A C Ó R D Ã O
(7ª Turma)
GMDAR/LMM/
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA. A questão relativa ao cerceamento de defesa em razão da suposta irregularidade do laudo pericial não restou analisada, carecendo do necessário prequestionamento. Incide a Súmula 297/TST como óbice ao conhecimento do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. 2. PRESCRIÇÃO. O Tribunal Regional não se manifestou sobre a prescrição. O Reclamado, por sua vez, não opôs embargos declaratórios, objetivando prequestionar a matéria. Preclusa a análise do tema em face da ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula 297 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. 3. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. I. A submissão do empregado de instituição bancária à disciplina do art. 224, § 2°, da CLT, pressupõe o exercício de atribuições diferenciadas, que demandam grau de fidúcia especial. Por isso, se o cargo ocupado pelo trabalhador - de natureza eminentemente técnica - não demanda a concessão de quaisquer poderes de gestão, não há como reconhecer aplicável a exceção do art. 224, § 2°, da CLT, sendo extras as horas prestadas a partir da sexta diária. Assim, estabelecendo o Regional a premissa fática de que as funções desenvolvidas pela obreira detinham natureza técnica, a divergência do entendimento somente seria possível por meio do reexame de provas, inadmissível nesta sede recursal por força da Súmula 126/TST. II. Quanto ao período em que o Reclamado não trouxe aos autos os cartões de ponto, impositivo o reconhecimento da jornada descrita na inicial, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT e da Súmula 338, I, do TST. III. Estando a Reclamante sujeita à jornada de seis horas diárias, incólume o acórdão regional, na qual fixado divisor 180, à luz da Súmula 124, II, "a", do TST. IV. Não se faz necessária a demonstração da existência de diferenças de horas extras a serem quitadas, uma vez que, estando a Autora sujeita à jornada diária de seis horas, e tendo ela cumprido jornada de oito horas diárias, a existência de jornada suplementar a ser quitada mostra-se patente. Recurso de revista não conhecido. 4. INTERVALO INTRAJORNADA. Hipótese em que a Reclamante, sujeita à jornada diária de seis horas, cumpria habitualmente horas extras e não usufruía regularmente o intervalo para refeição e descanso. Dispõe a Súmula 437, I, III e IV, do TST que " I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração; (...); III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais; IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. ". Assim, a Corte Regional, ao manter a sentença, na qual determinado o pagamento do período total de uma hora relativo ao intervalo intrajornada não fruído, acrescido do adicional de 50%, bem como das repercussões reflexas, em razão da natureza salarial da verba, proferiu decisão em consonância com a Súmula 437, I, III e IV, do TST. Recurso de revista não conhecido. 5. ABATIMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. MÊS A MÊS. Caso em que o Tribunal Regional determinou o abatimento das verbas trabalhistas pagas sob o mesmo título, consignando que a apuração deveria ocorrer mês a mês. O Reclamado investe contra a referida decisão apontando violação do artigo 884 do CC e transcrevendo arestos com a finalidade de demonstrar a ocorrência de dissenso pretoriano. Eventual violação do artigo 884 do CC apenas ocorreria de forma reflexa, incidindo o artigo 896, "c", da CLT como óbice ao conhecimento do recurso de revista. Arestos paradigmas, oriundos dos TRTs da 2ª, 4ª e 12ª, inespecíficos, uma vez que versam apenas sobre a compensação de horas extras (Súmula 296, I/TST). Demais arestos paradigmas, porque oriundos de Turmas desta Corte, desservem para o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial (art. 896, "a", da CLT). Recurso de revista não conhecido. 6. REEMBOLSO PELO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. O Tribunal Regional, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, em especial na prova testemunhal, registrou a " necessidade de ter veículo próprio para realização das visitas " (fl. 915). Concluiu que por determinação do empregador a Autora utilizava seu próprio veículo para realizar as visitas aos clientes para venda de serviços e produtos, sem que houvesse reembolso dos gastos efetuados. Desse modo, para se chegar à conclusão em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST. Convém esclarecer que, tendo sido a controvérsia resolvida pelo Tribunal Regional à luz das provas dos autos, não há violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, na medida em que as regras de distribuição do ônus da prova somente têm relevância num contexto de ausência de provas. Ademais, em relação ao art. 5º, II, da Constituição Federal, a alegada violação somente ocorreria de forma reflexa ou indireta, visto que, primeiro, seria necessário demonstrar-se ofensa à legislação ordinária, nos termos da Súmula 636 do STF. Recurso de revista não conhecido. 7. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. I. Para a caracterização do dano moral é necessário demonstrar a ocorrência de excessos e desvios cometidos pelo empregador, com a exposição intolerável do operário a situações vexatórias e humilhantes. Assim, presentes os elementos de prova necessários à caracterização do fato gravado de potencial lesivo, atuando sobre a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do trabalhador, impositivo o pagamento da indenização correspondente. No caso presente, o Tribunal Regional, com amparo no conjunto fático-probatório dos autos, consignou que o gerente geral expunha a Autora a situações vexatórias, adotando condutas " dissonantes das que devem pautar as relações interpessoais " (fl. 900). Destacou, com base na prova testemunhal, que o gerente geral, em reuniões e por meio de e-mails enviados a todos os empregados, apontava o não cumprimento de metas pela agência em razão do desempenho da Reclamante. Registrou que a empregada era chamada de "incompetente" e "verme". Concluiu que restou evidenciado que a Reclamante era tratada de forma rude, vexatória, abusiva e humilhante pelo superior hierárquico. Acrescentou, ademais, com amparo no laudo pericial, que as práticas do gerente geral ocasionaram na Autora o desenvolvimento de quadro depressivo grave com sintomas de transtorno do pânico, associado à Síndrome de Burnout. Nesse cenário, para se chegar à conclusão diversa, no sentido de que não restaram demonstradas as condutas ilícitas do gerente geral, bem como de que a Autora, em razão dessas práticas, não foi acometida por doença psiquiátrica grave, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST, o que inviabiliza a análise da suposta violação dos artigos 8º da CLT, 131 e 436 do CPC, 159 e 186 do CC. Convém esclarecer que, tendo sido a controvérsia resolvida pelo Tribunal Regional à luz das provas dos autos, não há violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, na medida em que as regras de distribuição do ônus da prova somente têm relevância num contexto de ausência de provas. Ademais, em relação ao art. 5º, II, da Constituição Federal, a alegada violação somente ocorreria de forma reflexa ou indireta, visto que, primeiro, seria necessário demonstrar-se ofensa à legislação ordinária, nos termos da Súmula 636 do STF. Arestos paradigmas que não trazem a fonte de publicação ou o repositório autorizado desservem para comprovação de divergência jurisprudencial (Súmula 337/TST). Demais arestos, porque escudados em premissas fáticas diversas, não se mostram aptos para o conhecimento do recurso de revista por dissenso pretoriano (Súmula 296/TST). II. No tocante ao quantum indenizatório, esta Sétima Turma já assentou o entendimento de que o debate vinculado ao valor arbitrado para reparação de ordem moral apenas se viabiliza por violação do art. 944, e seu parágrafo único, do CCB, preceito não suscitado na minuta do recurso de revista, o que inviabiliza a pretensão patronal. Recurso de revista não conhecido. 8. HONORÁRIOS PERICIAIS. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 896 DA CLT. Hipótese em que o Reclamado restringe-se a apontar que o laudo pericial merece ser desconsiderado, bem como que o valor arbitrado a título de honorários periciais encontra-se excessivo, não amparando o recurso nas hipóteses descritas nas alíneas "a", "b" e "c" do art. 896 da CLT, circunstância que inviabiliza o conhecimento do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. 9. IMPOSTO DE RENDA. Acórdão regional, no qual determinado que os descontos fiscais devem ser realizados mês a mês, em plena conformidade com a Súmula 368, II, do TST. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-523100-28.2006.5.09.0005 , em que é Recorrente ITAÚ UNIBANCO S.A. e Recorrido SULIVAN BONTORIN .
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão às fls. 867/930, complementado às fls. 959/966, negou provimento ao recurso ordinário do Reclamado e deu parcial provimento ao recurso ordinário da Autora.
O Demandado interpõe recurso de revista às fls. 969/1031.
Decisão de admissibilidade às fls. 1091/1101.
Contrarrazões apresentadas pela Reclamante às fls. 1060/1089.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
I. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO
1 . CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 CERCEAMENTO DE DEFESA
Em seu recurso de revista, suscita o Reclamado a nulidade do julgado por cerceamento de defesa, afirmando que, quando do pronunciamento sobre o laudo pericial, " manifestou expressamente sua indignação contra o mesmo " (fl. 972).
Diz que o laudo pericial não merece consideração, uma vez que alicerçado somente nas informações do Reclamante, " sem análise do local e das funções exercidas " (fl. 972).
Alega que o laudo pericial encontra-se incongruente.
Destaca que " o indeferimento do direito aos esclarecimentos do laudo pericial pelas partes constitui verdadeira nulidade processual " (fl. 974).
Indica violação dos artigos 5º, LV e LXXVIII, da CF e 421, § 1º, II, 425, 435, 437 e 438 do CPC. Transcreve julgados.
Ao exame.
A questão relativa ao cerceamento de defesa em razão da suposta irregularidade do laudo pericial não restou analisada, carecendo do necessário prequestionamento.
Incide a Súmula 297/TST como óbice ao conhecimento do recurso de revista.
NÃO CONHEÇO.
1.2 . PRESCRIÇÃO
O Reclamado, em seu recurso de revista, aduz que a prescrição pode ser declarada " em qualquer tempo e grau de jurisdição " (fl. 977).
Alega que " há que ser reconhecida e declarada a prescrição nuclear no que se refere ao pedido de indenização por acidente do trabalho, vez que, conforme se observa da exordial, o fato gerador do suposto direito da Recorrida nasceu, no mínimo, há mais de três anos da propositura da ação " (fl. 977).
Indica violação dos artigos 7º, XXIX, da CF, 219, § 5º, do CPC e 206, § 3º, V, do CC. Transcreve arestos.
Ao exame.
O Tribunal Regional não se manifestou sobre a prescrição.
O Reclamado, por sua vez, não opôs embargos declaratórios, objetivando prequestionar a matéria.
Preclusa a análise do tema em face da ausência de prequestionamento, nos termos que dispõe a Súmula 297 desta Corte.
Afastadas, consequentemente, as apontadas violações constitucionais e legais e a alegada divergência jurisprudencial.
NÃO CONHEÇO.
1.3. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. CARTÕES DE PONTO. DIVISOR
Consta do acórdão regional que:
"A juíza de primeiro grau assim decidiu sobre a jornada de trabalho da autora (fls. 1187-1189):
A Autora alega que, por força da Lei Consolidada e das Normas Coletivas, teria que laborar 6 horas diárias; todavia, teria laborado, em média, das 08:00 às 20:00 horas, com 30 minutos de intervalo intrajornada, e que, nos dias de "pico" e reuniões, que ocorriam, em média, 15 dias por mês, sua jornada era elastecida por mais uma hora. Acrescenta, ainda, a Obreira, ter laborado, no ano de 2001, em um sábado por mês, das 09:00 às 12:00 horas, sem intervalo intrajornada.
O Réu, em sua peça de defesa, alega que todos os horários de efetivo labor da Demandante estariam consignados nos controles de ponto juntados aos autos, e que eventual labor suplementar teria sido corretamente pago. Acrescenta, ainda, que a Autora teria exercido cargos de confiança, pelos quais teria recebido gratificação de função superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, e que, assim, estaria enquadrada na exceção prevista no parágrafo 2º, do artigo 224, do Texto Consolidado, jungida a uma jornada de 8 horas.
A Autora não logrou êxito em desconstituir os horários consignados nos documentos de fls. 426/438, 462/467 e 469/480, eis que, além de estarem, em sua maioria, subscritos por ela, se verificam ali anotações de horários bem variados, tanto de início e término de labor, quanto de intervalo intrajornada.
(...)
Destarte, impõe-se acolherem, como fidedignos, os horários de labor consignados nos espelhos de ponto juntados aos autos.
Todavia, nada obstante ter sido o Réu instado a fazê-lo (ata de fl. 493), deixou de juntar aos autos os controles de ponto referentes aos períodos de 26.06.2004 a 25.07.2004, e de 26.12.2005 a 1º.02.2006. Logo, para indigitados períodos, em aplicação à penalidade prevista no artigo 359, do Diploma Processual Civil, há que se reputarem fidedignos os horários de labor descritos pela Obreira na exordial e em seu depoimento pessoal: das 08:00 às 19:15 horas, com trinta minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira (veja-se a limitação contida na exordial em relação ao alegado labor aos sábados - somente no ano de 2001).
(...)
Verifica-se nos recibos de pagamento de fls. 394/399, 402/418 e 424/425 que, durante todo o período imprescrito, em que exerceu a Obreira o cargo de "GTE EXEC CONTAS I" e "GTE EXEC UNI CLASS I" (fl. 339), percebeu ela "GRAT. DE FUNÇÃO" superior a 1/3 do salário normal.
