A C Ó R D Ã O

Tribunal Pleno

GPACV/czp

REPRESENTATIVO PARA REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA. MATÉRIA PACIFICADA NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SBDI-1 Nº 278. CONTEÚDO PERSUASIVO. RECORRIBILIDADE. NECESSIDADE DE QUALIFICAÇÃO DA MATÉRIA PARA O FIM DE VINCULAÇÃO DE TESE JURÍDICA. Cinge-se, a controvérsia, em saber se é ou não obrigatória a realização de perícia para a verificação de insalubridade, caso inexista impossibilidade para sua realização. No caso dos autos, não tendo sido produzida prova pericial nem tampouco demonstrada sua impossibilidade, o Tribunal Regional concluiu por indeferir o pedido de adicional de insalubridade, entendendo que o caput e §2º do art.195 da CLT exigem prova pericial para apuração de insalubridade. O recurso interposto trata acerca de matéria que já restou pacificada nesta Corte, cristalizada no verbete da OJ SBDI-1 nº 278. Ainda que retrate a jurisprudência pacificada no Tribunal Superior do Trabalho, ainda vem sendo objeto de recorribilidade. O Sistema Nacional de Precedentes Judiciais Obrigatórios tem por fim trazer coerência às decisões e, para tal fim, a uniformização da jurisprudência deve ocorrer, inclusive, naqueles casos em que a Orientação Jurisprudencial, por não ser vinculante, não tem surtido o desejável efeito de pacificação nacional e de redução da recorribilidade. De tal modo, diante da necessidade de trazer a integridade da jurisprudência em face do entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial em questão, deve ser acolhido o Incidente de Recurso de Revista para o fim de reafirmar a respectiva tese: A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova. Recurso de revista representativo da controvérsia não conhecido, por incidência da tese ora fixada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR - 0000516-48.2023.5.05.0002 , em que é RECORRENTE SIND TRAB EM STAS CASAS ENT FILANT BENEF REL ESL S S , é RECORRIDO STS - SERVICO DE TRANSFUSAO DE SANGUE S/S LTDA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO .

O presente recurso é representativo de controvérsia que, a despeito de ter sido pacificada nesta Corte a ponto de atingir os rígidos pressupostos para a aprovação de Orientação Jurisprudencial da SBDI-1, sob o nº 278 , ainda vem sendo objeto de recorribilidade, colocando em risco a celeridade processual, segurança jurídica e a própria missão constitucional deste Tribunal Superior, enquanto Corte de Precedentes, responsável pela unidade nacional do direito nas matérias de sua competência.

Em tal contexto, faz-se necessária a utilização da sistemática dos incidentes de recursos repetitivos (IRR), com o trâmite preconizado pelo art. 132-A do Regimento Interno para os casos de reafirmação da jurisprudência pacificada. De tal forma, com a celeridade necessária, eleva-se à eficácia vinculante o tradicional entendimento deste Tribunal Superior, com a finalidade aumentar a segurança jurídica proporcionada ao jurisdicionado, reduzindo-se a litigiosidade através de dinâmica que impede a interposição de recursos infundados.

Apresentada, portanto, a presente proposta de afetação do processo TST-RR - 0000516-48.2023.5.05.0002 como Incidente de Recurso Repetitivo junto a este Tribunal Pleno, a fim de examinar a possibilidade de reafirmação de jurisprudência da Corte, nos termos do art. 132-A e parágrafos, do RITST, em matéria que já restou pacificada nesta Corte e está cristalizada no verbete da OJ SBDI-1 nº 278 , de seguinte teor:

A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

No caso em exame, as razões de decidir da linha jurisprudencial subjacente à Orientação Jurisprudencial devem ser objeto de análise, para o fim de verificar se a tese ali firmada, de natureza jurídica persuasiva, deve ser reafirmada de forma vinculante no julgamento do presente caso, diante da renitência das partes que interpõem recurso contra decisão que foi objeto de pacificação na Corte Superior.

Necessário, portanto, solucionar a controvérsia objeto do recurso de revista do SIND TRAB EM STAS CASAS ENT FILANT BENEF REL ESL S S, em que consta a matéria acima delimitada, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA , além de: EMBARGOS PROTELATÓRIOS. MULTA

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE DE INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO PARA REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA – TEMA PACIFICADO POR ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DE NATUREZA PERSUASIVA.

