36 semanais (item "b" das cláusulas 24ª e 33ª, a depender do período de vigência), a qual, no seu caso, era a jornada máxima permitida pelo ordenamento jurídico, eis que mais penosa, equivalente, pois, àquela referente aos demais empregados que trabalhavam 8 horas diárias e 44 semanais. Assim, evidente que a carga horária reduzida do vindicante não decorreu da contratação a tempo parcial, ou com salário proporcional às horas trabalhadas, mas sim em virtude da exigibilidade de observância daquele limite de jornada. Acrescente-se, ainda, que o pagamento salarial não era feito por hora, na condição de "horista", sendo o autor mensalista.

Não havia, portanto, supedâneo jurídico para que a empregadora remunerasse o demandante a partir de uma proporção com a jornada normal de 8 horas diárias e 44 semanais. Tal proporção, no caso do obreiro, seria possível, acaso ele cumprisse, por exemplo, jornada de 5 ou 4 horas diárias de labor, em relação à jornada normal, que, no tocante ao mesmo, era de 6 horas diárias.

Cumpre ressaltar que as Convenções Coletivas de Trabalho celebradas pelo Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Assessoramento - SINTAPPI, preveem pisos salariais para todos os empregados abrangidos naqueles instrumentos, o que inclui, a toda evidência, os atendentes de telemarketing, regulados, pelas cláusulas que cuidam do tema jornada especial de trabalho. Como é possível inferir, as Normas Coletivas em questão não relacionam o piso salarial da categoria com a respectiva jornada de trabalho, não cabendo à demandada fazê-lo.

Finalmente, a hipótese de adoção de salário proporcional à jornada laborativa do empregado deve estar prevista no contrato de trabalho, o que, "in casu", não se vislumbra do instrumento de fls. 32/34 Observe-se, a exemplo, o aresto que segue, "mutatis mutandi":

RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. SALÁRIO PROPORCIONAL AO VALOR DO PISO EM RELAÇÃO AO NÚMERO DE HORAS TRABALHADAS. SÚMULA 126 DO TST. Nos termos do artigo 7º, incisos IV, V e XIII, da Constituição da República, possível é o pagamento do salário mínimo (ou, se o caso, do correspondente ao piso da categoria) proporcional à duração do trabalho. Todavia é necessário que haja expressa previsão em instrumento normativo ou no contrato de trabalho. Na hipótese em tela, o Tribunal Regional consignou que a reclamante fora contratada "para jornada de seis horas, com o piso salarial normativo proporcional". De modo que a decisão recorrida inclina-se para a jurisprudência desta Alta Corte; sendo que, para decidir diversamente seria inafastável o revolvimento de matéria fática, procedimento vedado nesta instância recursal, por força da Súmula 126 do TST, cuja pertinência, por si só, impede o reconhecimento de ofensa direta e literal aos preceitos constitucionais ditos vulnerados, na forma imposta pelo artigo 896, § 6º, da CLT. Recurso de revista não conhecido . Processo: RR - 78700- 16.2006.5.10.0021 Data de Julgamento: 16/12/2009, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2009. (grifei).

Inexistem dúvidas, portanto, de que, à luz das referidas convenções coletivas de trabalho a recorrente também não efetuava o pagamento correto do salário devido ao reclamante.

Mantenho a condenação." (fls. 1.538-1540).

O Regional não analisou a controvérsia sob o enfoque do art. 7º, V e XIII, da Constituição Federal, tampouco da Orientação Jurisprudencial 358 da SBDI-1 do TST, mesmo porque não se referem a trabalhadores com jornada especial de trabalho assegurada em lei. Ausente o prequestionamento, não há falar em violação dos dispositivos ou contrariedade ao verbete jurisprudencial (Súmula 297/TST).

Os arestos transcritos a fls. 1.654-1658 não impulsionam o processamento do Recurso de Revista, pois ora se revelam inespecíficos (Súmula 296, I, do TST), porque não partem da mesma premissa fática delineada pelo Regional sobre a impossibilidade de redução proporcional do salário daqueles que têm jornada especial de trabalho, ora se mostram inservíveis porquanto provenientes de órgãos não autorizados pela alínea "a" do artigo 896 da CLT.

Por fim, quanto aos reflexos das diferenças salariais e à multa por descumprimento de obrigação de Convenção Coletiva de Trabalho, verifica-se que os temas não foram tratados no acórdão recorrido, o que atrai o óbice da Súmula 297/TST ao conhecimento da revista.

Nego provimento.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

NÃO CONHECIMENTO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA

Observa-se que o Agravo de Instrumento de fls. 1.666/1.696 é dirigido contra o despacho de admissibilidade publicado em 16/11/2012, como se vê claramente na fl. 470, onde se lê: " O apelo é tempestivo, pois interposto no octídio legal, haja vista que o v. acórdão foi publicada no DOE/PE em 16/11/2012 (sexta-feira) ".

Acontece que tal decisão de fls. 1.576/1582 refere-se apenas ao Recurso de Revista da Reclamada. Assim, não havia interesse recursal do Reclamante em interpor recurso dessa decisão, uma vez que não lhe causou prejuízo algum.

Na verdade, a decisão denegatória do Recurso de Revista do Reclamante está nas fls. 1.634/1.636, foi publicada em 07/01/2003, e tem como fundamento a intempestividade do Recurso de Revista.

Não há como se aplicar os princípios da fungibilidade e da instrumentalidade das formas, pois não se trata apenas de erro material na nomenclatura do recurso, mas interposição contra decisão diversa, erro grosseiro que ocasionou uma série de vícios: ausência de interesse recursal, intempestividade e falta de impugnação dos fundamentos do despacho de admissibilidade.

Convém frisar que no presente recurso somente há impugnação contra os fundamentos do acórdão regional, ignorando por completo a fundamentação do despacho de fls. 1.634/1.636.

A propósito, para que seja conhecido o recurso interposto, de acordo com o art. 514, II, do CPC e com a Súmula 422 do TST, o recurso deve atacar diretamente os fundamentos expendidos na decisão recorrida, sob pena de não ser conhecido.

Não conheço do Agravo de Instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - negar provimento ao Agravo de Instrumento da Reclamada; não conhecer do Agravo de Instrumento do Reclamante.

Brasília, 06 de agosto de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Ministro Relator