E, muito embora não tenha restado comprovado, nos autos, o exercício de poderes de mando e gestão, pela Demandante, há que se concluir que, como "Gerente de Contas", a Autora gozava de especial fidúcia por parte do Réu, já que era responsável por uma carteira de, aproximadamente, 380 clientes (média - depoimento da testemunha Luiz Carlos), estava subordinada apenas ao Gerente Geral da agência (depoimento pessoal - item 14 - fl. 508), assinava cheque administrativo em conjunto com tal Gerente (item 53 - fl. 509), e possuía uma assistente (testemunha Cláudia - item 28, 29, 40 e 41 - fls. 516/517), o que conduz o Juízo à conclusão de que a Demandante, no período imprescrito, estava enquadrada na hipótese prevista no parágrafo 2º, do artigo 224, do Texto Consolidado.
Frise-se que, para a ocorrência da exceção legal - labor do bancário em jornada de oito horas diárias -, desnecessário é o exercício de "funções" de mando e gestão, conforme expressa previsão legal:
(...)
Ademais, no caso em comento, percebia a Obreira gratificação correspondente a 100% do salário do cargo efetivo, conforme demonstrativos de pagamento do período imprescrito, juntados aos autos pelo Réu.
Destarte, impõe-se rejeitar o pleito de pagamento à Autora, como horas extras, das horas excedentes à 6ª diária.
Por outro lado, da análise dos controles de ponto em cotejo com os demonstrativos de pagamento, se vislumbra o pagamento de horas extras e reflexos, não tendo a Autora demonstrado, nos autos, a existência de labor excedente à 8ª hora diária sem a respectiva contraprestação pecuniária, ônus seu, do qual não se desincumbiu (artigo 818, da CLT).
Assim sendo, curial é a rejeição dos pleitos de pagamento de horas extras, reflexos e incidências decorrentes, em relação aos períodos em que foram juntados aos autos os controles de ponto.
Entretanto, em relação aos períodos de 26.06.2004 a 25.07.2004, e de 26.12.2005 a 1º.02.2006, diante da penalidade supra aplicada ao Réu e, em decorrência, dos horários de labor acima acolhidos - das 08:00 às 19:15 horas, com trinta minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira -, há que se deferir, à Obreira, o pagamento, como horas extras, das horas excedentes à 8ª diária, com adicional de 50% (inexistente previsão convencional de adicional superior), divisor 220, e reflexos em r.s.r. (sábados, domingos e feriados - convencional) e, junto com estes, em férias, com 1/3, 13ºs. salários e aviso prévio, além da incidência do FGTS, acrescido da multa de 40%, tendo, como base de cálculo, o "ORDENADO", acrescido das verbas salariais pagas à Obreira nos períodos supra referidos, tais como "GRATIF. DE FUNÇÃO", "RP - REM PERFORMANCE", "RR - REM. POR RESULTAD", "GARANTIA M. PRODUÇÃO".
Abatam-se, mês a mês, as importâncias comprovadamente pagas pelo Réu em iguais títulos, observando-se a data de fechamento da folha de pagamento. (sem grifos no original)
Dessa decisão recorrem as partes.
A autora insurge-se contra o reconhecimento de que se enquadrava na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, sob a alegação de "nunca ter tido poderes de mando ou de mera fiscalização, além de não ter executado mandato, ou sequer possuir subordinados" (fl. 1232). Alega, ainda, que os cartões de ponto apresentados pelo réu não podem ser considerados válidos, porque contêm registros de horários britânicos ou com pouca variação. Postula a reforma do julgado, para que o réu seja condenado ao pagamento de horas extras excedentes da sexta diária, calculadas por meio de divisor 150 - porque o sábado é dia de repouso semanal remunerado, nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei 8.542/1992 - e com adicional de 100% para as horas excedentes da oitava diária. Por fim, argui ser devida uma hora extra a título de intervalo intrajornada, com fundamento no art. 71, § 4º, da CLT e Orientação Jurisprudencial 307 da Subseção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho.
O réu pleiteia modificação na sentença somente quanto às horas extras relativas ao período de 26 de junho a 25 de julho de 2004. Pede que, neste período, porque ausente o controle de ponto, o labor extraordinário seja calculado com base na média do período restante. Argumenta, ainda, que o sábado é dia útil não trabalhado, daí porque não poderia ser considerado RSR, conforme previsto na Súmula 113 do TST e art. 7º, XV, da Constituição Federal. Assevera, também, que o abatimento de valores pagos sob mesmo título deve ocorrer de forma global e, no que diz respeito ao intervalo intrajornada, entende devido apenas o adicional, porque se trata de parcela indenizatória."
Cargo de confiança - § 2º do art. 224 da CLT
É complexo definir se o bancário que exerce função comissionada faz jus a horas extras apenas quando excedentes da oitava diária ou se, a exemplo dos demais, tem direito à jornada reduzida de seis horas. Há quem entenda que, por receber gratificação superior a 1/3 do salário, o bancário se enquadra, automaticamente, na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, independente das tarefas desempenhadas, porque é a gratificação que quita a sétima e oitava horas diárias. Todavia, o entendimento predominante neste Colegiado é de que devem ser investigados aspectos da situação de fato, em especial as tarefas colocadas a cargo do empregado, assim como do nível de responsabilidade que o Banco lhe atribui, além da existência de subordinados. Trata-se, portanto, de analisar se, além do requisito objetivo, que é a percepção da gratificação de cargo, está presente o requisito subjetivo, consistente na atribuição de responsabilidade diferenciada ao empregado.
Há, de certa forma, equívoco em algumas considerações que se costuma fazer acerca dos poderes que configuram o cargo de confiança do bancário, de molde a enquadrá-lo na exceção do art. 224, § 2º, da CLT. Assim é, por exemplo, quando se diz que o empregado detém poderes de mando e comando, age como se fosse o empregador, com ele se confunde ou, ainda, que tem grau de fidúcia elevado para tomar decisões importantes, com plena liberdade, a ponto de comprometer o empreendimento.
O equívoco de tais argumentos reside em desprezar que, na esfera bancária, a existência de gerente detentor de poderes tais que o colocam em posição igual à do empregador é situação excepcional, restrita, em tese, a posições como a gerência geral de agência. Por essa razão, aplicar o entendimento contido na Súmula 287 (JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO - NOVA REDAÇÃO. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT), com a nova redação, depende de análise cuidadosa de aspectos fáticos, em que se constate um feixe de poderes e prerrogativas que, em geral, não são outorgados senão a um pequeno e seleto grupo de empregados. A esses não seriam devidas horas extras, por se enquadrarem no art. 62 da CLT.
Na verdade, os poderes que permitem o enquadramento na exceção do art. 224, § 2º, da CLT situam-se numa dimensão mais modesta, em que não se cogita da possibilidade de falar em nome do empregador, mas apenas de uma posição de destaque entre os demais empregados, especialmente pelo nível de responsabilidade.
O que se deve investigar, portanto, é a coexistência de alguns elementos subjetivos que, a par do recebimento da gratificação, autorizam enquadrar o bancário na exceção legal quanto à jornada reduzida da categoria dos bancários. A existência de subordinados, os poderes para concessão de crédito e negociação de taxas e a necessidade de permanência do empregado na agência, por mais tempo, em função dos poderes de direção são alguns indícios que podem auxiliar nessa tarefa. Esse raciocínio se explica por existirem casos em que o bancário trabalha além da jornada normal apenas para se desincumbir de tarefas despidas de alto nível de responsabilidade e não porque deva dirigir a atividade dos demais empregados ou estar a postos para orientações. Não se cogita, por exemplo, de que o empregado se enquadre no § 2º do art. 224 da CLT porque detenha 'certo grau de confiança de seus superiores'. Com o devido respeito, certo grau de confiança é o mínimo que qualquer empregador pode exigir daqueles que admite para prestar serviços e que podem, com maior ou menor intensidade, causar prejuízos ou, no mínimo, desacelerar os lucros do empreendimento. A assertiva ganha força quando se refere ao setor bancário, pela própria natureza da atividade desempenhada e do 'produto' manejado pelos empregados.
O ônus de comprovar o exercício de cargo de confiança é do empregador que assim o alega em Juízo, pois, a teor do art. 818 da CLT, o ônus da prova, no processo do trabalho, incumbe a quem alega. Atribuir ou transferir o encargo ao empregado é exigir-lhe prova de fato negativo, o que, em regra, é impossível. Por constituir uma exceção à regra geral sobre a duração da jornada do bancário, o exercício de cargo de confiança bancária constitui fato impeditivo do direito ao recebimento da sétima e oitava horas como extras, de forma que, também sob o prisma do direito processual civil, é ônus do réu a prova do fato, por força do art. 333, II, do Código de Processo Civil: BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA - ÔNUS DA PROVA - É do empregador o ônus de demonstrar que o cargo exercido enquadra-se no art. 224, parágrafo segundo, da CLT - A simples denominação dada ao cargo e o pagamento de gratificação não invertem o ônus da prova, sendo necessária a demonstração de que as condições em que o trabalho era prestado permitiam a caracterização do exercício do cargo de confiança. (TRT 9ª R. - RO 6.471/94 - 3ª T. - Ac. 9.025/95 - Rel. Juiz Dirceu Buys Pinto Júnior - DJPR 28.04.1995)
Verifica-se, da análise da contestação, que o réu dispensava à autora fidúcia em intensidade superior a de outros empregados, única e exclusivamente porque esta "podia negociar cobranças" (fl. 301). E como mencionou em defesa, consta no Registro de Empregado da autora que, a partir de 1º de março de 2001, esta passou, de assistente de gerência, a gerente executiva de contas I e, em 1º de julho de 2002, a gerente executiva Uni Class I (fl. 339) - cargo que exerceu até 1º de fevereiro de 2006, quando foi dispensada sem justa causa (TRCT - fl. 353).
Em depoimento, a autora confirmou que era gerente de contas e, nesta função, providenciava a abertura de contas correntes e venda de produtos, assim como os demais gerentes de contas da agência. Explicou que "todos os gerentes atendiam todos os clientes da agência, sem divisão, no particular" (fl. 507) e que estava subordinada ao gerente geral da agência, assim como não tinha subordinados. Ressalvou, inclusive, que Alessandra não era sua assistente, pois trabalhava no caixa, atendendo clientes e vendendo produtos. Esclareceu, ainda, que "não emitia qualquer parecer para abertura de contas, concessão de limites ou deferimento de empréstimos, sendo que a depoente apenas consignava no sistema os dados do cliente e a aprovação era via sistema" (fl. 508). Admitiu que chegou a assinar cheque administrativo com o gerente geral.
O preposto, por outro lado, explicou que a autora, como gerente executiva, administrava uma carteira de clientes, concedia crédito e autorizava transações dentro de sua alçada, o que não ocorria via sistema. Como gerente Uni Class, por sua vez, realizava as mesmas atividades, só que com uma alçada maior, atendendo clientes com renda superior a R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Informou que a autora tinha Alessandra como subordinada direta, além dos outros quatro empregados a quem repassava tarefas, bem como subordina-se ao gerente geral. Por fim, e de uma forma um tanto contraditória, afirmou que "as autorizações da Autora eram on line, com o seu cartão e senha pessoal" e que, "até R$ 100.000,00 de crédito, a Autora autorizava isoladamente e, acima disto, com autorização conjunta com o Gerente Geral" (fl. 509).
A primeira testemunha - Patrícia dos Santos Lopes de Lara - informou que trabalhou com a autora nas agências Cinelândia (até dezembro de 2002) e Paraná (de dezembro de 2002 até abril de 2003), também como gerente de contas. Declarou que não tinha subordinados, não conheceu Alessandra, e confirmou que "os Gerentes colocavam os dados do cliente no sistema e o próprio sistema aprovava o crédito ou era aprovado pelo setor de crédito de São Paulo" (fl. 511).