A formação de precedentes obrigatórios constitui um dos principais mecanismos de gestão processual introduzidos pelo legislador nas últimas décadas. A despeito de reiterados recordes de produtividade, é essencial que seja enfrentado de forma célere, coerente e isonômica o exponencial crescimento da demanda, conforme demonstram as estatísticas do Tribunal Superior do Trabalho, que vem recebendo um volume maior de novos processos em comparação com os últimos anos. São números incompatíveis com a estruturação do Poder Judiciário, cujas cortes de vértice são funcionalmente destinadas a dirimir as novas controvérsias nacionais, sem repetição do mesmo labor já realizado nas instâncias ordinárias, sob pena de comprometimento da isonomia, segurança jurídica e razoável duração do processo (CF, art. 5º, caput e LXXVIII).

Assim é que esta Corte Superior, com inspiração na prática já tradicional no Supremo Tribunal Federal, para fins de maior celeridade na formação de precedentes obrigatórios em matérias já conhecidas e sedimentadas, adotou fluxo procedimental (cf. Emenda Regimental n. 7, de 25/11/2024 ), segundo o qual:

“Art. 132-A. A proposta de afetação do incidente de recurso repetitivo (...) será necessariamente incluída em pauta de sessão virtual e deverá conter o tema a ser afetado.

§ 2º As disposições dos arts. 133 e 134 do Regimento Interno são aplicáveis, no que couber, ao procedimento de afetação do incidente de recurso repetitivo, vedada em qualquer caso a remessa do processo inserido em sessão virtual à sessão presencial , para os fins previstos no caput deste artigo. (...)

§ 5º O julgamento de mérito do incidente de recurso repetitivo, no caso de mera reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também será realizado por meio do Plenário Eletrônico, na mesma sessão virtual que decide sobre a proposta de afetação.

§ 6º Quando designada sessão virtual para afetação de incidente de recursos repetitivos, com proposta de reafirmação de jurisprudência, eventuais sustentações orais quanto ao mérito deverão ser necessariamente juntadas por meio eletrônico , após a publicação da pauta e até 48 horas antes de iniciado o julgamento em ambiente virtual.”

Compete ao Presidente do Tribunal “ indicar recurso representativo da controvérsia, dentre aqueles ainda não distribuídos, submetendo-o ao Tribunal Pleno para fins de afetação de IRR (...), inclusive mediante reafirmação de jurisprudência” (RITST, art. 41, XLVII), quando houver “ multiplicidade de recursos de revista (...) fundados em idêntica questão de direito , (...) considerando a relevância da matéria ou a existência de entendimentos divergentes entre os Ministros da Subseção ou das Turmas do Tribunal ”.

Cabe destacar que as Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, bem como as Orientações Jurisprudenciais, historicamente se traduzem em importante função de uniformização da jurisprudência trabalhista.

Contudo, numa leitura atenta do objetivo do atual Sistema Nacional de Precedentes, torna-se necessária uma interpretação teleológica da origem das Súmulas e OJs no TST, do seu papel histórico, em confronto com a realidade atual, em que todos os atores sociais se unem, num espírito de cooperação e busca do ideal de justiça.

Enquanto há um elemento nodal e comum no objetivo de entregar a jurisdição plena, além da coerência e da integridade, deve ser observada, por todos que dignificam a esfera do “dizer o direito”, a razão de ser dos amplos e efetivos debates que trazem a conclusão de uma tese jurídica: a previsibilidade a que se vinculam as decisões judiciais.

Hoje não há como, no volume estratosférico de processos tramitando na Justiça do Trabalho, podermos deixar a jurisdição caminhar ao largo dos princípios que norteiam a razoável duração do processo. Se há, pelos jurisdicionados, dúvida quanto à persuasão que se entrega na edição de uma Orientação Jurisprudencial, é preciso rever os critérios da entrega da jurisdição para que as Cortes Superiores possam dar a verdadeira razão das discussões que elevam um entendimento reiteradamente debatido nas instâncias inferiores a um precedente qualificado e vinculante.