A segunda testemunha - Luiz Carlos Griggio - confirmou as informações prestadas pela autora e pela primeira testemunha com seu depoimento (fls. 512-513):
1. trabalhou para o Réu de 1991 até abril de 2005; 2. trabalhou junto com a Autora na agência Paraná de dezembro de 2002 até julho de 2004; 3. na época, o depoente exercia o cargo de Gerente de Contas; (...) 19. reperguntas pela Autora: a Sra. Alessandra não estava subordinada à Autora e exercia a função de caixa na agência; 20. os Gerentes de Contas não possuíam subordinados; 21. a Autora não podia firmar documentos isoladamente; 22. o departamento de crédito de São Paulo analisava as propostas gerais de concessão de crédito, via sistema, sendo que as propostas específicas eram consignadas no sistema, com aprovação deste, mediante o programa credit score; (...) 35. a Autora tinha em sua carteira em torno de 350/400 clientes; (sem grifo no original)
A testemunha Amauri Vitor Guedes, ouvida a pedido do réu, não acresceu qualquer informação que pudesse comprovar, nos termos da tese de defesa, que a autora possuía grau de fidúcia diferenciado dos demais empregados do Banco, ou realizava negociação de cobranças (fls. 513-514):
1. trabalha para o Réu desde 14.02.1993; 2. o depoente trabalhou junto com a Autora na agência Cinelândia; 3. na época, o depoente exercia o cargo de Gerente de Contas e a Autora exerceu, inicialmente, a função de assistente à gerência, depois passou a Gerente de Contas; (...) 15. quando a Autora foi promovida passou a possuir uma carteira de clientes; 16. como Gerente de Contas, a Autora fazia uma solicitação de créditos no sistema, passando por uma alçada superior para autorização; 17. o Gerente tinha que verificar se o cliente tinha capacidade de assumir um financiamento e depois passava os dados para o superior para aprovação, ou não, e este passava para um departamento de crédito para a concessão do crédito; 18. o Gerente de Contas só tem alçada para pagamentos de cheques no caso de existência de saldo disponível na conta do cliente; (...) 22. um Gerente podia atender clientes da carteira de outro Gerente quando o outro Gerente não estava no local para dar tal atendimento; 23. cada Gerente da agência - de Contas, Administrativo e Gerente Geral - possuía uma alçada para pagamento de cheques; (sem grifo no original)
Por fim, a testemunha Cláudia Regina Zampieri depôs no seguinte sentido (fls. 515-516):
1. trabalha para o Réu desde 1997; 2. a depoente trabalhou junto com a Autora na agência Paraná, no período de 2001 a 2003; 3. na época, a depoente era Gerente Uniclass e a Autora também era Gerente Uniclass; 4. no início, atendiam clientes pessoas físicas e jurídicas; (...) 27. o Gerente de Contas podia assinar cheques administrativos em conjunto com o Gerente Geral ou com o Gerente Administrativo; 28. cada Gerente de contas possuía um assistente de gerente, que o auxiliava na retaguarda; 29. a Sra. Alessandra atuou como assistente de gerente da Autora por um período, mas havia mudança do assistente; 30. o Gerente de Contas não aprova a concessão de créditos, apenas elabora um parecer no computador, com base nos documentos do cliente, para aprovação pelo setor de crédito em São Paulo; 31. também havia aprovação de crédito pelo sistema, na forma pré-aprovada; 32. a renda mínima para ser cliente Uniclass era e é de R$ 4.000,00; (...) 40. reperguntas pela Autora: o Gerente de Contas a que a Sra. Alessandra estivesse subordinada é quem passava as atividades para ela; 41. no horário de atendimento ao público a Sra. Alessandra atuava no caixa; 42. era atividade normal da Sra. Alessandra a atuação no caixa; (sem grifo no original)
A autora fez relato verossímil de sua rotina de trabalho, no que foi acompanhada pelas testemunhas. Na verdade, os depoimentos não confirmam a tese do réu, no sentido de que teria conferido à autora poderes de mando, fiscalização e orientação e que sua função era 'eminentemente de confiança'. Por outro lado, ficou evidenciado que a autora contava com 'certo grau de confiança de seus superiores', o que, todavia, não acarreta o efeito reconhecido pela julgadora, pois, como dito, certo grau de confiança é o mínimo que qualquer empregador pode exigir daqueles que admite para prestar serviços e que podem, com maior ou menor intensidade, causar prejuízos ou, no mínimo, desacelerar os lucros do empreendimento. A assertiva ganha força quando se refere ao setor bancário, pela própria natureza da atividade desempenhada e do 'produto' manejado pelos empregados.
No mais, a prova testemunhal não foi suficiente para comprovar que a autora possuia subordinados.
A conclusão, portanto, é de que a autora não se encontrava em posição hierarquicamente superior aos demais empregados da agência, tampouco possuía poderes mais amplos do que aqueles normalmente conferidos a qualquer empregado bancário, até mesmo para viabilizar a própria prestação de serviço.
Afastado o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT considera-se que, contratada para trabalhar seis horas diárias, a autora manteve essa condição, mesmo quando recebeu a gratificação de função que remunerava apenas a jornada contratual. São devidas, portanto, como extras, as horas laboradas além da sexta diária em todo o período imprescrito.
Quanto à Súmula 102 do TST, invocada pelo réu provavelmente em razão de seu item II, não se aplica à hipótese dos autos, porque se refere ao empregado que efetivamente ocupa cargo de confiança que, como visto, não é o caso da autora.
(...) Apesar da autora, e das testemunhas que indicou, terem afirmado que não podiam anotar corretamente os cartões de ponto, porque o registro era limitado aos horários entre 8h e 18h, observa-se que os documentos apresentados pelo reu (fls. 425-479) contêm uma variedade grande de jornadas, inclusive com anotações de saída posteriores as 18h/18h30, como por exemplo em 13 e 14 de junho de 2002, em que a autora laborou ate as 19h e 20h03 (fl. 431). Pelo mesmo motivo não se verifica a existência de anotações bntamcas, de forma a invalidar os documentos Nessa esteira, correto o reconhecimento, pelo Juízo, da validade dos cartões de ponto, que deverão ser observados para o fim de cálculo das horas extras.
A alegação de que o deferimento de horas extras dependeria de apresentação de demonstrativo numérico das diferenças não encontra respaldo neste Colegiado. Não há qualquer razoabilidade em exigu que o autor demonstre as diferenças, enquanto, por outro lado, é plenamente razoável atribuir ao empregador o ônus de demonstrar que a pretensão não deve ser acolhida porque foram pagos todos os valores devidos a esse título. Uma vez alegada a pendência de horas extras sem o devido pagamento, incumbe ao réu demonstrar que ocorreu de forma diversa. Observe-se que e do precípuo interesse do empregador produzir tal prova. Há que se ponderar, ainda, que a existência de documentos (contracheques e cartões de ponto) capazes de propiciar a aferição de correto pagamento ou não, pelo julgador, dispensa a suposta necessidade de demonstrativo numérico.
Ainda que assim não fosse, é óbvia, na hipótese dos autos, a existência de diferenças de horas extras, já que a jomada legal da autora era de seis horas, porém, efetivamente, laborou em jomada de oito horas Quanto ao período entre 26 de junho e 25 de julho de 2004 que não teve o controle de jomada apresentado nos autos, não prospera a pretensão do réu, de cálculo das horas extras com base na media de horários de trabalho do período restante.
A ausência de controles que revelem a efetiva, jomada praticada permite o acolhimento da jornada descrita na petição inicial, sem que sequer seja necessária a produção de prova oral a respeito. E obrigatório ao empregador que possui mais de 10 (dez) empregados manter registro da jomada praticada pelos trabalhadores (art. 74, § 2°, CLT). O meio de prova dos horários de trabalho e, portanto, essencialmente documental A negativa em apresentar os documentos em Juízo, nos termos do art. 359 do CPC, e a tentativa de que seja adotada a média de outros períodos beira a littgâpçia de má-fé. Bastaria ao empregador 'escolher' os controles que contenham as jomadas mais reduzidas para vê-las aplicadas aos demais meses, em prejuízo ao trabalhador que nos meses de ausência do registro pode ter praticado jomada mais elastecida O Item VI da OJ EX SE 33 deste Tribunal (VI - Horas extras.
Apuração. Ausência parcial de controles de ponto. Média física. Silente o título executivo quanto ao cnterio a ser adotado para a apuração de horas extras nos meses em que não foram apresentados os registros, deve-se adotar a média nsica apurada com base nos controles juntados aos autos dos meses efetivamente trabalhados, (ex- OJ EX SE - 169) RA/SE/004/2009, DEJT, divulgado em 21.10.2009, publicado em 22.10.2009.) e aplicável na fase de execução, como altemativa para as hipóteses em que se reconheceu que toda a jomada praticada encontra-se nos controles e, posteriormente, ao liquidar o titulo, constata-se que nem todos esses controles foram apresentado's""E que não e possível retroagir, sob pena de ofensa à coisa julgada, para analisar se nos meses em que ausentes os controles a jomada foi equivalente a que consta nos controles apresentados, se havia prova em sentido diverso, ou se seria possível acolher eventuais horários apontados na petição inicial Logo, mantem-se a jornada fixada na sentença para o período em discussão." (fls. 868/879)
Em seu recurso de revista, o Reclamado afirma que, quanto aos períodos em que deixou de juntar os cartões de ponto, deve ser reconhecida a média dos horários constantes dos demais controles de frequência.
Diz que não restou configurada a má-fé por deixar de acostar os controles de frequência de apenas um mês de labor.
Alega que a jornada descrita na exordial é antagônica às provas dos autos.
Sustenta que restou comprovado o exercício de função dotada de fidúcia bancária especial.
Destaca que o ônus de provar que não exercia função dotada de fidúcia bancária especial pertencia à Reclamante.
Articula que a Autora recebia " comissão de cargo equivalente a 55% (cinquenta e cinco por cento) do salário base " (fl. 983).
Ressalta que não são exigidos amplos poderes de mando e gestão, " como ocorre para o enquadramento na exceção do artigo 62, II, da CLT " (fl. 984).
Entende estar inadequada a apreciação das provas dos autos.
Pede a alteração do divisor para 220, em razão da alteração da jornada de trabalho para oito horas diárias.
Afirma que, não havendo demonstrativo de diferenças de horas extras, inviável o deferimento do pagamento de diferenças a esse título.
Assevera que " uma vez validados os horários anotados nos cartões de ponto, inclusive as parcelas pagas sob as rubricas ‘horas extras’ e ‘repouso semanal remunerado’, não haverá que se cogitar em pagamento de horas extras, sequer diferenças, ainda que se considere a delimitação das horas extras excedentes a 7 e 8ª diárias " (fls. 988/989).
Indica violação dos artigos 224, § 2º, e 818 da CLT, 131 e 333, I e II, do CPC e contrariedade à Súmula 102 do TST. Transcreve aresto.
Ao exame.
O debate proposto diz respeito ao enquadramento da Reclamante na exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, de modo a autorizar a jornada laboral de oito horas diárias.
Sobre o tema, releva salientar que o comando do art. 224 da CLT, que estabelece a jornada de seis horas diárias e trinta semanais para a categoria dos bancários, determina a exclusão tão somente dos empregados que, recebendo gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo, exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança (CLT, art. 224, § 2º).
Tal enquadramento somente pode ser efetuado quando o empregado, de fato, desempenha funções diferenciadas, que demandam grau de fidúcia especial.
Desse modo, necessário verificar, objetivamente, se o empregador creditou ao empregado parcela maior de poderes e responsabilidades, de forma a destacá-lo dos outros empregados (Súmula 102, I, do TST).
Nesse particular, importante anotar que o TST já pacificou entendimento de que o caixa executivo submete-se à jornada de seis horas, pois não exerce função revestida de elevado grau de confiança, em que pese o acesso a dados e informações sigilosas dos clientes (Súmula 102, VI, do TST) .
Na presente hipótese, a leitura do acórdão recorrido evidencia que o Tribunal Regional registrou que as provas produzidas nos autos " não confirmam a tese do réu no sentido de que teria conferido à autora poderes de mando, fiscalização e orientação e que sua função era ‘eminentemente de confiança’ " (fl. 878).
Registrou que não restou comprovado que a Reclamante possuía subordinados.
Concluiu que a Autora " não se encontrava em posição hierarquicamente superior aos demais empregados da agência, tampouco possuía poderes mais amplos do que aqueles normalmente conferidos a qualquer empregado bancário, até mesmo para viabilizar a própria prestação de serviços " (fl. 878).
Nesse contexto, para o acolhimento da tese recursal no sentido de que era aplicável à Autora a exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, em face do exercício de função de confiança, seria imprescindível o reexame do contexto fático-probatório dos autos.
No particular, portanto, o processamento da revista encontra óbice na orientação consubstanciada nas Súmulas 102, I, e 126 desta Corte, não havendo falar em violação de dispositivo da Constituição Federal e de dispositivo legal, em configuração de divergência jurisprudencial ou em contrariedade a verbetes sumulares.
Cumpre salientar que, quanto ao período em que o Reclamado não trouxe os cartões de ponto, impositivo o reconhecimento da jornada descrita na inicial, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT e da Súmula 338, I, do TST, uma vez que inexistem provas capazes de elidir a tese obreira.
Estando a Reclamante sujeita à jornada de seis horas diárias, não há falar na aplicação do divisor 220 (Súmula 124/TST).
Ademais, não se faz necessária a demonstração da existência de diferenças de horas extras, uma vez que, em sendo sua jornada legal seis horas diárias, e trabalhando ela oito horas por dia, patente a existência de jornada suplementar.
NÃO CONHEÇO .
1.4 INTERVALO INTRAJORNADA
Consta do acórdão regional que:
"Quanto à alegação de que o intervalo fruído em tempo inferior ao mínimo faz devido o pagamento integral da hora, e não apenas da diferença, revi o posicionamento em relação à matéria. Entendo que a OJ 307 da SBDI-1 do TST, a respeito do art. 71, §4º, da CLT, deve ser interpretada em sua literalidade quando se refere ao pagamento total do período correspondente:
307. Intervalo Intrajornada (Para Repouso e Alimentação). Não Concessão ou Concessão Parcial. Lei nº 8.923/94. Após a edição da Lei n.º 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).
Já prevaleceu nesta Turma o entendimento de que o pagamento total seria do período correspondente ao que faltou para completar a pausa mínima. Todavia, reflexão mais detida sobre a matéria tornou evidente que não é essa a melhor leitura da orientação ou do art. 71, §4º, quando se refere a período correspondente (§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.).
Com efeito, quando o legislador estabelece um patamar mínimo para qualquer espécie de garantia, o que se deve entender é que, abaixo dele, nada existe que se possa valorar, para efeito de cumprimento à lei. E, no que toca à possibilidade de enriquecimento sem causa, na medida em que o empregado receberá a integralidade do tempo de pausa quando, na verdade, fruiu parte dele, entendo que, na verdade, não se configura. É que se o legislador afirma que o mínimo de pausa necessário à recomposição das energias é de 15 (quinze) minutos ou de uma hora, conforme a jornada, nada justifica considerar que o trabalhador consiga recompor-se com intervalo menor. O objetivo da lei, portanto, não foi cumprido e o infrator deve responder pelos danos causados, o que só se faz pelo pagamento de tudo quanto era devido, sem computar aquele tempo fruído que, como se disse, ficou aquém do que se entende como mínimo indispensável para preservar a saúde do empregado.
A forma de remuneração do tempo suprimido ao intervalo mínimo legal, por sua vez, deve considerar que, se o empregado não usufruiu o intervalo mínimo intrajornada, a única conclusão possível é de que trabalhou durante o tempo em que deveria descansar ou se alimentar. É o mesmo que ocorre quando a jornada é elastecida, ao final: o empregado trabalha quando deveria estar em casa, em repouso. Trata-se, à evidência, de tempo despendido em benefício do empregador, que deve receber a devida contraprestação: o valor da hora normal, porque houve trabalho, acrescido do adicional de horas extras, porque houve trabalho quando deveria haver pausa.
Esta é, aliás, a única conclusão a que se pode alcançar a partir da redação do § 4º do art. 71 da CLT, que é expressa quanto à necessidade de remunerar e acrescer essa remuneração em, no mínimo, 50% do valor da hora normal de trabalho, em procedimento idêntico ao adotado para a jornada extraordinária.
Assim, o art. 71 da CLT recebeu o acréscimo do § 4º, em que consta a obrigação de remunerar o intervalo para repouso e alimentação não concedido pelo empregador com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 906-907). Também quanto a essa forma de remuneração persiste alguma polêmica, pois há quem entenda que só é devido o adicional. Entendo que, tanto antes quanto depois da Lei 8.923/1994, o tempo de pausa não usufruído pelo empregado deve ser integralmente remunerado, ou seja, com o valor da hora de trabalho acrescido do adicional de horas extras, sem risco de pagamento em dobro, pois o tempo suprimido ao intervalo não está pago pelo empregador. Quando a lei especifica que o período de intervalo não concedido será remunerado com acréscimo de 50%, não se refere apenas ao adicional, mas à remuneração desse tempo como extraordinário, entendimento que se extrai, também, do art. 7º, XVI, da Constituição da República. Os reflexos são devidos, na medida em que se trata de salário." (fls. 883/885)
O Reclamado, em seu recurso de revista, afirma que a Reclamante, submetida à jornada diária de seis horas, faz jus ao intervalo intrajornada de 15 minutos.
Destaca que não deve ser determinado o pagamento do período não fruído como hora extra, mas apenas do adicional de 50%.
Articula que não deve haver a condenação da hora intervalar integral.
Anota a natureza indenizatória da parcela.
Aponta violação dos artigos 57, 71, § 4º, e 224, § 1º, da CLT. Transcreve arestos.
Ao exame.
Primeiramente, cumpre registrar que restou comprovado que havia extrapolação habitual da jornada diária de seis horas.
Dispõe a Súmula 437 do TST que:
"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT."
A Corte Regional, ao manter a sentença, na qual determinado o pagamento do período total de uma hora, acrescido do adicional de 50%, bem como das repercussões reflexas, em razão da natureza salarial da verba, proferiu decisão em consonância com a Súmula 437, I, III e IV, do TST.
Estando o acórdão regional em conformidade com a Súmula 437, I, III e IV, do TST, não há falar em violação de dispositivo constitucional ou de lei, tampouco em divergência jurisprudencial.
NÃO CONHEÇO.
1.5 . ABATIMENTO
Consta do acórdão regional que:
"O réu se insurge contra a determinação para que sejam deduzidos valores pagos sob o mesmo título com limitação do próprio mês, por entender que o correto é abater todos os valores pagos sob as mesmas rubricas, independente do mês de competência
A dedução so pode ser feita quando se tratem de parcelas de idêntica natureza e relativas aos mesmos períodos de vigência. Critério como o que propõe o reu criaria risco de complessividade salarial, como explica o seguinte julgado
COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS MES-A-MES - O artigo 459, da CLT, e claro ao estipular que o pagamento ajustado entre patrão e empregado nao pode ser estipulado em período superior a um mês Assim, se a empresa ajustou o pagamento dos salários pelo período de um mes, nao pode quitar labor extraordinário prestado naquele referido mes nos salanos do mês subseqüente.( TRT 9ª R. 00150/2002 (26332/2002) – Rel Juíza Nair Maria Ramos Gubert - DJPR 22.11.2002)
O critério proposto pode acarretar prejuízo à parte autora e ate mesmo ao réu, que ficaria sujeito a pagar além do devido. Por certo, o risco é maior em relação ao empregado, pois se, de acordo com o art. 459 da CLT, o pagamento do salário não pode ser estipulado em período superior a um mês, não há porque admitir que o empregador quite parcelas devidas pelo trabalho prestado em um mês nos salários de outro mês, o que acabaria por ocorrer com a compensação global. É esse o entendimento predominante nesta Turma:
COMPENSAÇÃO LIMITAÇÃO A PARCELAS DE MESMA NATUREZA JURÍDICA E MESMO MES DE COMPETÊNCIA DO FATO GERADOR - No âmbito da Justiça do Trabalho eventual compensação deve observar a mesma natureza jurídica das parcelas assim como o mesmo mes de competência do fato gerador. Impossível, desta forma, a compensação de horas extras laboradas em um mês, com virtual pagamento a maior, a mesmo título, em outro período (Súmula 202 do C. TST, analogicamente, por antonomásia). (TRT 9° R. – RO 3.809/99 - Ac. 22.461/99 - 2° T. - Rei. Juiz Luiz Eduardo Gunther - D JPR OI. 10.1999)
A observância do mesmo mês de competência do fato gerador da parcela evita, ainda, o risco de se abater horas extras com adicionais diversos.
É o que ocorre nas hipóteses em que, por questões sazonais, a demanda do mercado justifica pagamento de adicional de horas extras superior ao de épocas normais, como o final de ano.
O abatimento, portanto, deve se dar mês a mês." (fls. 886/887)
Em seu recurso de revista, afirma o Reclamado que deve haver abatimento de todos os valores pagos sob os mesmos títulos, independentemente do mês de pagamento.
Aponta violação do artigo 884 do CC. Transcreve arestos.
Ao exame.
Dispõe o artigo 884 do CC que:
"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido."
Eventual violação do referido artigo apenas ocorreria de forma reflexa, porquanto não trata acerca do abatimento de parcelas pagas sob o mesmo título, bem como acerca do critério de abatimento.
Incide o artigo 896, "c", da CLT como óbice ao conhecimento do recurso de revista.
Ademais, os arestos transcritos às fls. 999/1001, dos TRTs da 4ª, 12ª e 2ª Regiões, inespecíficos, pois tratam apenas da compensação das horas extras.
Incide a Súmula 296 do TST como óbice ao conhecimento do recurso de revista.
Demais arestos paradigmas, porque oriundos de Turmas desta Corte, desservem para o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial (art. 896, "a", da CLT).
NÃO CONHEÇO.
1.6 . REEMBOLSO PELO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO
Eis o teor do acórdão regional:
"Inconformada com o indeferimento do pedido de ressarcimento de gastos, por quilômetro rodado, com o uso de veículo próprio no desenvolvimento de suas atividades laborais, recorre a autora A juiza de pnmeiro grau flindamentou sua decisão no fato de que a autora tena confessado que "nunca foi exigido ou sequer perguntado à depoente se possuía veiculo propno (fls. 1189-1190) De fato, a autora, em depoimento, afirmou (fl. 507): 16. a maior parte do trabalho da depoente era dentro da agência; 17. a depoente também fazia visitas a clientes todos os dias, para abertura de contas correntes, venda de produtos e buscar valores para depósito na residência dos clientes, utilizando no deslocamento veículo próprio; 18. o Reu nunca ressarciu valores gastos com o abastecimento do veículo e manutenção deste e também nunca fez tal promessa; 19. a depoente iniciou seu labor para o Reu exercendo por dois meses a função de assistente de negócios, não fazendo, á época, visitas a clientes; 20. quando a depoente passou a gerente de contas, nunca foi exigido ou sequer perguntado a depoente se possuía veículo próprio; 21. todos os gerentes de contas possuíam veículos próprios; (sem grifo no original) O preposto, por sua vez, declarou (fl. 509): 10. o Reu não obrigava a utilização de veículo próprio para visitas aos clientes e se o empregado utilizasse tal forma de locomoção e requeresse, com comprovação, seria reembolsado das despesas; 11 Reu reembolsava despesas com táxi, ônibus, etc; 12. a Autora só realizava visitas 3 a 4 vezes por mês e na região central de Curitiba; 13 se a Autora solicitou o reembolso, foi reembolsada; As testemunhas ouvidas a pedido da autora confirmaram a necessidade de fazer visitas a clientes e que estas eram realizadas por meio do uso de veiculo propno. A segunda testemunha (Luiz Carlos), inclusive, informou (fl. 512): 10. o depoente realizava, em media, 3 visitas a clientes por dia utilizando veiculo propno, tendo solicitado reembolso de combustível para a Diretoria, via e-mail, e não foi atendido; 11. o depoente, em tal atividade, percorria com seu veiculo 700km a 850km por mes; 12. a Autora realizava, em média, o mesmo numero de visitas, porque possuía o mesmo numero de clientes em sua carteira; (sem grifo no original) As testemunhas indicadas pelo reu também corroboraram a informação de que havia necessidade de ter veiculo propno para a realização de visitas. A primeira testemunha, Amauri, relatou que "não havia ressarcimento dos valores gastos com a utilização do veiculo propno e que nunca requereu o ressarcimento porque estava ciente de que não seria reembolsado" (fl. 514). Ja a segunda testemunha, Claudia, disconeu sobre a média de quilômetros percorridos por mes e quantas visitas aproximadamente, realizava por semana, porem declarou não saber quantas visitas a Autora fazia por dia, por semana ou por mês", assim como "quantos clientes havia na carteira da Autora" (fl. 515), o que diminui o valor de seu depoimento em comparação, por exemplo, à testemunha Luiz Carlos, como visto acima.
Da análise da prova oral, venfica-se que e incontroverso, nos autos, que a autora realizava visitas aos clientes, para venda de serviços e produtos, e que, para tanto, utilizava veículo próprio. Ainda, não veio aos autos qualquer prova do reembolso dos gastos com o veículo, ônus que incumbia ao reu, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, II, do Código de Processo Civil.
É importante frisar que os ônus do empreendimento devem ser suportados exclusivamente pelo empregador, não sendo lícita sua transferência ao empregado (art. 2°, CLT). Assim, utilizando-se de veículo próprio para atingir suas metas, em proveito do réu, impõe-se ressarcimento dos gastos conespondentes a essa prática.
Mostra-se irrelevante o fato de não ter existido pactuaçâo das partes. Evidente que para o bom desempenho das funções e das metas que lhe foram atnbuídas, tomava-se indispensável o uso de veículo, como verdadeiro instrumento de trabalho, uso que a autora era instada a fazer para o cumprimento dos objetivos mensais estabelecidos. Logo, era encargo do empregador disponibilizar esse meio indispensável para que fosse possível atender suas exigências. Como não o forneceu, é cabível a reparação pecuniária pela depreciação do veículo Sobre o tema, reproduzo o julgado
(...)
Quanto a quilometragem rodada, entendo razoável uma analise sistemática das informações prestadas pela autora e pela testemunha Luiz Carlos. Note-se que a testemunha informou percorrer de 700 (setecentos) a 850 (oitocentos e cinqüenta) km mensais, o que eqüivale, em média, a 775 (setecentos e setenta e cmco) km por mês, e que seriam necessários para realizar as três visitas por dia relatadas em audiência. A autora, por outro lado, apesar de afirmar que realizava visitas diárias a clientes, confessou que permanecia a maior parte do tempo na agencia, o que leva a conclusão de que não visitava três clientes por dia, perfazendo 800 (oitocentos) km mensais, como a testemunha - caso contrário realizaria mais um trabalho externo do que interno. Conclui-se, portanto, que a autora realizava entre uma ou duas visitas diárias, perfazendo um total de 400 (quatrocentos) km rodados mensais No mais, parece razoável considerar o valor cobrado por locadoras de veículos, por dia e por quilômetro rodado, para fixar o montante devido a autora, lembrando-se que esta não especificou qual seria o veículo utilizado. No site da locadora Localiza, por exemplo, um veiculo econômico, como um GM Celta 1.0, em Curitiba, custa R$ 39,90 (trinta e nove reais e noventa centavos) a diária, mais R$ 0,46 (quarenta seis centavos) quilômetro rodado ( acoessobrealuguel/frota/Tarifas.aspx?CodigoPais-0055&Codigo - consulta realizada em 19/04/2011). Levando-se em consideração 20 (vinte) dias trabalhados mais 400 km rodados, a quantia devida à autora, por mês, gira em torno de R$ 982,00 (novencentos e oitenta e dois reais) Não há que se cogitar o pagamento de reflexos, como pretende a recorrente, diante da natureza indenizatória da parcela.