A multiplicidade da temática e sua relevância já foram amplamente demonstrados, tendo esta Corte reconhecido como presentes os rígidos pressupostos regimentais para a edição do respectivo verbete, o qual, todavia, não se mostrou suficiente para pacificar a correspondente recorribilidade, comprometendo a isonomia e a segurança jurídica, nacionalmente.

RECURSO DE REVISTA REPRESENTATIVO AFETADO COMO INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS PARA REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DELINEAMENTO DO CASO CONCRETO SUBMETIDO A JULGAMENTO.

O recurso de revista ora afetado como incidente de recursos repetitivos foi interposto pelo SIND TRAB EM STAS CASAS ENT FILANT BENEF REL ESL S S em face do acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, quanto à matéria ora afetada, nos seguintes termos:

INSALUBRIDADE

O Sindicato/Autor se insurge contra sentença que indeferiu pedido de pagamento de adicional de insalubridade, em grau máximo, ante a falta de produção de prova pericial.

Assevera que "embora a perícia técnica seja a regra, a condição de insalubridade dos ambientes nos hospitais, clínicas e locais de atendimento à saúde durante a pandemia é fato notório e indiscutível, reconhecido por todas as autoridades públicas brasileiras, tendo havido inclusive decreto de calamidade pública em decorrência da COVID-19". Salienta que a fim de conferir um julgamento justo e aplicando o art. 370, CPC, o Julgador originário deveria determinar, de ofício, a produção da prova pericial.

Pugna para que seja deferido o adicional de insalubridade para todo o período da pandemia de COVID-19 (de 10/03/2020 até 05/05/2023, quando o controle da pandemia foi declarado pela OMS) ou, alternativamente, que seja determinado o retorno dos autos à primeira instância para a realização de perícia.

A sentença não comporta reforma.

A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade são feitas através de perícia a cargo de Médico ou Engenheiro do Trabalho , sendo consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde (arts.189 e 195, CLT).

Na hipótese dos autos, verifica-se que não foi produzida a prova pericial para apurar eventual insalubridade em função da suposta exposição a agentes insalubres.

Resguardando entendimento pessoal, no sentido de que, sendo a perícia para apuração de insalubridade obrigatória, e não sendo realizada, deve o Juízo extinguir o pedido sem resolução do mérito, conforme disposições do artigo 485, IV, CPC. Isso porque, sendo a prova eminentemente técnica, o adicional pretendido não pode ser concedido ou mesmo denegado sem que se proceda a realização da perícia para aferição da insalubridade.

Tenho acompanhado o posicionamento predominante desta 1ª Turma para indeferir o pedido. Para tanto, reitero a interpretação dada ao caput e §2º do art.195 da CLT, que exige prova pericial para apuração de insalubridade ou periculosidade e, sendo imprescindível a perícia, a ausência da prova implica em indeferimento do pleito.

Destaque-se que não há que se falar em nulidade ante a não realização da perícia nem, consequentemente, retorno dos autos ao Juízo de piso para realização da prova técnica, pois em se tratando de nulidade relativa, nos termos do art.795 da CLT, estas não serão declaradas senão mediante provocação das partes, que deverão arguir a nulidade, na primeira oportunidade em que tiverem de falar em audiência ou nos autos. Tal não ocorreu na hipótese em comento. Conforme registrado na ata de ID. 927eeae, após a oitiva de testemunha, as partes disseram não haver maias provas a produzir, tendo sido encerrada a instrução processual sem qualquer protesto ou arguição de nulidade por qualquer das partes.

Correta, portanto, a sentença que "considerando que não restou comprovado nos autos as condições insalubres alegadas pela parte autora, ônus que lhe competia, conforme art. 818, I, da CLT", julgou improcedente pedido de pagamento de adicional de insalubridade.

Vale ressaltar que no caso concreto não há evidência de que o empregados substituídos trabalhassem diretamente com os pacientes portadores de COVID-19, na denominada "linha de frente da COVID 19". O risco de ser infectado pelo Coronavírus durante o período da pandemia da COVID-19 estava disseminado em toda sociedade, não tendo ficado evidenciado in casu que os empregados da Ré - que tem como objeto social a prestação de serviços de hemoterapia - Unidades de Transfusão de Sangue (ID. 9742298) - exercessem atividades que potencializassem tal risco.

Destaque-se que o enquadramento e especificação das atividades como insalubres é ato da competência do Ministério do Trabalho e, nos termos da NR-15, Anexo 14, enseja insalubridade em grau máximo o trabalho ou operações em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; não tendo ficado demonstrado nos autos que tal seria a hipótese dos empregados ora substituídos.

Tal como bem salientado na sentença recorrida, cujo trecho pertinente ora transcreve-se, "ainda que a referida prova tarifada pudesse ser mitigada, caberia à parte autora comprovar que a acionada pode ser configurada como estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana que mantêm contato permanente com pacientes em isolamento por doença infectocontagiosa (tratamento de Covid-19), bem como o trabalho e operações que implicassem contato permanente com ambiente, paciente e/ou material infecto contagiante (análise qualitativa de riscos), inclusive para fins de identificar os cargos/funções relacionados aos referidos cuidados, na esteira da NR-15 e seus anexos, a utilização de EPI´s aptos a mitigar ou neutralizar o risco, etc, para que seus empregados/substituídos tivessem o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo por esse fato, encargo processual do qual não se desincumbiu por qualquer meio de prova".

Mantém-se a sentença.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário do Autor.

Conforme se verifica da transcrição acima, não tendo sido produzida prova pericial nem tampouco demonstrada sua impossibilidade, o Tribunal Regional concluiu por indeferir o pedido de adicional de insalubridade, entendendo que o caput e o §2º do art.195 da CLT exigem prova pericial para apuração de insalubridade.

No recurso de revista, a parte recorrente sustenta que seria fato público e notório a disseminação descontrolada da Covid-19 durante a pandemia, especialmente dentro do ambiente hospitalar e locais destinados ao tratamento de saúde humana, cuja constatação de insalubridade prescindiria, assim, de qualquer perícia técnica. Fundamenta o recurso de revista na alegação de afronta aos artigos 7º, inciso XXII e XXIII, da Constituição Federal; além de violação aos arts. 189 e 194 da CLT, e NR-15, bem como divergência jurisprudencial.

Assim delineados os contornos fáticos e jurídicos do caso concreto em julgamento, passo à análise da jurisprudência pacífica desta Corte Superior ora submetida à reafirmação e suas repercussões no julgamento do caso.

REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SOBRE A MATÉRIA SUBMETIDA À AFETAÇÃO.

O posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, conforme veiculado na OJ SBDI-1 nº 278, é que a realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

O teor do verbete diz respeito a debates que envolvem a obrigatoriedade da realização de perícia técnica, nos termos do art. 195, § 2º, da CLT, para a verificação da existência de insalubridade no ambiente de trabalho, cogitando-se de sua mitigação apenas em casos em que inviável ou impossível – como quando não existe mais o mesmo local de trabalho. Em tal sentido os precedentes que ensejaram a elaboração do correspondente verbete, por exemplo, E-RR-337806-76.1997.5.08.5555, SBDI-1, Redator Min. Rider Nogueira de Brito, 29/06/2001, cuja ementa transcrevo:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. ART. 195, §2º, DA CLT. VULNERAÇÃO AO ART. 896 DA CLT. A realização de perícia técnica é obrigatória para a verificação da existência de insalubridade no ambiente de trabalho. Em determinados casos, porém, essa exigência deve ser mitigada, como na hipótese em que a prova técnica torna-se inviável em face do fechamento da empresa, já que ninguém é obrigado a fazer o impossível. Ademais, no caso específico, a própria empresa determinou que um médico seu, especialista, fizesse a verificação das condições do ambiente de trabalho em face do ruído, e este concluiu pela existência de insalubridade. Embargos não conhecidos (E-RR-337806-76.1997.5.08.5555, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Redator Ministro Rider de Brito, DEJT 29/06/2001).