Por essas considerações, acolho, em parte, o recurso para condenar o réu ao pagamento, a título de indenização por uso de veículo próprio no trabalho, de R$ 982,00 mensais, por todo o período imprescrito." (fls. 914/918)
Em seu recurso de revista, afirma o Reclamado que restou comprovado que não era necessário o uso de veículo próprio para realização das visitas.
Diz que não há norma legal determinando o reembolso dos valores gastos com o uso de veículo próprio.
Indica violação dos artigos 5ª, II, da CF, 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Ao exame.
O Tribunal Regional, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, em especial na prova testemunhal, registrou a " necessidade de ter veículo próprio para realização das visitas " (fl. 915).
Concluiu que por determinação do empregador a Autora utilizava seu próprio veículo para realizar as visitas aos clientes para venda de serviços e produtos, sem que houvesse reembolso dos gastos efetuados com o veículo.
Desse modo, para se chegar à conclusão em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST.
Convém esclarecer que, tendo sido a controvérsia resolvida pelo Tribunal Regional à luz das provas dos autos, não há violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, na medida em que as regras de distribuição do ônus da prova somente têm relevância num contexto de ausência de provas.
Ademais, em relação ao art. 5º, II, da Constituição Federal, a alegada violação somente ocorreria de forma reflexa ou indireta, visto que, primeiro, seria necessário demonstrar-se ofensa à legislação ordinária, nos termos da Súmula 636 do STF.
NÃO CONHEÇO.
1.7 . DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO
Consta do acórdão regional que:
"O réu insurge-se contra a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, por entender que a perícia foi incompleta, pois não foi realizada visita ao local de trabalho da autora. Alega, ainda, que não ha prova de culpa ou dolo, a justificar a condenação, assim como a autora não se desincumbiu do ônus de provar o dano alegado. Sucessivamente, postula a redução do quantum indenizatório.
Transcreve-se parte dos fundamentos da julgadora (fls 1191-1196)
(...)
Da análise dos termos da sentença, verifica-se que a condenação foi embasada no reconhecimento de que a autora sofreu danos morais tanto pelo assédio moral suportado - e pela cobrança excessiva no ambiente de trabalho, quanto pela doença ocupacional adquirida em decorrência desse assedio - depressão/síndrome de burnout. Logo, é despropositada a alegação do réu de que, impreterivelmente, deveria ter havido pericia no local de trabalho da autora. Note-se que não se trata de LER/DORT, em que o mobiliário utilizado pelo empregador no ambiente de trabalho, por exemplo, influi de forma determinante na conclusão de existência ou não de nexo de causalidade entre as atividades laborais e a doença acometida. Na hipótese dos autos, como visto, os fatos que levaram a autora a se sentir humilhada, pressionada e estressada a ponto de desenvolver doença de cunho psicológico estão intimamente relacionados as atitudes de sua chefia imediata - gerente geral da agência. Por essas considerações, desde já--afasto a possibilidade de entendimento de que a prova pericial esteja incompleta ou não tenha sido realizada com acuidade.
Em situações como a que se conheceu nos autos, não ha justificativa plausível para concluir que a autora não tenha sofrido abalo moral em razão dos fatos que, aliás, o recorrente mal controverte. Ao contrario, demonstra entender que foram absolutamente normais, a ponto de defender não haver culpa/dolo de sua parte.
A necessidade de reparar o dano moral vincula-se a constatação de que o réu causou prejuízos à honra, dignidade e boa fama do trabalhador, ainda que por ofensa a sentimentos íntimos. A reparação de dano moral supõe que tenha havido "lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos tributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família)" (DINIZ, Mana Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.).
A matéria foi inserida, pelo legislador constituinte, entre os direitos individuais, relacionados no art. 5°, o que bem demonstra a relevância assumida pelo problema. Como ja anotava Humberto Theodoro Júnior (Alguns impactos da nova ordem constitucional sobre o Direito Civil. RT 662/8), pouco depois da promulgação da Carta de 1988, ao ganhar foros de constitucionalidade, a possibilidade de reparar o dano moral eliminou o materialismo exagerado que so permitia incluir o dano patrimonial entre os objetos do direito das obrigações. Passou-se a assegurar uma sanção que melhor tutele setores importantes do direito privado, onde a natureza patrimonial não se manifesta, como os direitos da personalidade, os direitos relativos à autoria, entre outros.
O reconhecimento da responsabilidade civil do empregador por danos decorrentes de acidente ou doença do trabalho, também, passou por fases distintas, desde que se buscou introduzir, no ordenamento jurídico brasileiro regulamentação específica para o assunto.
Sebastião Geraldo de Oliveira (Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 5. ed. São Paulo: LTr. 2009, p. 33-36) registra que nossa primeira lei acidentaria, o Decreto Legislativo 3.724, de 1919, foi o primeiro diploma a onerar o empregador com a responsabilidade pelo pagamento das indenizações acidentárias.
Alguns anos depois, ocorreu, de certa forma, um retrocesso, pois o Decreto 24.637, de 10 de julho de 1934, conquanto ampliasse o conceito de acidente para abranger doenças atípicas, criou o seguro privado ou depósito em dinheiro junto ao Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal e afastou a responsabilidade do empregador sempre que o trabalhador vitimado fizesse jus a benefício acidentário. Mais tarde, o Decreto-lei 7.036/44 trouxe nova ampliação, agora para reconhecer as concausas e o acidente in itinere. Esse diploma representou notável progresso, também, porcjue criou a possibilidade de responsabilizar o empregador, mesmo quando o trabalhador fizesse jus ao benefício; bastava que se configurasse o dolo. A jurisprudência avançou ainda mais, quando passou a reconhecer que o empregador poderia responder civilmente por danos decorrentes de acidente do trabalho também em hipóteses de culpa grave (Súmula 229, do STF).
Com o advento da Constituição Federal de 1988, os avanços foram ainda mais significativos, ao possibilitar que se impute ao empregador a responsabilidade no caso de culpa, independente do seu grau, pois não trouxe qualquer limitação nesse sentido (art. 7°, XXVIII). Passou-se a considerar que o empregador que incorre em dolo ou culpa pode ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de acidente do trabalho, cumulativamente à indenização acidentaria paga pelo órgão previdenciário. Trata-se, até aqui, da responsabilidade subjetiva, para a--qual devem concorrer o dano - acidente ou doença - o nexo de causalidade entre o dano e aquele que o causou, e a culpa - em sentido amplo - do empregador. Nesse passo, a jurisprudência passou a atribuir responsabilidade ao empregador ainda que mínima fosse a culpa, para, posteriormente, adotar a tese da culpa presumida (Súmula 341, do STF).
Afinada com princípios como o da valorização social do trabalho e o da dignidade da pessoa humana, consagrados constitucionalmente, a doutrina tem avançado ainda mais nos estudos e conclusões a propósito da responsabilidade civil do empregador. Parte abalizada da doutrina tem proposto que o empregador seja responsabilizado civilmente por danos decorrentes de acidente do trabalho, independente da.comprovação de dolo ou culpa. Trata-se de aplicação da teoria do risco, que atrai a tese da responsabilidade objetiva. Assim, demonstrados o dano e o nexo de causalidade, o empregador responde independente de culpa. Essa forma de pensar surgiu como solução para o descompasso que habitualmente se constatava entre a existência de danos efetivos e a ausência de reparação, quase sempre em decorrência da impossibilidade da vítima demonstrar a culpa daquele que deu causa aos prejuízos. O que não mais se admite é que a vitima suporte os prejuízos e fique ao desamparo, sem ressarcimento dos danos a que nao deu causa. O art. 927, parágrafo único, do atual Código Civil, dispõe que o dano devera ser reparado, independente da existência de culpa, se pela própria natureza, a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implica risco a direitos de terceiros A esse propósito, observe-se o seguinte julgado: (...) Por outro lado, a evolução que o Direito experimentou quanto a responsabilidade, que hoje se opera por aplicação da teoria do risco, não desonera a vítima da imperiosa necessidade de demonstrar o nexo de causalidade. Da mesma forma, constatado que o acidente ou doença decorreu de culpa exclusiva da vítima, afasta-se o próprio nexo causai e o dever de reparação, porque o evento não teria decorrido da própria natureza da atividade desenvolvida pelo empregador ou de sua conduta. Deve-se esclarecer que quando se trata de culpa concorrente do trabalhador, o nexo de causalidade subsiste e permite que a indenização seja mmimizada, porem nao afastada.
Para Sebastião Geraldo de Oliveira (Idem, p. 124), o liame de causa situa-se entre a execução do serviço e o acidente do trabalho. Assevera que, demonstrado que o acidente vitimou o trabalhador, deve-se aferir se existe relação de causa e efeito entre o acidente (evento) e a execução do contrato de trabalho. Do contrário, não se cogita de acidente do trabalho. Afirma, também, que "alguns acidentes do trabalho, apesar de ocorrerem durante a prestação de serviço, não autorizam o acolhimento da responsabilidade civil patronal por ausência do pressuposto do nexo causai ou do nexo de imputação do fato ao empregador" (Idem p. 136). Nesse grupo segundo o doutrinador, estariam as hipóteses de acidentes decorrentes de culpa exclusiva da vítima, de caso fortuito, de força maior ou de fato de terceiro. Seriam hipóteses em que "os motivos do acidente não têm relação com o exercício do trabalho e nem podem ser evitados ou controlados pelo empregador". Assim, estaria afastado o nexo de causa entre o evento e a conduta do empregador, porque não teria decorrido da sua conduta ou da execução do serviço. Ressalte-se que a inclusão do "fato de terceiro" como excludente de responsabilidade do empregador, como faz Sebastião Geraldo de Oliveira, não e unamme, mas encontra solo fértil de discussão quando se refere a acidente de trabalho, por. sua proximidade com a teoria do risco e o disposto no art. 2° da CLT, que atribui ao empregador a assunção dos riscos do empreendimento.
Assim, a questão não se resolve pela averiguação da existência de culpa do empregador no acidente de trabalho sofrido pelo empregado, mas sim pela verificação da existência de nexo de causalidade entre os serviços realizados e a doença e a mexistência de causas excludentes do nexo causai, como é o caso da culpa exclusiva da vitima, caso fortuito, força maior e fato de terceiro
Compulsando os autos, observa-se que há prova de que o gerente geral agia com ilicitude, ao expor a autora e os demais empregados a situação vexatória. Sopesando o conteúdo dos depoimentos colhidos, constata-se que era habitual sua atitude de adotar conduta dissonante da que deve pautar as relações interpessoais, especialmente no ambiente de trabalho
A autora explicou no depoimento (fis. 507-508):
28. inicialmente, a depoente se relacionava bem com o Gerente Geral, sendo que este costumava elogiar a depoente nas suas atividades profissionais; 29. cerca de 2 meses depois que referido gerente foi transfendo para a agência em que a depoente trabalhava, ele "começou de gracinha" convidava sempre depoente para almoçar acompanhá-la nas visitas, para participar de churrascos e a depoente atendia refendos convites, por entender-se pressionada a aceitar os convites, continuando referido gerente gracinhas inconvenientes ; 30. em um "churrasco na própria agência" referido gerente "bebeu bastante" e, como a depoente e referido gerente ficaram por tíltimo, quando a depoente foi buscar seu carro no estacionamento, referido gerente tentou agarrar a depoente e a depoente o empurrou; 3 no dia seguinte, referido gerente passou a dizer a depoente era incompetente, que não servia para fazer o que ela fazia, e que "havia uma fila enorme que queria sentar na minha cadeira"; 32. todos os dias referido gerente, além de fazer tais comentários pejorativos, fazia comentários com relação a produção da depoente, auraentando sua meta quando a depoente curapria 100% da meta e também mandava e-mails para todos os empregados da agência dizendo que a agência não atingiu a raeta em razão da depoente; 33. nas reuniões, referido gerente dizia que ia conseguir tirar todos os empregados da agência, mas ele não ia sair; 34. Referido tratamento também era dispensado aos demais empregados da agência por referido gerente mas, com relação à depoente, o tratamento ficou mais acentuado depois que a depoente falou para referido gerente que "não queria nada com ele"; 35. todos os empregados da agência se reuniram com a diretoria regional do Réu, especificamente com o Sr. Ibrahim, para ver se conseguiam mudar o tipo de tratamento dispensado pelo Gerente Geral aos empregados da agência ou, ainda, se haveria a possibilidade de ele ser transferido; 36. o Sr. Ibrahim, após ouvir tais pleitos, afirmou que não poâèria transferir o Gerente porque ele era parente de um diretor do Reu; 37. em uma ocasião, a depoente, ao sair de uma reunião, torceu o pe ao descer a escada e o Gerente disse para a depoente que "deveria ter quebrado o pé que tivesse que araputar a perna 38. depois de quase um ano de convivência com referido gerente, a depoente passou a fazer tratamento para depressão; 39. reperguntas pelo Réu: quando os empregados foram conversar com o Sr. Ibrahim, o Gerente em questão estava trabalhando na agência por cerca de um ano; 40. o Sr. Ibrahim chegou a chamar a atenção do Gerente algumas vezes, mas ele "ficava bonzinho um dia e voltava a pressionar já no dia seguinte; 41. o documento de fl. 106 representa um procedimento normal da agencia, e não a cobrança na forma acima mencionada; documento 70/71 confeccionado'pelo Gerente, a pedido da depoente, em razão dela ter conseguido uma boa captação; 43. o documento de fl. 68 comprova o período em que o Gerente fazia gracinhas" para a depoente; 44. a depoente respondeu tal e-mail com o tratamento usual na agencia entre todos os empregados, como uma forma de ímalizar o e-mail; 45. todos os empregados da agencia se cumprimentavam com beijos no rosto, de uma forma respeitosa e, nas sextas-feiras, era razão do dia da qualidade, todos os empregados se abraçavam;
O preposto limitou-se a informar que Sérgio Carvalho exerceu o cargo de gerente geral na agência em que a autora trabalhou, no período de 2001 a 2003, que não houve reclamação a seu respeito a Ibrahim, membro da Diretoria e que a cobrança de cumprimento de metas era exercida dentro da normalidade e dirigida a todos os empregados.
As testemunhas ouvidas a pedido da autora corroboraram a tese da petição inicial, conforme se denota a seguir:
(...). 22. todos trabalhavam agencia Paraná sofriam hurailhações por parte do Gerente Geral com exposição uma determinada reunião de que a agência não teria alcançado a raeta em razão de determinado empregado ou a colocação em e-mail com acesso a todos os empregados, expondo o não cumprimento de metas por determinado empregado, com tons sarcásticos, inserção em planilhas das metas alcançadas pelos empregados individualraente proferimento nas reuniões, de palavras no sentido de diminuir empregado com relação a sua capacidade; 23. a depoente trabalhou na agencia em que estava lotado o Gerente em questão por cinco meses; 24. a depoente não reclamou ao Diretor com respeito a tal tratamento apenas ao propno Gerente, recebendo ameaças deste de que "tinha uma fila esperando para sentar na nossa cadeira"; (...) 28. a depoente apenas leu os e-raails que Gerente Sérgio passou para a Autora com insinuações nao era comum consignar na resposta aos e-mails a palavra "beijos" pelos empregados da agência Paraná; 32. a depoente nao se recorda de existir em referida agência o dia do abraço;
Testemunha Luiz Carlos (fls. 512-513)
(...) 14. os 7 Gerentes de Conta da agência sofreram constrangimento por parte do Gerente Geral, na sala de reuniões da agência, fazendo referido Gerente comparações entre os empregados chamando empregados incompetentes vermes outras palavras semelhantes, ameaças de implantar "o Big Brother na agência"; 15. em 2 oportunidades, os Gerentes de Contas e, em uma oportunidade, todos os empregados da agência se reuniram com o Diretor Regional para pedir providencias com relação à postura do Gerente Geral; 16. na época referido Diretor disse "que não ia poder fazer nada, porque o irmão do Sr. Sérgio, que era o Gerente Geral, era membro da Diretoria do Réu em São Paulo"; 17. a Autora comentou com o depoente no mesmo dia, logo após um "churrasco" que foi realizado no terraço da agência, que o Gerente tinha tentado agarrá-la no estacionamento; 18. o depoente nunca presenciou qualquer tentativa de assédio por parte de referido Gerente com relação à Autora, afirmando apenas que ele tinha uma queda" com relação ao sexo feminino; (...) 24. havia um projeto de conta ativa, no qual o cliente que ficasse 60 dias sem movimentação da conta, era passado para outra carteira, de baixo relacionamento, saindo da carteira do Gerente, o que diminuía o número de clientes na carteira nao permitindo o alcance da meta de carteira; 25. em decorrência, os Gerentes tinham que visitar tais clientes antes de saírem de sua carteira; 26. no final do dia, tinham que passar na mesa do Gerente Geral para comprovar o cumprimento da meta diária de habilitação de clientes; 27 se o depoente não tivesse atingido a meta, tinha que voltar para o seu local de trabalho, por determinação do Gerente, e buscar junto ao cliente a habilitação; 28. em razão da pressão sofrida, o depoente presenciou os empregados da agência mudarem de comportamento, ficando cabisbaíxos, alguns não conseguindo nem terramar o labor diano; 29. reperguntas pelo Réu: o depoente mantinha relacionamento apenas profissional com o Gerente Geral; 30. o depoente conversou por varias vezes com o Gerente Geral sobre a postura dele em relação aos empregados da agência e, em decorrência de tais tentativas de solucionar o problema em questão, o depoente foi despedido, sob alegação de "chefe de motim"; 31. os empregados tentavam se reunir em eventos quinzenais (churrascos) para melhorar o relacionamento; 32. o Gerente Geral costumava comparecer em tais eventos; 33. era comum nos e-mails trocados entre as Gerentes a finalização com a palavra "beijos"; 34. o depoente não tinha ingerido bebida alcoólica na confraternização em que a Autora disse para o depoente que tinha sido agarrada pelo Gerente Geral;
Quanto às testemunhas indicadas pelo reu, a primeira - Amauri - nada acresceu sobre a matéria, e a segunda - Claudia Regina - ãfíesar^de negar que o gerente geral agia da forma relatada, confirmou algumas situações informadas pela a autora e pelas demais testemunhas, ainda que, para ela, as atitudes narradas não tenham configurado assédio moral (fls. 515-516):
(...) 17. o Gerente Geral da agência era o Sr. Sérgio; 18. a depoente não presenciou e também não sofreu nenhum tratamento diferente por parte de referido Gerente, esclarecendo apenas que era um Gerente "bastante exigente"; 19. houve uma reunião de todos os empregados da agência com a diretoria, Sr. Ibrahim a respeito da maneira exigente de cobrar do Gerente; 20. a depoente estava presente em referida reunião; 21. referido Gerente não estava presente em tal reunião; 22. o Sr. Ibr2ihim disse na ocasião que havia metas e que iria conversar com o Gerente para tentar resolver a situação, uma vez que para alguns empregados, a forma de cobrança individual de cumprimento metas, por parte do Gerente, parecia para eles excessiva, ja para outros, era normal; 23. referido Gerente, nas reuniões, citava apenas bons exemplos, ao que a depoente se lembra, não humilhando os empregados; (...) 37. eram realizados churrascos (uma vez por mes ou a cada 2 meses) na própria sede da agência, com participação.ae 50% dos empregados da agência, em média; 38. a depoente nunca presenciou o Gerente Geral da Agência proferir alguma palavra denegnndç a imagem do empregado; 39. ao que a depoente se recorda, o tratamento do Gerente Geral para com todos os empregados era igual; (...) 44. Gerente Geral costumava convidar todos os empregados da agência para almoçar em local próximo; 45. havia metas mensais para ativar contas e tinham que prestar contas diariamente ao Gerente Geral com relação ao ativamento de contas diário, sendo que em caso de nao alcançar o numero diano, tinha que dar explicações ao Gerente Geral, não precisando retornar ao local de trabalho para cumprir a meta; 46. a depoente recebia e-mails semelhantes ao de fl. 79. (sem grifos no original)
Esclarece-se que o e-mail mencionado, de fl. 79 (atual fl 597), traz o seguinte conteúdo:
Senhores
Neste Item temos contribuído sistematicamente para esse desempenho da nossa região.
No fechamento do MP, para nossa infelicidade, batemos apenas uma raeta de Alto Relacionamento (Empresas Exclusivas).
MACHADO, LUIZ E SULIVAN
"Muito obrigado", vocês foram os responsáveis por essa "fantástica performance .
Em função dos vossos números perdemos as metas dos segmentos Uni Class e Empresas Uni Class, bem como a meta de Alto Relacionamento TOTAL.
Que "linda" performance! I! Que "maravilhosa" contribuição vocês tem ( sic) nos dado!!! "Continuem assim"!!! E ISSO mesmo" que a empresa espera de executivos experientes como PARABÉNS" pelo "alinhamento" e "comprometimento".
Sinceramente , estou orgulhoso" de vocês
Sérgio Carvalho
Por óbvio que do texto cheio de aspas, negritos, exclamações e, pelo visto, relacionado a relatório de desempenho da equipe que não alcançou as metas propostas pelo Banco, extrai-se a iroma e rudeza com que o superior hierárquico tratava seus subordmados. Outra não pode ser a conclusão, em especial se o documento acima for analisado em conjunto com os demais apresentados com a petição inicial (fls. 597-599 e 602-631).
Os fatos relatados e demonstrados pela autora caracterizam o assédio moral, que é a atitude deliberadamente perversa, com objetivo de afastar o indivíduo do mundo do trabalho, conduta abusiva capaz de trazer danos a personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, por em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho (GUEDES, Márcia Novaes. Terror Psicológico no Trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 34). Alice Monteiro de Barros observa que o perfiUdo assediador moral, a princípio, é o de uma pessoa perversa, capaz de exercer sobre a vítima uma provocação que a leva a ultrapassar seus limites. O perverso so consegue existir e ter uma boa auto-estima humilhando os outros. Em regra, se utiliza de um tom doutorai, da a impressão de saber", "usa palavras técnicas sem se preocupar com o sentido", ou demonstra uma erudição superficial e argumentos incoerentes. A doutrina assim completa a abordagem:
Muitas vezes o objetivo do assediador e massacrar alguém mais fraco, cujo medo gera conduta de obediência, não só da vítima, mas de outros empregados, que se encontram ao seu lado. Ele e temido e, por isso, a possibilidade de a vítima receber ajuda dos que a cercam é remota. E, se agirmos assim, nos tomamos cúmplices do assediador pela indiferença, pelo medo ou pela covardia. A meta do "perverso, em geral, e chegar ao poder ou nele manter-se por qualquer meio ou então mascarar a propria incompetência". O importante para o assediador e o domínio na organização; é controlar os outros. (HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio moral. A violência perversa no cotidiano. 5" edv.Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. Apud BARROS, Alice Monteiro de. Assédio moral. Juris Síntese 52, mar./abr. de 2005)
Não se cogita de que o comportamento do assediador se enquadre no justo exercício do poder disciplinar ou diretivo que o empregador lhe outorgou. E que, como nas palavras de Santo Tomás de Aquino, "tirano é não só o que exerce um Poder não fundado, mas também o que o exerce de modo arbitrário" (Palhares Moreira Reis. O Poder político e seus elementos, p. 112. Cf Alexandre Passerin D"Entreves. Légalité et legitimite. Annales de Philosophie Politique, n° 7, Paris: Presses Universitaires de France, 1967, p. 39 Norberto Bobbio. Sur le príncipe de Ia legitiraité, p. 50)
Ficou evidenciado, portanto, que os empregados do reu, inclusive a autora, eram tratados de forma pouco convencional pelo gerente geral, especialmente pelas situações narradas confirmadas testemunhas. As práticas vexatórias e abusivas verificadas geram quebra do dever de boa-fe, que deve sempre orientar as relações de trabalho. Enquadram-se como assédio moral, que exigem resposta pedagógica por parte do Estado
Quanto aos reflexos dessas práticas na saúde psicológica da autora, o laudo pericial de fis. 944-990 trouxe as seguintes conclusões (fl. 954):
Analisando os documentos juntados aos Autos (ASO retorno ao trabalho, CATs emitidas pelo Sindicato dos Bancários, atestados, declarações médicas, cópia dos e-mails enviados pelo Gerente Geral e Gerente Regional da Re), anamnese da Autora, concluímos que a mesma desencadeou um quadro depressivo grave com sintomas de transtorno do pânico, associado à Síndrome de Burnout, devido às cobranças excessivas por parte da chefia de forma abusiva Consideramos, na atualidade, a Autora ser portadora de depressão em grau moderado, com redução de sua capacidade laborativa, sem incapacita-la para o trabalho. Todas as atividades que executa, no âmbito social ou profissional, requerem maior esforço por parte da Requerente, causando em muitas situações sofrimento pela ansiedade que geram, devido à diminuição de auto estima e fragilização emocional.