Analisando a iterativa e notória jurisprudência superior, verifica-se que a mesma ratio continua sendo aplicada de forma reiterada, com a exigência de prova pericial para a verificação da insalubridade, que pode, eventualmente, ser mitigada em hipóteses excepcionais, como quando ocorre o encerramento das atividades empresariais. É o que se verifica dos seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. NULIDADE DA PROVA PERICIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO TST. ÓBICE DA SÚMULA N.º 333 DO TST. O fato de a prova pericial tenha sido realizada em ambiente laboral desativado, tal fato não a macula de nulidade. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que mesmo na hipótese de impossibilidade de realização da prova pericial poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova (OJ n.º 278 da SDI-1). Estando a decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte, incide o óbice da Súmula n.º 333 do TST. Agravo conhecido e não provido, no tema. (...)(Ag-AIRR-10140-07.2013.5.06.0015, 1ª Turma , Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 19/08/2024).

(...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. OJ nº 278 DA SDI-I. Não foi possível realizar a perícia no local em razão do fechamento da empresa, havendo ainda controvérsia quanto às provas emprestadas indicadas pelas partes . Foi determinado que a reclamante indicasse local com as condições iguais aos laborados no estabelecimento reclamado, ônus do qual não se desincumbiu. A caracterização da insalubridade exige a realização da prova pericial, não se tratando de faculdade conferida ao julgador, uma vez que a obrigação decorre da lei, nos termos art. 195, caput, §2º, da CLT. Não havendo outros elementos de prova nos autos, não há como deferir o pagamento do referido adicional sem a realização da perícia técnica. OJ nº 278/SDI-I. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1868-70.2010.5.15.0082, 2ª Turma , Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2016).

(...) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/14. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - RADIAÇÕES IONIZANTES - PERÍCIA NÃO REALIZADA - DESATIVAÇÃO DO LOCAL EM QUE REALIZADAS AS ATIVIDADES . O art. 195 da CLT impõe a realização de perícia, para a caracterização e classificação da insalubridade / periculosidade. A OJ / SBDI-1/TST nº 278, de aplicação analógica, entretanto, sinaliza a possibilidade de dispensa da realização de perícia, quando esta não for possível, caso em que o juízo poderá se valer de outros elementos de provas constantes dos autos, que robusteçam a sua convicção. Precedentes. In casu , o Tribunal Regional consignou que o MM. Juiz indeferiu o pedido de realização de perícia, tendo em vista a desativação do local em que o autor desenvolvia suas atividades odontológicas para a empresa, tendo salientado, inclusive que, ao constatar " a circunstância de não existir mais o local em que se desenvolviam as atividades odontológicas do Autor, evidenciando, consequentemente, ser impossível a aferição in loco da existência e do grau do risco a que ele se expunha ", " a própria Promovida cuidou de coligir aos autos dois laudos técnicos de condições ambientais do trabalho - LTCAT (Id's. 961708 e 961736), elaborados por um Engenheiro de Segurança do Trabalho nos anos de 2012 e 2013, respectivamente, bastante elucidativos no que tange à identificação e periodicidade da exposição do obreiro ao agente nocivo de que se cuida ". Evidenciada a presença, portanto, de outros elementos nos autos, que contribuíram para a formação da convicção do juízo acerca do contato do empregado com agente nocivo (Raio x), não se vislumbra ofensa ao art. 195 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...) (ED-AIRR-323-89.2013.5.07.0014, 3ª Turma , Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 29/09/2017).

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. RITO SUMARÍSSIMO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DISPONIBILIDADE DE INSTALAÇÕES SANITÁRIAS PARA USO DOS EMPREGADOS. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EMPRESA DESATIVADA. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DEFERIMENTO COM BASE NA ANÁLISE PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE. OJ 278 DA SBDI-I. ÓBICE DA SÚMULA 333 DO TST. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE NEGA PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos, mantendo-se a intranscendência, por não atender aos parâmetros legais (político, jurídico, social e econômico). II. Configurada a manifesta inadmissibilidade recursal a autorizar a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Na hipótese, não se trata de mero desprovimento ao agravo com aplicação automática de multa, tendo em vista que as razões recursais reiteram argumentos jurídicos que vêm sendo obstados de forma expressa, conforme óbices ora consignados. III. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, com aplicação da multa de 1% sobre o valor da causa atualizado, em favor da parte Agravada ex adversa, com fundamento no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015" (AIRR-0000796-38.2023.5.14.0141, 4ª Turma , Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 04/04/2025).

(...) III. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Caso em que o Tribunal Regional manteve a sentença, na qual determinado o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Consignou que não se fazia necessária prova técnica pericial. Ressaltou que competia à Reclamada o ônus da prova acerca da ausência de trabalho em condições insalubres. Destacou que a Ré não trouxe aos autos documentos aptos a afastar a narrativa inicial, determinando o pagamento do adicional de insalubridade com base na mera presunção. 2. Embora o artigo 195, caput e §2º, da CLT determine a realização da prova pericial quando arguida em juízo a insalubridade ou periculosidade, tal previsão não é absoluta. É o caso, por exemplo, da OJ 278 da SBDI-1/TST que preconiza a dispensa da realização e o julgamento com base em outras provas quando o local de trabalho foi desativado. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte tem sinalizado a possibilidade de dispensa da realização de perícia quando, nos autos, constem outros elementos de prova que seguramente atestem as condições perigosas ou insalubres e formem o convencimento do magistrado (artigos 371 e 472 do CPC/2015) . Desse modo, não se permite a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e do adicional de periculosidade com base na mera presunção. Ademais, o Autor da ação, ao acenar com fato constitutivo do seu direito, atrai para si o ônus da prova, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. 3. Nessa esteira de raciocínio, o Tribunal Regional, ao concluir que restou caracterizado o trabalho em condições insalubres sem que tenha sido produzida qualquer prova nesse sentido, proferiu acórdão em franca violação do artigo 195, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1132-75.2015.5.08.0210, 5ª Turma , Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 15/10/2021).

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ANTERIOR ÀS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA. PCMSO COMO MEIO DE PROVA 1 - A decisão recorrida está em consonância com jurisprudência majoritária no TST. Matéria decidida pela Sexta Turma no RR- 2932-70.2013.5.08.0126: não é absoluta a regra do art. 195 da CLT, que deve ser aplicado em consonância com o art. 427 do CPC/1973 (correspondente ao art. 464 do CPC/2015), ante o qual o juiz pode dispensar o laudo pericial quando houver prova inequívoca da exposição ao agente insalubre; tanto não é absoluta a regra do art. 195 da CLT, que a OJ nº 278 da SBDI-1 do TST previu não ser exigível a perícia quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, podendo o julgador utilizar-se de outros meios de prova. 2 - No caso concreto, consta no acórdão recorrido que a Corte regional afastou a necessidade de perícia sob o fundamento de que a própria reclamada juntou documentos em mídia eletrônica (PCMSO) que demonstram que o reclamante estava exposto a ruído, poeira mineral e produtos químicos - óleos, graxa e solventes, ressaltando que não foram entregues ao reclamante todos os equipamentos listados no PCMSO. 3 - Esclareça-se que não se está aqui firmando a tese de que a juntada de PCMSO, documento elaborado pelo empregador, afaste a necessidade da perícia em todo e qualquer caso, mas, sim, que o PCMSO pode ser aceito como meio de prova quando o julgador entender nas instâncias ordinárias que seja suficiente para formar a sua convicção no caso concreto. 4 - Dada a relevância da matéria, cita-se a tese proposta pelo Ministro Augusto César Leite de Carvalho na Sexta Turma do TST na Sessão de Julgamento de 7/10/2015, ora acolhida: A interpretação gramatical do art. 195 da CLT não deixa dúvidas quanto à necessidade de realização de perícia para a comprovação de insalubridade e periculosidade, sendo que tal dispositivo não prevê nenhuma exceção (...). Ocorre que o referido dispositivo foi elaborado em 1977, quando ainda não havia obrigatoriedade de o empregador acompanhar a evolução do quadro de saúde de seus empregados, relativamente a agravos causados pelo trabalho, bem como mapear os riscos ambientais presentes nos ambientes laborais. Tal imposição somente veio a ocorrer em 1978, com a advento das Normas Regulamentadoras 7 (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO) e 9 (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA), ambas do MTE (Portaria 3.214/78), com base na sua competência em estabelecer normas relativas à prevenção de doenças e acidentes de trabalho (arts. 7º, XII, da CF; 155 e 200 da CLT). Atualmente é obrigação do empregador: a) antecipar e tomar conhecimento prévio dos riscos envolvidos para os seus trabalhadores; b) avaliar tais riscos; c) implementar medidas de controle; d) monitorar a exposição dos riscos; e) realizar avaliação quantitativa para dimensionar a exposição; f) verificar se o resultado das avaliações quantitativas da exposição dos trabalhadores excedem os limites previstos na NR 15 (insalubridade). Nesse sentido os seguintes itens da NR 9 do MTE: (...) Assim, à luz de tais requisitos, ao contrário do que acontecia quando da entrada em vigor do art. 195 da CLT, o empregador já possui o dever de ter o prévio conhecimento dos riscos ambientais aos quais os seus empregados se submetem, por meio da correta elaboração do PPRA, bem como de acompanhar a evolução do quadro de saúde deles por meio do PCMSO. Tais documentos, PCMSO e PPRA, consubstanciam prova documental, cujo ônus de sua produção é do empregador (item 7.3.1, "a", da NR 7 do MTE; item 9.1.1 da NR 9 do MTE). Assim, havendo normas que obrigam o empregador a ter prévia ciência dos riscos ambientais, inclusive se eles excedem os limites de tolerância previstos na NR 15 do MTE (atividades insalubres), bem como a acompanhar periodicamente o quadro clínico dos seus empregados, indaga-se se é estritamente necessária a determinação de realização de perícia judicial quando possível verificação da insalubridade por meio da apresentação do PPRA. Ao que nos parece não, pois o art. 427 do CPC permite que a prova pericial seja dispensada quando as partes, na inicial ou contestação, já tragam pareceres técnicos ou documentos elucidativos suficientes a esclarecer as questões técnicas debatidas nos autos (...). A partir de tais documentos juntados nos autos, que se corretamente elaborados permitem ao magistrado aferir o labor em atividade insalubre, e com fundamento no art. 427 do CPC, a perícia se torna desnecessária (...) . 5 - Recurso de revista de que não se conhece. (...) (RR-566-31.2012.5.08.0114, 6ª Turma , Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 05/10/2018).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL EMPRESTADA. SÚMULA 297/TST. Embora o artigo 195, caput e § 2º, da CLT determine a realização da prova pericial quando arguida em juízo a insalubridade ou periculosidade, tal previsão não é absoluta. É o caso, por exemplo, da OJ 278 da SBDI-1 do TST que preconiza a dispensa da realização e o julgamento com base em outras provas quando o local de trabalho foi desativado. A jurisprudência desta Corte sinaliza a possibilidade de dispensa da realização de perícia quando, nos autos, constem outros elementos de prova que seguramente atestem as condições perigosas ou insalubres e formem o convencimento do magistrado (artigos 371 e 472 do CPC/2015). No caso, o Tribunal Regional, com base no laudo pericial (prova emprestada) e na NR 15 do MTE, apontou que a Reclamante tem direito ao recebimento de adicional de insalubridade, no grau médio, uma vez que, no desempenho de suas atividades como merendeira/zeladora, esteve " exposta ao calor do fogão de quatro bocas da cozinha da Unidade Escolar Inocêncio Pereira de Carvalho do reclamado e, com fundamento no que estabelece a Portaria no 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho, em sua Norma Regulamentadora NR-15, que discorre sobre Atividades e Operações Insalubres, em seu anexo de nº 3 sobre Limites de Tolerância para Exposição ao Calor, através do Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG ". Sendo assim, não prospera a alegação do Município Reclamado no sentido de não ter sido realizada prova pericial, na medida em que o Tribunal Regional utilizou como fundamento para deferimento do adicional de insalubridade a prova técnica pericial emprestada. No mais, a Corte de origem não emitiu tese quanto à validade, a forma ou local de realização da prova emprestada. O Município Reclamado não opôs embargos declaratórios com o intuito de obter a manifestação do Tribunal Regional. Há, portanto, ausência de prequestionamento (Súmula 297/TST). Incólumes, pois, os dispositivos apontados como violados. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-652-43.2015.5.22.0102, 7ª Turma , Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 25/08/2017).

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA DAS LEIS 13015/2014 E 13467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. A causa não oferece transcendência jurídica, porque a matéria em discussão não se trata de questão nova em torno da interpretação de legislação federal. De fato, segundo consta da decisão recorrida, o local de prestação de serviços da reclamante foi desativado, ao passo que os laudos periciais emprestados , trazidos pelas partes , referem-se a local diverso de onde ocorreu a prestação de serviços. Assim, a conclusão do Tribunal de origem quanto à impossibilidade de presumir-se a insalubridade das atividades laborais, além de calcada no art. 195 da CLT, está em consonância com a OJ 278 da SbDI-1 do TST, que faculta o julgador utilizar-se de outros meios de prova, quando existentes - hipótese diversa da ora analisada -, a fim de aferir a insalubridade das atividades desempenhadas pelo empregado . Ademais, não há transcendência econômica, porque a causa não possui expressão econômica considerável. Não se cogita em transcendência política, já que não houve " o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal ". E, tampouco, se trata de hipótese que demande juízo de sindicabilidade atinente a direito social mínimo assegurado na Constituição Federal (transcendência social). Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...) (RRAg-1000570-27.2017.5.02.0087, 8ª Turma , Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 02/02/2024).

A permanência da litigiosidade, mesmo em face de ampla pacificação da matéria neste Tribunal Superior, a ponto de ensejar a edição do verbete em comento, constitui disfunção de nossa sistemática recursal que permite que esta Corte tenha de desviar sua atenção das questões verdadeiramente novas, tendo de examinar recursos em matérias já pacificadas, com os quais não deveria mais ter de se ocupar. A presente controvérsia evidencia, justamente, que a jurisprudência meramente persuasiva não foi capaz de racionalizar o sistema recursal, detendo a desnecessária recorribilidade em temas já resolvidos pelas instâncias superiores.

Em tal contexto, faz-se imperativo que o presente recurso seja afetado a fim de que, em seu julgamento, se possa reafirmar de forma vinculante a tradicional corrente jurisprudencial representada pela OJ SBDI-1 nº 278.

Feitos tais registros, verifica-se que o representativo definido para alçar o tema a debate foi interposto em face de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região que, adotando entendimento conforme aquele deste C. Tribunal Superior do Trabalho, decidiu por indeferir o pedido de adicional de insalubridade, entendendo que o caput e §2º do art.195 da CLT exigem prova pericial para apuração de insalubridade.

Tendo em vista que a jurisprudência pacífica desta Corte, objeto de Orientação Jurisprudencial, enfrenta desnecessária e renitente recorribilidade, forçoso admitir a afetação do presente Incidente de Recurso de Revista, para reafirmação da jurisprudência, nos termos do § 5º do art. 132-A do Regimento Interno do TST, o qual autoriza que “o julgamento de mérito do incidente de recurso repetitivo, no caso de mera reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também será realizado por meio do Plenário Eletrônico, na mesma sessão virtual que decide sobre a proposta de afetação .”

A atuação qualificada e célere do Tribunal Superior do Trabalho sob o rito dos recursos repetitivos converge para sua finalidade precípua como Corte de precedentes – ainda com mais razão nestes casos em que já produziu jurisprudência pacificada sobre a matéria, bastando que haja sua reafirmação sob rito destinado à conversão em precedente obrigatório, de modo a evitar o inchaço do sistema recursal e o desnecessário prolongamento das lides.

Assim, do julgamento do caso concreto afetado, extrai-se a reafirmação da mesma ratio decidendi que permeou os precedentes que originaram a OJ SBDI-1 nº 278, firmando-se a tese jurídica do presente incidente de recursos repetitivos nos mesmos termos , a saber:

A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

No caso em exame, o recurso de revista de que trata o tema afetado como representativo de controvérsia não merece ser conhecido, por incidência da tese ora fixada.

Quanto aos demais temas recursais listados no relatório, determina-se o seu oportuno julgamento por uma das Turmas do Tribunal.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – Acolher a proposta de afetação do incidente de recurso de revista, para reafirmar a jurisprudência deste Tribunal, quanto à matéria, fixando a seguinte tese obrigatória para o presente Incidente de Recursos Repetitivos: A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova. II – Não conhecer do recurso de revista no tema objeto do representativo, por incidência da tese ora fixada. III – Determinar a oportuna redistribuição a uma das Turmas desta Corte, na forma regimental, para fins do julgamento dos temas remanescentes.

Brasília, de de

ALOYSIO SILVA CORRÊA DA VEIGA

Ministro Presidente do TST