Importante pontuar a importância do tratamento medicamentoso e psicoterápico no prognostico do caso em lide, que não deve ser descontinuado. (sem grifos no original) Ainda, a perita ratificou o parecer técnico, pela existência de nexo entre as patologias que a autora e portadora e suas atividades laborais para a reclamada durante o pacto contratual" (fl. 1107), na complementação ao laudo (fls. 1101-1123)
Observe-se as seguintes considerações doutrinárias feitas a partir da constatação de que o tempo da flexibilidade, no mundo do trabalho, e, também, tempo de adoecer e padecer:
Padecer este que está relacionado ao não-reconhecimento do que se faz às ameaças constantes de desemprego, as pressões e opressões continuadas para produzir cada vez mais, aos ambientes insalubres e adoecedores, tudo isso associado ao permanente medo de perder o emprego - do flagelo do desemprego - e não encontrar novo emprego. Medo de não saber, de não ser reconhecido, de ser excluído por incompetência. Medo do futuro, da sobrevivência da fataiha. Medo que engendra vergonha, tolerância, sujeitamento, isolamento. Medo qüe é manipulado e transformado em instrumento da produtividade, sendo nesse próprio ambiente desequilibrado que surgem novas doenças, até mesmo as de ordem psicossomática. (BARRETO, Margarida; SALVADOR. Luiz. Genocídio: mercado transforma o trabalhador era dependente químico. Jornal Síntese n.° 86 - ABRIL/2004, p. 7)
Certo, assim, que o ambiente de trabalho pode ser considerado inadequado por apresentar riscos - visíveis e invisíveis - capazes de afetar a saúde física e, também, a psíquica do trabalhador, soa despropositada alegação de que as condições em que trabalha o empregado não são capazes de gerar doença psíquica, como ocorreu na espécie dos autos. Inclusive, a doutrina registra o surgimento desta moderna doença profissional, já bastante conhecida dos especialistas e que provoca o esgotamento profissidnal,„a Síndrome de Bumout, que é objeto de pesquisas desde os anos 1970, nos Estados Unidos da America. O quadro clínico se caracteriza por fadiga, ansiedade e depressão em níveis que chegam a incapacitação total do trabalhador (SALVADOR, Luiz CURY, Luciana. Síndrome de Burnout. Juris Síntese n.° 40 - MAR/ABR de 2003). Trata-se de moléstia irreversível, que acarreta a aposentadoria e os conseqüentes encargos sociais - aí então, repartidos entre toda a sociedade.
A propósito da multiplicidade de doenças hoje reconhecidamente atribuídas ao trabalho, o seguinte relato doutrinário:
Doenças que sequer são creditadas ao mundo do trabalho, mas que lá tem sua origem. São as depressões, síndromes do pânico, distúrbios do comportamento, estresse laboral, fadiga crônica, burnout, impotência, diminuição da libido, isolamento social, aumento do uso de drogas sendo mais usual o uso do álcool. As conseqüências ultrapassam o indivíduo, pois invadem e desarticulam as relações sociais e afetivas na família; quebram laços de camaradagem, originam sentimento de inutilidade que leva muitos a ter idéias suicidas ou mesmo ao suicídio especialmente entre aqueles que perderam o emprego. Dessa forma, é desolador ouvirmos os trabalhadores demitidos e doentes falarem do seu sofrimento. Uma via crucis interminável e injustificável. Devem provar a doença e o nexo cora o trabalho. São humilhados e ridicularizados em diferentes espaços. Incompreendidos na família, pois não conseguem ser readmitidos no mercado formal. (BARRETO, Margarida; SALVADOR, Luiz. Genocídio: mercado transforma o trabalhador em dependente químico. Jornal Síntese n.° 86 - ABRIL/2004, p. 7)
Quanto ao dano moral, entende-se como tal aquele que interfere no equilíbrio psicológico, no bem-estar, na normalidade da vida, na reputação na liberdade e no relacionamento social do indivíduo
Por essas considerações, não vislumbro elementos nos autos para modificar a sentença que concluiu pela existência de dano moral.
O dever de reparação do dano perante o dureito privado nasce de um ato ilícito, aquele em que o agente contravém os ditames da ordem jundica, ofende direito alheio e causa lesão a seu titular. A delimitação e os efeitos da responsabilidade civil, nesses casos, encontram regulamentação básica no Código Civil, a miciar pelo art 186, que dispõe:
Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
A efetiva ocorrência de dano material ou moral enseja o dever de reparação, devendo-se demonstrar, com elementos objetivos mínimos, que a conduta do agente causador se enquadra na tipicidade do ato ilícito, quando, em regra, a culpa se manifesta como a fonte da responsabilidade, pois ha situações em que, reconhecidamente, essa responsabilidade ocorre independente de culpa
A conclusão de que houve dano moral está vinculada à constatação de que o empregador, por seu gerente geral, causou prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação à trabalhadora no que diz respeito à sua honra, dignidade, boa fama e outros direitos de personalidade.
Em matéria de dano moral, não se exige atividade probatória semelhante à que se utiliza em casos de dano material ou patrimonial. Comungo do entendimento de que em muitas situações bastam as presunções hominis, ou presunções simples, também ditas comuns, formadas na consciência do juiz. São "as conseqüências que o juiz, como homem, e como qualquer homem criterioso, atendendo ao que ordinariamente acontece {'quod plerumque accidit) extrai dos fatos da causa, ou suas circunstâncias, e nas quais assenta sua convicção quanto ao fato probando baseadas no cnterio da anormalidade ou em certos 'standards' jurídicos" (GARAT, Annabel; SACCHI, cnterio da anormalidade ou em certos 'standards' jurídicos" (GARAT, Annabel; SACCHI, Carlos. Manual de responsabilidad extracontractual. Tomo I, p. 188. Apud VALLER, Wladimir. A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro. São Paulo: E.V. Editora, 1994).
Afinado a essa posição. Sebastião Geraldo de Oliveira (Idem p. J91) assevera que "para a condenação compensatória do dano moral é dispensável a produção de prova das repercussões que o acidente do trabalho causou; basta o mero implemento do dano injusto para criar a presunção dos efeitos negativos na órbita subjetiva do acidentado".
Na hipótese dos autos, o dano moral se verifica pelo próprio transtomo que a autora teve que suportar após a doença que desenvolveu, como a reaUzação de exames médicos, consultas, entre outros. Não se pode olvidar do inevitável abalo psicológico decorrente de um problema de saúde, seja ele acidental ou não, e da dúvida da recuperação, da permanência de seqüelas e da redução da capacidade laborativa
Alem do que, a jurisprudência vem admitindo que o simples fato do empregado ter sofrido redução da capacidade laborativa já autoriza o recebimento de mdenização por danos morais. Nesse sentido:
DANO MORAL - ACIDENTE DE TRABALHO - REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA DO OBREIRO – INDENIZAÇÃO DEVIDA - Correta a condenação do empregador ao pagamento de indenização por dano moral, quando restar cabalmente demonstrada a redução da capacidade laborativa do empregado, decorrente de acidente de trabalho, que acarrete dor psicológica ao trabalhador. (TRT 24" R. RO 01174/2003-022-24-00-7 - Rei. Juiz Mareio Vasques Thibau de Almeida - DJMS 29.11.2004)
A grande dificuldade, em matena de danos extrapatrimomais é, sem dúvida, a avaliação. A doutrina aconselha que a valoração indemzatona adote cautela e bom senso, paute-se pelas regras de lealdade e razoabilidade (VEIGA JÚNIOR, Celso Leal da. A Competência da Justiça do Trabalho e os Danos Morais. São Paulo: LTr, 2000, p. 69). O valor pretendido pela parte ou aquele que venha a ser arbitrado, em Juízo, deve considerar variados aspectos, notadamente a condição social e financeira dos envolvidos, sem menosprezar a gravidade do dano e a intenção do causador.
A violação dos direitos da personalidade não pode ser plenamente reparada, pois o direito não tem o poder de reverter o tempo para impedir os efeitos da lesão consumada. Reflita-se sobre os flindamentos lançados em julgado do Tribunal Regional do Trabalho de Mmas Gerais
No direito positivo, não há conseqüência legal capaz de evitar ou anular os efeitos da dor moral sofrida pela injustiça cometida.
A dor da injustiça não tem reparação, o desespero sofrido pela empregada com a situação de desemprego não pode ser anulado e a angústia experimentada frente à incerteza do futuro, gerada pela imagem injustamente denegrida, não pode ser apagada
Entretanto, embora não tenha o poder de recompor o slaius quo ante a lesão, porque não pode alterar o tempo e reverter o que ficou definitiva e indelevelmente marcado e inscrito no passado, o direito contem medidas capazes de reparar os efeitos materiais do dano moral suportado pela reclamante e de fazer cessar a violência cometida contra seus direitos. (TRT 3» Região, 1° Tumia, RO 02770-2000 - Publ. 15/09/2000, Relatora Juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães)
Ainda que se admita a extrema dificuldade em valorar economicamente o dano moral, deve-se considerar que a indenização é apenas uma forma de compensar a vítima pelas ofensas sofridas, de modo que, mesmo na impossibilidade de reparar mtegralmente o dano, ao menos se proporcione recompensa capaz de atenuá-lo.
Na situação dos autos, a natureza do dano, sua gravidade e repercussão na vida da autora e os demais elementos levados em consideração autorizam reconhecer como razoável o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) fixado na sentença. A gravidade dos fatos constatados, a condição social e financeira do réu, proporcionalmente inversa à da autora, hipossuficiente, são fatores suficientes para legitimar o valor da condenação. Mantenho." (fls. 887/912)
Em seu recurso de revista, afirma o Reclamado estar inadequada a apreciação das provas dos autos.
Diz que não pretende o revolvimento das provas, mas a correta avaliação.
Alega que o laudo pericial não foi conclusivo no sentido de constatar que a Reclamante desenvolveu "Transtorno do Pânico" e "Síndrome de Burnout".
Destaca que o ônus probatório competia à Recorrida.
Articula que não restaram constatados o nexo de causalidade e a sua culpa.
Sucessivamente, pretende a minoração do valor fixado a título de danos morais, sustentando que o valor arbitrado encontra-se excessivo.
Indica violação dos artigos 5º, II, da CF, 8º e 818 da CLT, 131, 333, I, e 436 do CPC, 159 e 186 do CC. Transcreve arestos.
Ao exame.
Para a caracterização do dano moral é necessário demonstrar a ocorrência de excessos e desvios cometidos pelo empregador, com a exposição intolerável do operário a situações vexatórias e humilhantes.
Assim, presentes os elementos de prova necessários à caracterização do fato gravado de potencial lesivo, atuando sobre a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do trabalhador, impositivo o pagamento da indenização correspondente.
No caso presente, o Tribunal Regional, com amparo no conjunto fático-probatório dos autos, consignou que o gerente geral expunha a Autora a situações vexatórias, adotando condutas " dissonantes das que devem pautar as relações interpessoais " (fl. 900).
Destacou, com base na prova testemunhal, que o gerente geral, em reuniões e por meio de e-mails enviados a todos os empregados, apontava o não cumprimento de metas pela agência em razão do desempenho da Reclamante.
Registrou que o gerente geral dirigia-se aos empregados chamando-os de "incompetentes" e "vermes".
Reproduziu, à fl. 904, e-mail enviado pelo superior hierárquico aos empregados da agência ironizando a atuação da Reclamante com palavras como: "Muito obrigado, vocês foram os responsáveis por essa ‘fantástica performance’"; "em função dos vossos números perdemos as metas dos segmentos"; "que linda performance!"; "que ‘maravilhosa’ contribuição vocês têm nos dado"; "continuem assim"; " ‘É isso mesmo’ que a empresa espera de executivos experientes como vocês!! ‘PARABÉNS’ pelo ‘alinhamento’ e ‘comprometimento’. ‘Sinceramente’, estou ‘orgulhoso’ de vocês".
Concluiu que restou evidenciado que a Reclamante era tratada de forma rude, vexatória, abusiva e humilhante pelo superior hierárquico.
Acrescentou, ademais, com amparo no laudo pericial, que as práticas do gerente geral ocasionaram na Autora o desenvolvimento de quadro depressivo grave com sintomas de transtorno do pânico, associado à Síndrome de Burnout.
Nesse cenário, para se chegar à conclusão diversa, no sentido de que não restaram demonstradas as condutas ilícitas do gerente geral, bem como de que a Autora, em razão dessas práticas, não foi acometida por doença psiquiátrica grave, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST, o que inviabiliza a análise da suposta violação dos artigos 8º da CLT, 131 e 436 do CPC, 159 e 186 do CC.
Convém esclarecer que, tendo sido a controvérsia resolvida pelo Tribunal Regional à luz das provas dos autos, não há violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, na medida em que as regras de distribuição do ônus da prova somente têm relevância num contexto de ausência de provas.
Ademais, em relação ao art. 5º, II, da Constituição Federal, a alegada violação somente ocorreria de forma reflexa ou indireta, visto que, primeiro, seria necessário demonstrar-se ofensa à legislação ordinária, nos termos da Súmula 636 do STF.
Aresto à fl. 1015 que não traz a fonte de publicação ou o repositório autorizado desserve à comprovação de divergência jurisprudencial (Súmula 337/TST).
Aresto às fls. 1009/1010 inespecífico, porquanto trata da hipótese em que a perícia é inconclusiva.
Arestos às fls. 1013/1015 também inespecíficos pois versam sobre prova dividida.
Aresto às fls. 1015/1016 inespecífico pois trata sobre premissa fática diversa, qual seja, assalto a vigia noturno.
Incide o óbice da Súmula 296/TST ao conhecimento da revista.
No tocante ao quantum indenizatório, esta Sétima Turma já assentou o entendimento de que o debate vinculado ao valor arbitrado para reparação de ordem moral apenas se viabiliza por violação do art. 944, e seu parágrafo único, do CCB, preceito não suscitado na minuta do recurso de revista, o que inviabiliza a pretensão patronal.
Convém citar os precedentes deste Colegiado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DANO MORAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. (...). 2. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O Tribunal Regional, ao arbitrar o quantum indenizatório, consignou que "observando-se a capacidade econômica da empresa, o tempo de serviço da obreira, aliado ao fato de que a doença da reclamante teve como concausa as atividades dela na empresa e o caráter pedagógico de que se deve revestir decisões desta natureza, afigura-se razoável majorar a indenização para R$30.000,00". Na linha da jurisprudência assente no âmbito deste Colegiado, o debate vinculado ao valor arbitrado para reparação de ordem moral. No caso, a Reclamada alega violação do referido preceito legal, de apenas se viabiliza por ofensa ao art. 944, e seu parágrafo único, do CCB forma genérica, sustentando que: "a empresa foi condenada ao pagamento de indenização decorrente de danos morais de doença equiparada a acidente de trabalho, bem como danos materiais e horas extras". O princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão agravada, esclarecendo seu desacerto e fundamentando as razões de sua reforma, o que não ocorreu no caso em apreço. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-1607-37.2010.5.19.0004 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 29/04/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015)
1 - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - DANO MORAL - VALOR DA INDENIZAÇÃO. I - O recurso não se credencia ao conhecimento desta Corte pelas ofensas invocadas, já que as normas dos artigos 5º, incisos V e X, e 6º da Constituição e 927 do Código Civil não guardam correlação de pertinência temática com a controvérsia, pois umas se limitam a assegurar o direito à indenização pelo dano moral e a reparação por ato ilícito, sem dilucidar parâmetros para a sua fixação, e outra a prever os direitos sociais. II - Na realidade, se violação houvesse, o seria ao artigo 944 do Código Civil, que estabelece regra para mensurar a indenização, porém a parte não o indicou, nem pode este Tribunal apreciá-lo de ofício, conforme estabelece a Súmula nº 221-I do TST. III - Também não se habilitam a pavimentar o conhecimento da revista as divergências trazidas à colação, seja pela inobservância da alínea -a- do artigo 896 da CLT, seja pela inespecificidade à sombra da Súmula 296 do TST. IV - Recurso não conhecido. DANO ESTÉTICO - VALOR DA INDENIZAÇÃO. I - O julgado paradigmático revela-se inespecífico, na esteira da Súmula 296 do TST, pois ao fixar a indenização por dano estético, parte de premissas que não o foram no acórdão impugnado. II - Recurso não conhecido. 2 - RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAIS - FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. I - A revista não se habilita ao conhecimento deste Tribunal pelas afrontas invocadas, já que as normas dos artigos 5º, inciso V, da Constituição, 884 do Código Civil e 8º da CLT não guardam correlação de pertinência temática com a controvérsia, pois uma se limita a assegurar o direito à indenização pelo dano moral, sem dilucidar parâmetros para a sua fixação, e as outras a disporem sobre a restituição decorrente de enriquecimento sem causa e a integração de normas. II - Se violação houvesse, o seria ao artigo 944 do Código Civil, que estabelece regra para mensurar a indenização, afronta, no entanto, indiscernível no acórdão recorrido, no qual ficara registrado que os valores fixados levaram em conta a aptidão econômica da empresa, tanto quanto a incapacidade permanente e as sequelas físicas do autor. III - Tendo por norte as lesões relativas ao acidente que vitimara o recorrido, com irrefragável repercussão na sua intimidade profissional, tanto quanto a estatura econômico-financeira das recorrentes mais o caráter pedagógico inerente ao ressarcimento do dano moral, bem como do dano estético, sobressai a constatação de os valores arbitrados revelarem-se razoáveis e proporcionais. IV - Com relação à indenização por danos materiais, percebe-se que o Regional, ao arbitrá-la em parcela única, não a vinculou necessariamente à expectativa de vida do autor, nem ao exato valor devido mensalmente a título de pensão até essa data, como equivocadamente insinuam as recorrentes. V - Ao contrário, louvando-se no fato de esse tipo de quitação constituir uma antecipação de receita, bem como na possibilidade de morte prematura do beneficiado, reduziu de forma equitativa o valor até então arbitrado, pelo que não se divisa a propalada afronta ao artigo 950, parágrafo único, do Código Civil. VI - Impertinente, no mais, a argumentação deduzida pelas recorrentes de que o autor ainda deteria capacidade laborativa para outras atividades, seja porque tal circunstância não fora dilucidada pelo Regional, seja porque ela não se mostra juridicamente relevante para a fixação da indenização em uma única parcela, visto não ter o artigo 950, parágrafo único, do Código Civil restringido o seu deferimento na aludida hipótese. VII - Recurso não conhecido. (...). (RR-192200-36.2008.5.09.0662, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 06/10/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/10/2010)
(...) 4 - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO. No que toca ao quantum indenizatório, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a revisão do valor estipulado a título de indenização submete-se a seu controle tão somente na hipótese em que a condenação se mostre nitidamente irrisória ou exorbitante, distanciando-se, assim, das finalidades legais e da devida prestação jurisdicional frente ao caso concreto. Em relação ao quantum indenizatório, inicialmente arbitrado em R$50.000,00 (cinquenta mil reais), pelo juízo primevo, e, posteriormente, reduzido para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), pelo Tribunal Regional não há como divisar afronta aos dispositivos legais invocados (art. 4.º e 5.º, da LICC e 884 do Código Civil). O arbitramento do dano moral é questão que enseja análise casuística , ou seja, parte da verificação individualizada, caso a caso, das circunstâncias dos art. 5.º, X, da Constituição Federal e 944 do Código Civil, sendo impertinente apontar dissenso jurisprudencial para suscitar a subida do apelo com fulcro na alínea -a- do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...). (Processo: RR-686600-64.2004.5.12.0037, Data de Julgamento: 18/06/2014, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2014)
Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.
1.8 . HONORÁRIOS PERICIAIS
Consta do acórdão regional que:
"Na hipótese de acolhimento dos pedidos anteriores, o recorrente postula a exclusão da condenação ao pagamento de honorários periciais.
Nos termos da fundamentação exposta no tópico relativo aos danos morais, e devido o pagamento, pelo réu, da indenização fixada em sentença. Logo, não há que se falar em exclusão do pagamento dos honorários periciais. Mantenho
Nego provimento ao recurso ordinário do réu" (fl. 912).
Em seu recurso de revista, afirma o Reclamado que o laudo pericial não merece consideração por estar incompleto e incongruente.
Diz que não deve suportar os honorários periciais.
Aduz que não há nexo causal entre o labor exercido e a doença que acometeu a obreira.
Sucessivamente, pede a minoração dos honorários periciais, apontando estar o valor desarrazoado.
Ao exame.
O exame das razões expostas no recurso de revista revela que o Reclamado limita-se a expor genericamente os motivos pelos quais entende que o laudo pericial não merece consideração, bem como que o valor arbitrado a título de honorários periciais encontra-se excessivo.
Com efeito, somente será cabível recurso de revista nas hipóteses descritas nas alíneas "a", "b" e "c" do art. 896 da CLT.
Ocorre que o Demandado não amparou o seu apelo em qualquer das hipóteses delineadas no aludido artigo consolidado.
NÃO CONHEÇO.
1.9. IMPOSTO DE RENDA
Consta do acórdão regional que:
"Na sentença, a magistrada atribuiu responsabilidade partilhada pelas contribuições previdenciárias e autorizou, ainda, que a parcela fiscal seja deduzida do crédito da autora, que não se conforma com a determinação. Pretende atribuir responsabilidade exclusiva ao réu. Sucessivamente, se mantida a determinação de desconto, pede que "seja acrescido no final do cálculo, a título de indenização, o valor atribuído ao reclamante por encargos previdenciarios e fiscais" (grifo do original - fl. 1274).
Relativamente aos descontos fiscais, não vislumbro respaldo, no ordenamento jurídico, para atribuir integralmente ao empregador a responsabilidade pelos valores devidos ao Fisco. Quando se atribui ao empregador obrigação relativa aos descontos fiscais, o que se faz, na verdade, é encarregá-lo de repassar ao Fisco os valores devidos pelo contribuinte, de acordo com os cálculos efetuados conforme tabelas e alíquotas correspondentes.
O Código Tributário Nacional trata de distinguir, nos arts. 45 e 121, os sujeitos passivos da obrigação principal (An. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.). A pessoa obrigada ao pagamento de tributo pode se apresentar como contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ou como responsável, quando, não sendo contribuinte, seja obrigado ao pagamento por força de disposição expressa de lei. Conquanto a redação do diploma seja causadora de "enorme confusão na doutrina e na jurisprudência", como observa Sacha Calmon (Comentários ao Código Tributário Nacional. Coord. de: Carlos Valder do Nascimento. 5= ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 281-282, 291, 295, 300, 301 e 308), o fato é que, em hipóteses como a dos autos, o empregador é responsável pelo recolhimento do tributo.
Não se discute, portanto, que a dedução se faça sobre o crédito do empregado, pois é ele o contribuinte. Os débitos do empregador com o Fisco são calculados de forma diversa e sequer podem ser discutidos no processo do trabalho, por questão de competência material. A empresa calcula sua parcela levando em conta uma série de parâmetros fornecidos pela legislação própria (base de cálculo, lucro da exploração, lucro operacional, época de apuração do lucro, isenções etc). O imposto de renda, de caráter estritamente pessoal, é devido pelo empregado, ainda que recolhido pelo empregador, e calculado por meio de alíquotas variáveis segundo tabelas do Fisco, tendo como base de cálculo o salário.
No que diz respeito a responsabilidade pelos descontos previdenciários, o entendimento deste Colegiado, em regra, é de que devem ser obedecidas as disposições da Lei 8.212/1991 (art. 33, § 5°). Deste modo, a empresa é responsável pela arrecadação e recolhimento da sua parcela e, também, da contribuição do empregado. As alíquotas e o teto devem respeitar a época própria em que os pagamentos deveriam ter sido efetuados. Os descontos previdenciários, portanto, devem incidir sobre o crédito da parte autora, observando-se os meses a que as parcelas que configuram salário de contribuição se referem. As cotas devem ser atribuídas respectivamente, a empregado e empregador, observando-se as épocas e tabelas próprias limites de contribuição, além da incidência sobre verbas específicas.
Esclarece-se que a responsabilidade é atribuída integralmente ao empregador apenas nas hipóteses em que deixou de recolher as parcelas previdenciárias sobre salários pagos durante a execução do contrato, matéria que é estranha a discussão travada nos autos. Ou seja: em relação às parcelas deferidas em juízo, os descontos devem ser suportados por empregado e empregador De toda sorte, não se pode olvidar que esta Turma reviu seu posicionamento quanto ao regime fiscal a ser adotado em matéria de retenção de imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente em razão de decisão judicial, em face do entendimento pacificado perante o Superior Tribunal de Justiça.
Aquela Corte de natureza extraordinária tem adotado o entendimento de que seria aplicável o regime de competência (mês a mês), e não o de caixa (de forma englobada), conforme aresto a seguir transcrito:
TRIBUTÁRIO. FORMA DE CALCULO DO IMPOSTO DE RENDA INCIDENTE SOBRE OS RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE EM VIRTUDE DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou a jurisprudência no sentido de que, no cálculo do Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente era virtude de decisão judicial devem ser levadas era consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos. 2. Recurso especial desprovido, (acórdão proferido no REsp 852333/RS R. Esp 2006/0132215-0, da lavra do Min. Conv. Carlos Fernando Mathias DJe 04/04/2008)
Essa posição foi acompanhada até mesmo pelo Ministério da Fazenda, conforme se depreende do despacho proferido pelo Ministro Guido Mantega, datado de 11 de maio próximo passado, publicado no Diário Oficial da Umão de 13 de maio de 2009, na seção 1, p. 9:
(...)
Com fundamento no art. 145, § 1º (§ 1° - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte), e 150, II (Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, e vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;), da Constituição Federal, os descontos fiscais devem ser apurados levando em conta as tabelas e respectivas parcelas, pelo critério mensal - regime de competência. Isso porque, eventual recolhimento sobre o total percebido representaria um autentico enriquecimento ilícito do Fisco em virtude de situações peculiares de contribuintes que não estariam sujeitos a pagamento de imposto de renda, caso houvesse a repercussão fiscal oportuna. O regime de caixa, nessa hipótese, representa ofensa ao principio da capacidade contributiva e mácula aos preceitos constitucionais apontados.
Reformo para determinar que os descontos fiscais sejam apurados levando em conta as tabelas e respectivas parcelas, pelo critério mensal - regime de competência." (fls. 922/926)
Em seu recurso de revista, afirma o Reclamado que somente por lei federal pode ser determinada a forma de retenção do imposto de renda.
Diz que " a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional jamais poderia disciplinar sobre a forma de recolhimento do IRRF " (fl. 1029).
Alega que os descontos fiscais devem ser efetuados sobre o montante do crédito e não mês a mês.
Indica violação dos artigos 38, caput e parágrafo único, e 56 do Decreto 3000/99, 7º, I e § 1º, e 12 da lei 7713/88 e 46 da Lei 8541/92 e contrariedade à Súmula 368/TST.
Ao exame.
Dispõe a Súmula 368, II, do TST:
"Súmula nº 368 do TST
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012
(...)
II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010."
O acórdão regional, portanto, está em consonância com o item II da Súmula 368 desta Corte.
NÃO CONHEÇO do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista do Reclamado .
Brasília, 30 de Setembro de 2015.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator