A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/tac/nt

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. CONDIÇÕES DE TRABALHO DOS CARREGADORES DE MERCADORIAS. APLICAÇÃO DA LEI N. 12.023/2009 AOS CARREGADORES AUTÔNOMOS QUE SE ATIVAM NO ÂMBITO DA CEAGESP. PROBLEMA ESTRUTURAL . 1 . Hipótese em que se discute se os carregadores de mercadorias no âmbito da CEAGESP, contratados de forma autônoma por permissionários e terceiros, são caracterizados como trabalhadores avulsos de porto seco, regidos pela Lei 12.023/2009. 2 . Consta do acórdão regional que a atividade dos carregadores autônomos, sempre no âmbito dos entrepostos da CEAGESP, consiste em movimentação de mercadorias nos entrepostos (dos armazéns ou caminhões para os boxes – em favor dos permissionários; dos boxes de permissionários para os veículos de comerciantes, feirantes e grandes supermercados); e venda de mercadorias para os permissionários da CEAGESP. 3. Demonstrada possível violação do art. 2 . º, I, da Lei 12.023/2009 . Agravo de instrumento conhecido e provido.

DANO MORAL COLETIVO. Demonstrada possível violação do art. 6º . , VI, do CDC. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014.

CONDIÇÕES DE TRABALHO DOS CARREGADORES DE MERCADORIAS. APLICAÇÃO DA LEI N. 12.023/2009 AOS CARREGADORES AUTÔNOMOS QUE SE ATIVAM NO ÂMBITO DA CEAGESP. PROBLEMA ESTRUTURAL. DECISÃO JUDICIAL DE CONFORMIDADE DO ESTADO DE COISAS. PROCEDIMENTO BIFÁSICO. REGIME DE TRANSIÇÃO ENTRE ESTADO DE INCONFORMIDADE PARA A CONFORMIDADE . 1 . Cuida-se de definir se a atividade exercida pelos " carregadores autônomos " insere-se em movimentação de mercadorias em geral, disciplinada pela Lei 12.023/2009. 2 . Consta do acórdão regional o seguinte: i) há cerca de 3 . 500 carregadores autônomos trabalhando no âmbito dos entrepostos da CEAGESP; ii) a atividade é realizada de acordo com as exigências de norma interna da CEAGESP, quais sejam: cadastro junto ao sindicato SINDCAR, pagamento de taxa mensal ao sindicato (R$ 20,00) e anual à CEAGESP (R$ 20,00), com o fornecimento de espaço para armazenamento dos carrinhos utilizados na prestação de serviços; iii) a negociação do trabalho é feita diretamente entre os carregadores autônomos e seus tomadores de serviços, sem intermediação do sindicato; iv) os tomadores de serviços dos carregadores autônomos são os permissionários, compradores eventuais, pequenos comerciantes, feirantes e grandes supermercados; v) a atividade dos carregadores autônomos, sempre no âmbito dos entrepostos da CEAGESP, consiste em movimentação de mercadorias nos entrepostos (dos armazéns ou caminhões para os boxes – em favor dos permissionários; dos boxes de permissionários para os veículos de comerciantes, feirantes e grandes supermercados); e venda de mercadorias para os permissionários da CEAGESP. 3 . A partir de uma interpretação histórica e teleológica da Lei 12.023/2009, dela extrai-se um escopo específico de amparar uma categoria de trabalhadores que se ativava sem vínculo empregatício e sem proteção trabalhista nas proximidades onde se realizam movimentação de mercadorias, fora da área portuária. Os chamados "chapas", trabalhadores avulsos não portuários, não eram abrangidos pela disciplina da Lei 8.630/1993, que abrangia exclusivamente aqueles que realizavam carga e descarga de mercadorias em portos. Também a partir de uma interpretação ajustada à finalidade social da norma (art. 5 . º, LINDB), a referida lei buscou considerar a atividade de " carregadores autônomos " ora examinada, os "chapas", conferindo-lhes organização, formalização, e proteção trabalhista e previdenciária. O contexto fático em exame permite o reconhecimento de que esta categoria está especialmente prevista no que dispõe o art. 2 . º, I, da Lei 12.023/2009. O fato de esses trabalhadores se ativarem também na comercialização de mercadorias não afasta o núcleo de suas atribuições relacionado à movimentação de mercadorias no âmbito da CEAGESP 4 . É aplicável a Lei 12.023/2009 ao caso concreto e o enquadramento dos "carregadores autônomos" no âmbito da CEAGESP, tal como descrito na norma interna NP — 032 da CEAGESP como avulsos urbanos não portuários. Reconhece-se, assim, um estado de desconformidade estruturada no que diz respeito ao tratamento jurídico conferido aos carregadores autônomos na CEAGESP, a caracterizar problema estrutural . 5 . O estado de inconformidade exige uma solução ajustada, dinâmica, que não pode se dar com apenas um único ato, como uma decisão que certifique um direito e imponha uma obrigação. A tutela jurisdicional justa e efetiva deve se compatibilizar com uma reestruturação sistêmica, tratando a gênese do problema estrutural, definindo como finalidade o atingimento da situação de conformidade, no entanto permitindo uma execução flexível de meios, concertada entre os atores sociais e o juízo, com adoção de regime de transição e atenção às consequências das decisões tomadas (arts. 21 e 23 da LINDB). 6. A situação de conformidade (estado ideal de coisas) a ser alcançada é a aplicação integral da Lei 12.023/2009 aos carregadores autônomos da CEAGESP, permitida a adoção de regime de transição entre a inconformidade para a conformidade, com flexibilidade de meios e prazos, a ser definido em cooperação entre as partes e o juiz na fase de cumprimento de sentença . Recurso de revista conhecido e provido.

DANO MORAL COLETIVO. Hipótese em que o Tribunal Regional reformou a sentença par excluir o pagamento do dano moral coletivo, por não verificar ilicitude das reclamadas na situação relativa aos carregadores autônomos. Reconhecido o estado de inconformidade de coisas (problema estrutural) decorrente de ato ilícito das rés, relacionado à inobservância da Lei 12.023/2009 aos carregadores autônomos, reconhece-se o dano moral coletivo (art. 6 . º, VI, CDC). Restabelecida a sentença que fixou a condenação solidária das rés em R$ 300.000,00 ( trezentos mil reais ). Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-1142-17.2015.5.02.0007 , em que é Agravante e Recorrente MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - 2ª REGIÃO e são Agravados e Recorridos CEAGESP - COMPANHIA DE ENTREPOSTOS E ARMAZENS GERAIS DE SAO PAULO e SIND.CARR.AUT.HORT.PESC.CENT.A SP.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que denegou seguimento ao recurso de revista.

A parte recorrida apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista.

O Ministério Público do Trabalho é parte no feito, que se manifestou no sentido de que "a defesa dos interesses na presente reclamação será realizada pelas manifestações promovidas nos autos pelo MPT" .

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO

Conheço do agravo de instrumento, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade.

1 - CONDIÇÕES DE TRABALHO DOS CARREGADORES DE MERCADORIAS. APLICAÇÃO DA LEI N. 12.023/2009 AOS CARREGADORES AUTÔNOMOS QUE SE ATIVAM NO ÂMBITO DA CEAGESP .

Atendidos os pressupostos do art. 896, §1 . º-A, da CLT.

Hipótese em que se discute se os carregadores de mercadorias no âmbito da CEAGESP, contratados de forma autônoma por permissionários e terceiros, são caracterizados como trabalhadores avulsos de porto seco, regidos pela lei 12.023/2009.

Acerca do tema, decidiu o Tribunal Regional do Trabalho o seguinte:

MÉRITO

Trata a presente de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho contra a CEAGESP – Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo e o SINDICAR – Sindicato dos Carregadores Autônomos de Hortifrutigranjeiros e Pescados em Centrais de Abastecimento de Alimentos do Estado de São Paulo. Refere o parquet que sua argumentação encontra amparo em documentos extraídos do inquérito civil IC nº 005803.2008.02.000/1, o qual foi instaurado em razão dos ofícios que lhe foram encaminhados por esta Justiça Especializada, relacionados às ações em que se postulava o reconhecimento do vínculo empregatício de carregadores de mercadorias com a CEAGESP, e no procedimento promocional PROMO nº 1166.2014.02.000/8, que tem por objeto as condições do trabalho na movimentação de mercadorias, consoante o escopo do projeto nacional do Ministério Público do Trabalho nominado "Carga Pesada". Diz que a atividade econômica de distribuição de alimentos a partir desta Capital está contaminada por vícios de ilegalidade, na medida em que os movimentadores de mercadorias, tal qual no trabalho escravo, são obrigados a pagar pela utilização dos instrumentos de trabalho e a suportar o trabalho informal e inseguro, sem os registros exigidos por lei, sem divisão isonômica da demanda de serviços entre os integrantes da categoria, sem meio ambiente sadio e sem seguridade social.

Continua o MP dizendo que foi solicitado à CEAGESP a apresentação de relação nominal dos carregadores autônomos que lhe prestam serviços ou a seus permissionários e que, a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego – SRTE, requisitada para realizar inspeção na CEAGESP, apontou a presença de cerca de 3.500 carregadores autônomos laborando nos moldes da OP032 (norma interna da CEAGESP) , constando do seu relatório que " para ser carregador a pessoa deverá fazer um ofício ao Sindicato, que é enviado ao entreposto e o mesmo defere ou não tal pedido. Depois é feito um processo documental que é enviado à Delegacia de registro e retorna ao Sindicato para pagar as taxas e pegar a Carteira de autônomo" .

Sustenta o órgão ministerial que, em inspeção realizada em 28.10.2014, constatou in loco: " a) Que a contratação dos trabalhadores para a carga e descarga de mercadorias na CEAGESP é feita diretamente pelos compradores das mercadorias, sem a intermediação do SINDICATO – SINDICAR ; b) Que os trabalhadores ficam aguardando a contratação na porta do galpão, de onde retiram os carrinhos utilizados para o trabalho; c) Que o SINDICATO não faz a intermediação da contratação, não faz a entrega de equipamentos de proteção; não desconta ou fiscaliza o recolhimento do INSS; d) Que o SINDICATO cobra uma taxa de R$ 20,00 mensal, por carregador, para utilização do galpão onde ficam guardados os carrinhos; e) Que o SINDICATO faz o controle de entrada e saída dos carrinhos, pelo número que está anotado em cada carrinho; f) Que cada carregador é registrado na CEAGESP (mantenedor de cadastro) e é identificado por uma carteira e um número, a qual deverá ficar com o carregador durante o trabalho; g) Que a carteira autoriza o trabalho em setores previamente determinados; h) Que cada carregador utiliza um uniforme, cuja cor identifica o setor em que pode trabalhar; i) Que a CEAGESP cobra uma taxa para o cadastro, o qual deve ser renovado anualmente, na data de seu vencimento; que a renovação anual do cadastro é feita mediante pagamento de taxa de R$ 20,00; j) Que os permissionários dos boxes utilizam trabalhadores contratados diretamente para a carga e descarga de suas mercadorias, sendo certo que foram identificados alguns trabalhadores sem registro ou com registro posterior à real contratação, fato que deve ser comunicado à SRTE/SP; k) Que a CEAGESP não mantém controle de acesso dos trabalhadores que atuam no interior de sua unidade; l) Que a CEAGESP mantém controle de acesso de caminhões em suas dependências por meio das notas fiscais dos produtos rurais; m) Que há excesso da jornada praticada pelos empregados dos permissionários; n) Que os empregados dos permissionários não utilizam EPIs; o) Que os trabalhadores avulsos também não utilizam EPIs (carregadores de mercadorias); p) Que há disparidade do valor da diária percebido pelos trabalhadores avulsos que at u am na CEAGESP; q) Que as instalações sanitárias disponíveis aos carregadores, anexas ao vestiário, são absolutamente inadequadas – a higiene do local também é precária, os chuveiros se encontram fora de uso e as bacias sanitárias são em número insuficiente, mormente porque várias delas não funcionam, tampouco há papel higiênico, sabonete e papel toalha nos banheiros; r) Que não é exigida diretamente filiação ao sindicato, mas, por outro lado, exige¿se a cobrança mensal de R$ 20,00 de cada trabalhador, cobrança essa que é indispensável para que se possa trabalhar na CEAGESP, já que sem o carrinho cinza não se ingressa e não se transportam mercadorias, como autônomo, no local. Em última análise, é uma forma de se impor "sindicalização" aos carregadores" .

Diz, ainda, o parquet que na audiência realizada em 29.10.2014, os representantes dos réus confirmaram o quanto constatado pela inspeção ministerial e apresentaram manifestações em que refutam qualquer ilegalidade praticada. Acrescenta que o Sindicato dos Permissionários em Centrais de Abastecimento de Alimentos do Estado de São Paulo – SINCAESP foi ouvido, tendo informado que a CEAGESP obriga as sociedades empresárias permissionárias de serviços de abastecimento a contratarem trabalhadores autônomos, embora exista o interesse prevalente da categoria econômica na contratação formal, pelo regime celetista ou avulso, bem como que a CEAGESP restringe o uso de empilhadeiras na movimentação de mercadorias em grande escala, obrigando a contratação precária de trabalhadores avulsos atrelados ao SINDICAR.

Entende o Ministério Público que a hipótese dos autos está amparada pela Lei nº 12.023/2009, que regula a atividade do trabalhador avulso, que atua na movimentação de mercadorias fora da zona portuária, sendo encargo do sindicato profissional, dentre outros, elaborar a escala de trabalho e as folhas de pagamento dos trabalhadores avulsos, com a indicação do tomador do serviço e dos trabalhadores que participaram da operação, divulgando amplamente as escalas de trabalho dos avulsos, com a observância do rodízio entre os trabalhadores. Destaca que, ao contrário do regime estabelecido para os avulsos nos portos, regidos pela Lei nº 8.630/93, ao tomador de serviços, e não ao intermediador, recai a obrigação do recolhimento dos encargos fiscais, sociais e previdenciários referentes aos movimentadores de carga. Ressalta que quando desenvolvida por avulsos nas áreas urbanas e rurais, a atividade de movimentação de mercadorias requer a intermediação do sindicato que representa a categoria mediante acordo ou convenção coletiva firmado com as empresas ou com os sindicatos que representam os tomadores de serviços e, sendo assim, tomadores não signatários ou não representados em referidos instrumentos normativos coletivos não poderão contratar trabalhadores avulsos. Destaca que o trabalhador avulso em atividade na CEAGESP vive em ambiente laboral de completa insegurança, com riscos à saúde, além de se encontrar excluído do sistema de seguridade social. Ressalta que de acordo com a Lei nº 12.023/09, na falta do sindicato, o real tomador dos serviços (a CEAGESP ou os permissionários dela), deve responder diretamente pelos custos de preservação sadia do meio ambiente, da segurança e da seguridade dos trabalhadores, celetistas e avulsos. Aduz que cabe a esta Justiça Especializada, no uso do poder coercitivo-estatal, obrigar o SINDICAR a cumprir os misteres impostos pela Lei nº 12.023/09, de fornecer equipamento idôneo à realização do trabalho (ferramentas e EPIs), mediante negociação direta com a CEAGESP e com os tomadores dos serviços de movimentação, sendo certo que os custos e riscos da realização da atividade econômica não podem ser repassados ao trabalhador.

Pondera, também, que considerando as normas OP-001 e OP-032 da CEAGESP, sociedade de economia mista vinculada ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, esta é responsável pelas atividades econômicas executadas por comerciantes e produtores rurais no interior de suas unidades, e que, segundo seu estatuto, cabe-lhe administrar as centrais de abastecimento e, para tanto, tem a obrigação de fiscalizar e gerenciar as atividades econômicas e trabalhistas executadas em suas unidades. Conclui que a CEAGESP é responsável não só pela autorização administrativa para que produtores e comerciantes atuem em suas unidades, mas também deve controlar o acesso dos trabalhadores no local, pelo que o comportamento omissivo que adotou merece ser classificado como ato ilícito, nos termos do artigo 186 do CCB. Entende que o fato da CEAGESP disponibilizar ao SINDICAR, de forma graciosa, o prédio por este utilizado para o estacionamento e conserto dos carrinhos utilizados pelos trabalhadores autônomos, evidencia a participação comissiva e omissiva da companhia. Por fim, entende que não há como afastar à espécie o argumento da subordinação estrutural dos trabalhadores para com a CEAGESP, sendo estes elementos fundamentais de toda a logística de abastecimento implementada pela companhia. Ressalta que o ilícito praticado requer a devida responsabilização, com fundamento no art. 927 do CCB, pretendendo a concessão de tutela inibitória, com fundamento do art. 84 do CDC, voltada contra a possibilidade de repetição ou continuação do ilícito no futuro, antecipação da tutela, deferimento de indenização por dano moral coletivo e que os réus sejam condenados nas obrigações de fazer que elenca às fls. 39/42.

A sentença, voltando-se às razões históricas que levaram à elaboração da Lei nº 12.023/2009, entendeu que a referida legislação não autoriza concluir pela correção da tese defensória da CEAGESP, que busca seja reconhecida diferenciação entre os carregadores avulso e os autônomos que se ativam em suas dependências, apontando que os últimos realizam movimentação de mercadorias e, portanto, enquadram-se no disposto na legislação em comento, a despeito do sindicato não intermediar sua contratação, o que configura descumprimento pelo sindicato das obrigações legais que lhe cabem. Ressalta que a atuação como trabalhador avulso, não retira dos autônomos a liberdade de contratação e a possibilidade de trabalhar para uma multiplicidade de tomadores, não lhes trazendo qualquer prejuízo, mas, ao contrário, ampliando sua proteção jurídica. Conclui que não há justificativa para o afastamento da aplicação da Lei nº 12.023/2009, enquadrando os carregadores autônomos no âmbito da CEAGESP como avulsos urbanos não portuários e, por consequência, reconhecendo sua responsabilidade por ações e omissões que impliquem desrespeito à referida legislação e também pela observância das normas de segurança e trabalho em suas dependências, bem como a responsabilidade do SINDICAR pela intermediação da categoria, determinando que os réus cumpram as obrigações elencadas às fls. 316v/318.

A despeito dos judiciosos fundamentos do julgado, entendo que merece parcial reforma a sentença de origem, não havendo como se reconhecer a existência de ilegalidade na atuação de carregadores autônomos junto à CEAGESP, os quais não são alcançados pelo teor da Lei nº 12.023/2009. Desse modo, não há se falar em responsabilidade do SINDICAR pela intermediação da categoria e tampouco da CEAGESP pelo desrespeito à Lei nº 12.023/2009.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XIII, estabelece que " é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer ", consagrando, assim, como direito fundamental a liberdade no exercício de qualquer trabalho, sendo certo que a Lei nº 12.023/2009 não extinguiu a figura do carregador autônomo , mas cuidou de disciplinar as atividades de movimentação de mercadorias, quando essas se dão sob vínculo empregatício ou com a utilização de trabalhador avulso.

Referida legislação tratou de regulamentar as atividades de movimentação de mercadorias em geral e o trabalho avulso, esclarecendo em seu artigo 1º que " As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades ", enquanto seu artigo 2º elucida quais são as atividades de movimentação de mercadorias que buscou regulamentar, apontando especificamente para " I – cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; II – operações de equipamentos de carga e descarga; III – pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade ", fixando seu artigo 3º que essas atividades apenas serão " exercidas por trabalhadores com vínculo empregatício ou em regime de trabalho avulso nas empresas tomadoras do serviço ".

Assim, resta aferir se todos os trabalhadores que prestam seus serviços junto à CEAGESP devem ser enquadrados como avulsos ou como empregados celetistas. E, para tanto, impõe-se primeiro analisar o objeto social da Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo, que vem definido no artigo 3º do seu estatuto como (fls. 62/74):

"I. guardar e conservar mercadorias de terceiros, em armazéns, silos e frigoríficos, executando serviços conexos e praticando também quaisquer atos pertinentes aos seus fins, e na forma da legislação em vigor, emitir recibos de depósitos, conhecimentos de depósitos e "Warrants" das mercadorias armazenadas;

II. Instalar entrepostos para, sob a sua administração, no âmbito do sistema estadual do abastecimento, permitir o uso remunerado de seus espaços a terceiros que visem a comercialização dos produtos do agronegócio, tais como, agropecuários, avícolas e pesqueiros, executando ainda serviços conexos e praticando quaisquer atos pertinentes aos seus fins;

III. operar a sala de vendas públicas na forma prevista no artigo 28 do Decreto nº 1.102, de 21.11.1903;

IV. elaborar estudos e pesquisas para subsidiar o estabelecimento de padrões oficiais de classificação, rotulagem e embalagens de produtos agropecuários do agronegócio, manter serviços de informação de mercado, de classificação e certificação de produtos vegetais, seus subprodutos e resíduos de valor econômico;

V. comercializar produtos e subprodutos, observando a legislação vigente;

VI. qualificar pessoal para atuar na área do abastecimento alimentar e do agronegócio;

VII. permitir o uso remunerado de áreas sem exploração comercial nas unidades operacionais, a terceiros, para outras atividades correlatas ou afins sem prejuízos das atividades dos incisos I e II"

Como se vê, conforme itens I e II do estatuto da CEAGESP, cabe à companhia "guardar e conservar mercadorias de terceiros, em armazéns, silos e frigoríficos " e "Instalar entrepostos para, sob a sua administração, no âmbito do sistema estadual do abastecimento, permitir o uso remunerado de seus espaços a terceiros que visem a comercialização dos produtos do agronegócio", contendo cada qual dessas atividades suas peculiaridades.

E tem razão a CEAGESP ao apontar que a situação dos carregadores nos entrepostos não se equipara a dos trabalhadores da área de armazenagem, sendo certo que na última as atividades de movimentação de mercadorias podem ser individualizadas, porque ali a atividade está restrita a guarda e armazenamento de mercadorias, o que autoriza individualizar o produto que será movimentado, a exemplo do que acontece nos portos, porque a movimentação ocorre apenas em duas etapas (entrada e saída) e, portanto, na hipótese mostra-se adequada a contratação apenas de trabalhadores avulsos, por intermédio do sindicato, na forma da Lei nº 12.023/2009, porquanto a prestação de serviços estará restrita a carga e descarga de mercadorias . Já nos entrepostos há a comercialização de produtos, ou seja, a entrega do bem ao adquirente, não ocorrendo apenas a movimentação de mercadorias referida pela Lei nº 12.023/2009 .

Com efeito, nos entrepostos a mercadoria que entra é vendida diretamente aos consumidores , que são diversos, encontrando-se compradores eventuais, pequenos comerciantes, feirantes e grandes supermercados, afigurando-se, impossível, diante da dinâmica da atividade empreendida no local, que se restrinja a movimentação das mercadorias ao trabalhador avulso .

Outrossim, deve-se atentar que, quando da armazenagem de mercadorias, a CEAGESP é a tomadora direta do serviço de carga e descarga e, segundo consta de sua defesa, nessa situação a movimentação de mercadorias é realizada por meio de trabalhadores avulsos, na forma fixada pela Lei nº 12.023/2009, sendo certo que o próprio Ministério Público juntou em seu volume de documentos acordo coletivo firmado entre a CEAGESP e a FETRAMESP – Federação dos Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral e Auxiliares de Administração de Armazéns Gerais do Estado de São Paulo (doc. 04 – fls. 5/20). Nos entrepostos, que são espaços utilizados por terceiros, mediante remuneração, para a comercialização de produtos do agronegócio, figuram como tomadores dos serviços os permissionários e os compradores, e o fato da CEAGESP administrar o local não autoriza conclusão diversa . Importante ressaltar que os permissionários que operam na CEAGESP são admitidos por procedimento licitatório, possuem quadro próprio de funcionários e sobre eles não exerce a CEAGESP qualquer ingerência. Em tais circunstâncias, não há se falar em subordinação estrutural, porquanto no que toca à atividade de entrepostagem a CEAGESP apenas permite o uso remunerado de seus espaços a terceiros.

Há, ainda, que se destacar que os carregadores autônomos não atuam apenas na movimentação de mercadorias . Observo, na demanda 0000763-91.2014.5.02.0078, ajuizada por Arão Zacarias da Silva contra Vanderson de Moraes (1º reclamado) e a CEAGESP (2ª reclamada), conforme ata de audiência juntada ao volume de documentos da primeira reclamada (doc. nº 09), que em depoimento o reclamante informou que além do carregamento e descarregamento de caminhões, atuava também na venda de mercadorias e na cobrança e pagamentos para o reclamado Vanderson de Moraes, o que foi confirmado por sua testemunha.

Como se vê, os chamados carregadores autônomos agregam valor ao trabalho que prestam e, simultaneamente, buscam oferecer serviços diversos . Negociam seu trabalho diretamente com os diversos clientes que frequentam os entrepostos. Evidente, portanto, que os trabalhadores mais antigos e com maior experiência acabam adquirindo uma rede de contato com diversos tomadores de serviços, o que os afasta da definição do trabalhador avulso, que é aquele que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles. Muitos deles acabam adquirindo clientela fixa, a exemplo das primeira e segunda testemunhas do MP e primeira testemunha do segundo requerido, ouvidas na audiência de fls. 297/298. Na verdade, esses trabalhadores não possuem interesse na prestação de serviços como avulsos, já que teriam sua remuneração reduzida, passando a receber apenas pela carga e descarga de mercadorias.

E a conclusão acima exposta é chancelada pelo resultado da assembleia realizada pelo SINDICAR, retratada no periódico do sindicato de maio de 2015, na qual foi sugerida aos carregadores presentes a contratação como avulso, proposta negada pela categoria, sendo certo, ao contrário do que dispôs a sentença, que consta no referido jornal (doc. 03 juntado pela CEAGESP), informação a respeito dos direitos garantidos aos avulsos (FGTS, 13º salário, férias proporcionais, descanso semanal remunerado), não se podendo dizer que houve manipulação dos trabalhadores. E a transcrição do teor da assembleia realizada pelo sindicato, doc. 09 do volume do SINDICAR, afasta qualquer dúvida, patenteando que os carregadores foram devidamente informados quanto aos benefícios garantidos aos avulsos, sendo possível observar à fl. 07 do documento, que traz a fala do advogado do SINDICAR, que este expressamente esclareceu aos presentes que o avulso " é o sistema pelo qual não há mais a contratação direta do feirante, do permissionário, de trabalhador carregador aqui dentro do CEASA. Então pelo sistema avulso, o interessado em contratar um carregador, teria que pedir um carregador para o sindicato, e o sindicato teria que montar uma escala de trabalho com rodízio de trabalhadores distribuindo de forma igualitária o trabalho, tá certo? Isso visando o que? Visando uma remuneração que se chama isonômica, que é uma remuneração igual, padrão pra todo mundo. Então todo mundo passaria a ganhar a mesma coisa, haveria limite de horas a ser trabalhada por dia, e por aí caminharia. Quais são as supostas vantagens desse sistema de contratação avulso? Com o avulso o trabalhador passa a ter direito ao descanso semanal remunerado né, o trabalhador passa a ter direito ao adicional noturno, o trabalhador passa a ter direito ao 13º salário e o trabalhador passa a ter direito às férias, tá certo? Cumulando também ao FGTS. Cumulando todos esses benefícios da lei dos avulsos, a cada, por exemplo, a a cada 100,00 reais que o carregador recebe, ele taria recebendo mais 36,00 reais desses benefícios, quem pagaria essa conta? O tomador de serviço, o feirante, o dono de box, o dono pedra, o peixeiro, e por aí vai, tá certo? Qual seria o papel do sindicato? Receber esse dinheiro, e repassar pro trabalhador em até 72 horas, e fiscalizar o cumprimento das bramas previdências e fundiárias né, o recolhimento do fundo de garantia e o recolhimento do INSS, porque em relação ao fundo de garantia, além desses 36% que se ganha em cima do valor total recebido, também ocorre o recolhimento de 8% por parte do tomador de serviço né, do permissionário, do feirante. Então quer dizer, trabalhou aí, ganhou 100,00 reais no dia, ganha 36,00 a mais e 8,00 reais será depositado numa conta de fundo de garantia que um dia você poderá sacar. Esse é o sistema avulso. Além disso, sobre o valor que cada carregador receber deve ser descontado 11%, esse desconto de 11% é destinado para o pagamento da previdência, o INSS. Isso aí é para fins de aposentadoria, isso também é obrigatório, o papel do sindicato seria fiscalizar, além da fiscalização quanto ao INSS também do recolhimento por parte do tomador de serviço, o tomador de serviço ao contratar o trabalhador, o carregador, ele teria que fazer um recolhimento sobre o valor que ele pagar, sobre o valor que ele pagar pro carregador, ele passa a dever até 22,5% a depender do grau de disposição a insalubridade e risco " (sic).

E não vislumbro que a cobrança das taxas referidas pelo MP possa configurar o recebimento de vantagem econômica indevida pela CEAGESP ou pelo sindicato, destinando-se os valores a cobrir os gastos com o cadastro, a confecção e o fornecimento de crachás de identificação aos carregadores, documentação que deve ser anualmente renovada, bem como para a manutenção do galpão onde são guardados os carrinhos pelos carregadores.

Importante citar, que o Ministério Público do Trabalho, no mandado de segurança impetrado pelo SINDICAR, em razão de decisão proferida na ação coletiva 00108989120145150114, não qual foi concedida a antecipação de tutela, determinando-se que a CEASA – Centrais de Abastecimento de Campinas S/A cumpra o disposto na Lei 12.023/2009, contratando movimentadores de carga como avulsos, com a participação do sindicato, emitiu parecer no qual reconhece a diferenciação existente entre o "carregador autônomo" e o "carregador avulso" (doc. 10, do volume apartado da CEAGESP), afirmando a i. Procuradora que:

"É cediço que, trabalhando com a movimentação de mercadorias na CEASA, existem trabalhadores empregados, trabalhadores avulsos e trabalhadores autônomos.

Nessa toada, a r. decisão de piso ao determinar a contratação genérica dos "movimentadores de carga", como avulsos, com participação do sindicato¿autor da ação coletiva, e o pagamento das verbas trabalhistas, teve o condão de abranger também os trabalhadores autônomos que lá atuam.

Ocorre que tal decisão no que toca aos trabalhadores autônomos esbarra na nossa Lei Maior que assegura como direito fundamental no art. 5º, XIII, a liberdade de "exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão.

Não há como obrigar, ainda, num Estado Democrático de Direito, que tais trabalhadores sejam intermediados pela entidade sindical litisconsorte que sequer detém a representatividade da sua categoria".

Outrossim, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, observo que o MS em comento, número 0006973-07.2015.5.15.0000, foi parcialmente acolhido, restringindo-se a antecipação de tutela relativa à forma de contratação e garantia do pagamento das verbas trabalhistas aos empregados e avulsos nos termos da Lei 12.023/2009, não alcançando os carregadores autônomos, fundamentando a i. Desembargadora Relatora Tereza Aparecida Asta Gemignani que "a decisão ora atacada, ao transmutar a possibilidade legal de negociação e determinar de forma obrigatória a adoção do regime de trabalho avulso, com vedação ao exercício do trabalho autônomo, violou direito líquido e certo daquele trabalhador que quer exercer sua profissão de forma autônoma, sem intermediação do sindicato, assim infringindo a diretriz constitucional estabelecida no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal".

Cito, ainda, decisão deste Regional, na qual se fixou que "Carregador autônomo no âmbito do CEAGESP. Vínculo de emprego não reconhecido. Diferencia-se o regramento aplicável aos órgãos da Administração (que somente podem contratar trabalhadores avulsos - por intermédio do sindicato - para a prestação de serviços de carga e descarga) e aquele aplicável aos usuários dos entrepostos do CEAGESP (que somente podem contratar carregadores autônomos possuidores de documento de identificação expedido pelo CEAGESP, como era o caso do autor). (TRT/SP - 00024240720145020046 - RO - Ac. 5ªT 20160185542 - Rel. Mauro Schiavi - DOE 11/04/2016)".

Por tais fundamentos, entendo que nos entrepostos da CEAGESP afigura-se cabível a prestação de serviços também pelo "carregador autônomo", devidamente cadastrado pela companhia, não havendo se falar em aplicação da Lei nº 12.023/2009 a todos os trabalhadores que prestam serviços no interior da primeira ré . Nesse norte, não podem prevalecer as obrigações de fazer e multas fixadas pela origem que se atrelam ao entendimento de que a Lei nº 12.023/2009 alcança também os carregadores autônomos.

Importante dizer que a CEAGESP possui regulamentação interna visando adequar as operações de carga e descarga no seu interior, especificamente o denominado NP¿OP 032 de 21.05.2002, que de forma expressa fixa em seu artigo 2.1 que "As operações de carga, descarga e movimentação de mercadorias nas áreas da CEAGESP, somente poderão ser feitas por carregadores autônomos e trabalhadores com vínculo empregatício junto aos permissionários, desde que possuidores de documento de identificação expedido pela CEAGESP ". Sob esse aspecto, oportuno ressaltar que a narrativa apresentada pelo SINCAEP - Sindicato dos Permissionários em Centrais de Abastecimento de Alimentos do Estado de São Paulo ao MP, de que a CEAGESP obriga as sociedades empresárias permissionárias de serviços de abastecimento a contratarem trabalhadores autônomos, embora exista o interesse prevalente da categoria econômica na contratação formal, pelo regime celetista ou avulsos, restou isolada no feito. A NP-OP 32 citada patenteia a possibilidade de que o trabalho seja realizado por carregadores com vínculo empregatício e traz, em seu artigo 3.5, diferenciação que deve ser observada quanto ao uso de carrinhos pelos carregadores autônomos (na cor cinza) e pelos empregados dos permissionários (na cor amarela), a corroborar que atuam no local também os carregadores com vínculo empregatício. Não bastasse isso, o SINDICAR anexou em seu volume de documentos apartado, mensagem eletrônica enviada ao Sindicato dos Empregados em Empresas de Abastecimento de Alimentos do Estado de São Paulo, SINDBAST, doc. 17, no qual questiona se existem carregadores celetistas registrados que trabalham para os permissionários da CEAGESP, tendo o SINDBAST respondido que integram sua base vários empregados celetistas carregadores de permissionários. E a própria inspeção realizada pelo órgão ministerial na CEAGESP, em 28.10.2014, constatou a presença de carregadores com vínculo.

Quanto ao recolhimento previdenciário, certo é que cabe ao próprio carregador autônomo solver a parcela. De qualquer forma, todas as testemunhas ouvidas na audiência realizada em 23.05.2016 (fls. 297/298), e que trabalham como carregadores autônomos junto à CEAGESP, informaram que efetuam o recolhimento do INSS, a demonstrar que há efetiva orientação da categoria pelo SINDICAR. E a CEAGESP demonstrou que após o ajuizamento da presente ação, em 17.03.2015, encaminhou ofício ao SINDICAR informando que "desde 01 de janeiro de 2015 vem sendo exigido no ato da renovação de suas credenciais os comprovantes dos pagamentos ao INSS de todos os meses no ano corrente" (doc. 11 do volume apartado da primeira ré).

Outrossim, ao trabalhador autônomo compete gerir sua própria atividade e, em consequência, suportar os riscos daí advindos. Nesse contexto, cabe-lhe a aquisição e manutenção dos instrumentos de trabalho, inclusive eventuais equipamentos de proteção que sejam necessários para o desenvolvimento de suas tarefas, sendo incabível transferir aos requeridos o fornecimento, de forma gratuita, dos referidos itens. Nesse sentido, aliás, decidiu i. Desembargador desta Corte, Dr. Valdir Florindo, ao relatar o processo 02636000320095020038, em acórdão publicado em 11.03.2015, cuja ementa transcrevo: "Táxi. Motorista auxiliar. Doença do trabalho. Concausa. Indenização por danos morais. Ausência de responsabilidade. O trabalhador autônomo não transfere para terceiro o poder de organização da sua atividade, pelo que, na hipótese em apreço, incumbia-lhe pessoalmente tomar os cuidados necessários a preservar a sua saúde na condução do veículo ao longo da jornada de trabalho, seja adotando equipamento de proteção individual, seja aumentando os períodos de pausa na execução da atividade, circunstâncias que não cabia ao réu fiscalizar porque não era o empregador do autor, mantendo com ele relação de cunho civil, consistente na locação de veículo para o transporte de passageiros".

Os sanitários existentes no local atendem às necessidades dos trabalhadores, sendo certo que nenhuma das testemunhas ouvidas às fls. 297/298 classificou os banheiros como absolutamente inadequados como refere o MP, dizendo as testemunhas do requerente que "sujo não é, não é de primeira, mas também não é das últimas" (primeira), que "há banheiro e vestiário no local de trabalho, os quais são limpos e possuem papel higiênico" (segunda) e que "há sanitário e vestiário no local de trabalho; os quais têm condição "razoável", pois "há muita gente, uma hora está limpo e, outra hora, está sujo" (terceira), enquanto a primeira testemunha dos requeridos apontou que os sanitários são limpos.

Tampouco há se falar em indenização por dano coletivo. Mesmo que fosse mantido o enquadramento da categoria como de trabalhadores avulsos, não vislumbro no fato grave ofensa à imagem e honra dos carregadores. Ademais, exige-se para o deferimento de indenização por dano moral coletivo a existência de prova de prejuízo à coletividade e não apenas aos empregados diretamente envolvidos no fato, conforme jurisprudência do C. TST:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINI S TÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. DANO MORAL COLETIVO. NÃO CONCESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA. OFENSA AO ARTIGO 5º, V E X, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O dano moral coletivo se configura quando os danos causados pela atuação ilícita do agente extrapola a esfera dos interesses individuais e alcança toda coletividade em abstrato. Precedentes. O egrégio Tribunal Regional, na hipótese vertente, concluiu que, embora o descumprimento de intervalos intrajornadas seja uma conduta reprovável, tal atitude da empregadora não se caracteriza como ofensiva à moralidade da coletividade, eis que o dano está limitado aos trabalhadores diretamente relacionados com o fato. Em vista disso, entendeu incabível o pagamento de compensação por dano moral coletivo. A referida decisão encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, fato a obstaculizar o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333. Processo: AIRR - 4960-55.2012.5.12.0022 Data de Julgamento: 16/09/2015, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/09/2015.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL COLETIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. O dano moral coletivo, na esfera laborativa, deve ser entendido como uma lesão injusta que extrapola a esfera trabalhista individual, atentando contra direitos transindividuais de natureza coletiva. A conduta ilícita a configurar o dano moral coletivo deve, portanto, repercutir não só sobre os trabalhadores diretamente envolvidos, mas também sobre a coletividade. Dentro desse contexto, verifica-se que, na hipótese dos autos, não existe dano moral coletivo a ser ressarcido. Como bem sinalizado pelo Regional, não se constata que a ilicitude praticada pela Reclamada - não quitação de créditos trabalhistas – tenha extrapolado a esfera individual dos envolvidos e repercutido nos interesses extrapatrimoniais da coletividade. Ademais, se considerarmos que toda inadimplência trabalhista, seja pela não concessão de férias e de décimo terceiro ou pela retenção de salários, por exemplo, dá ensejo à reparação por dano moral coletivo, estaremos, na verdade, incentivando a famigerada -indústria do dano moral-, o que deve ser coibido pelo julgador. Agravo de Instrumento não provido. Processo: AIRR - 563-20.2010.5.09.0017 Data de Julgamento: 20/02/2013, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2013

Reformo para absolver as reclamadas da condenação imposta na origem, julgando improcedente a presente ação civil pública.

Cuida-se de definir se a atividade exercida pelos " carregadores autônomos " insere-se em movimentação de mercadorias em geral, disciplinada pela Lei 12.023/2009 .

O Tribunal Regional decidiu que , nos entrepostos da CEAGESP , afigura-se cabível a prestação de serviços também pelo "carregador autônomo", devidamente cadastrado pela companhia, não havendo se falar em aplicação da Lei nº 12.023/2009.

Argumentou, em síntese, o seguinte: a) o art. 5 . º, XIII, da CF estabelece como regra a liberdade de exercício de qualquer trabalho; b) o advento da Lei 12.023/2009 não extinguiu a figura do carregador autônomo; c) A lei 12.023/2009 disciplina a atividade de movimentação (carga e descarga de mercadorias), fugindo ao seu alcance a atividade de carregadores em entrepostos da CAGESP, onde há comercialização de produtos; d) nos entrepostos há a comercialização de produtos diretamente aos consumidores (compradores eventuais, pequenos comerciantes, feirantes e grandes supermercados), afigurando-se impossível, diante da dinâmica da atividade empreendida no local, que se restrinja a movimentação das mercadorias ao trabalhador avulso; e) carregadores autônomos não apenas movimentam, mas também atuam na venda de mercadorias.

A agravante impugna os fundamentos da decisão de admissibilidade e renova os argumentos do recurso de revista.

Defende a aplicabilidade da Lei 12.023/2009 aos carregadores autônomos.

Aponta violação dos arts. 1 . º, III, 7 . º, XXXIV, 170 e 193 da CF e 1 . º a 9.º da Lei 12.023/2009.

Pois bem.

Do que consta no acórdão regional, cumpre destacar os fatos relevantes para a causa e sobre os quais não há qualquer controvérsia:

- há cerca de 3 . 500 carregadores autônomos trabalhando no âmbito dos entrepostos da CEAGESP;

- a atividade é realizada de acordo com as exigências de norma interna da CEAGESP: cadastro junto ao sindicato SINDCAR, pagamento de taxa mensal ao sindicato (R$ 20,00) e anual à CEAGESP (R$ 20,00), com o fornecimento de espaço para armazenamento dos carrinhos utilizados na prestação de serviços;

- a negociação do trabalho é feita diretamente entre os carregadores autônomos e seus tomadores de serviços, sem intermediação do sindicato;

- os tomadores de serviços dos carregadores autônomos são os permissionários, compradores eventuais, pequenos comerciantes, feirantes e grandes supermercados;

- a atividade dos carregadores autônomos, sempre no âmbito dos entrepostos da CEAGESP, consiste em movimentação de mercadorias nos entrepostos (dos armazéns ou caminhões para os boxes – em favor dos permissionários; dos boxes de permissionários para os veículos de comerciantes, feirantes e grandes supermercados); e venda de mercadorias para os permissionários da CEAGESP.

Diante deste quadro fático, veja-se o que estabelece o art. 2 . º da Lei 12.023/2009:

Art. 1 o As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício , mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades.

Parágrafo único. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços.

Art. 2 o São atividades da movimentação de mercadorias em geral:

I – cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados , costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem , arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras;

II – operações de equipamentos de carga e descarga;

III – pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.

Parágrafo único. (VETADO)

Art. 3 o As atividades de que trata esta Lei serão exercidas por trabalhadores com vínculo empregatício ou em regime de trabalho avulso nas empresas tomadoras do serviço .

A partir de uma interpretação histórica e teleológica da lei, extrai-se dela um escopo específico de amparar uma categoria de trabalhadores que se ativava sem vínculo empregatício e sem proteção trabalhista, nas proximidades onde se realizam movimentação de mercadorias, fora da área portuária. Os chamados "chapas", trabalhadores avulsos não portuários, não eram abrangidos pela disciplina da Lei 8.630/1993, que abrangia exclusivamente aqueles que realizavam carga e descarga de mercadorias em portos.

Também a partir de uma interpretação ajustada à finalidade social da norma (art. 5 . º, LINDB), a Lei 12.023/2009 buscou justamente considerar a atividade de " carregadores autônomos " ora examinada, os "chapas", conferindo-lhes organização, formalização, e proteção trabalhista e previdenciária.

O contexto fático em exame permite o reconhecimento que esta categoria está especialmente prevista no que dispõe o art. 2 . º, I, da Lei 12.023/2009: " cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres ".

Com efeito, o que está descrito na lei como feiras livres, efetivamente, contempla a atividade realizada nos entrepostos da CEAGESP.

Além disso, o fato de esses trabalhadores se ativarem também na comercialização de mercadorias não afasta o núcleo de suas atribuições relacionado à movimentação de mercadorias no âmbito da CEAGESP.

A liberdade do exercício de qualquer profissão é direito fundamental dos trabalhadores, no entanto esta não se impõe para viabilizar o exercício de trabalho sem as exigências legais, sobretudo o trabalho desprotegido e clandestino que se apresenta na hipótese dos autos. É preservado o conteúdo essencial do direito fundamental à liberdade de trabalho quando observadas as " qualificações profissionais que a lei estabelecer " (art. 5 . º, XIII, CF). Não se proíbe o trabalho, apenas se exige que se observe a disciplina legal necessária ao seu exercício, que está em consonância com a redução dos riscos relativos ao trabalho (art. 7 . º, XXII, CF; Convenção 155 da OIT), a dignidade da pessoa humana (art. 1 . º, III, da CF) e o valor social do trabalho (art. 1 . º, IV, CF).

O eventual exercício – em concomitância – de atividade de venda de produtos em favor de permissionários dos entrepostos não desnatura a atividade de movimentação de mercadorias. Na verdade, apenas indica que estes trabalhadores carregadores podem pactuar contratos anexos à atividade de movimentação de mercadorias. Em uma análise caso a caso, poder-se-ia verificar a existência de contrato de emprego de determinado trabalhador que, para além de movimentar mercadorias nos armazéns e boxes dos entrepostos, se ativa na comercialização de produtos para determinado permissionário. Ao que parece é o que ocorreu, inclusive, no caso exemplificado no acórdão regional ( RT-0000763-91.2214.5.02.0078, ajuizada por Arão Zacarias da Silva contra Vanderson de Moraes -1° reclamado- e a CEAGESP - 2ª reclamada ).

Não há justificativa para o afastamento da aplicação da Lei n. 12.023/2009 aos "carregadores autônomos", abrangidos pelo escopo da lei. A partir das condições fáticas em que o labor em questão é desenvolvido, incontroversamente em ambiente com exposição à saúde e integridade física do trabalhador que se ativa no âmbito do CEAGESP , não há como afastar a imperatividade da norma que, a partir de organização, formalização e proteção legal, notadamente por meio da intermediação do Sindicato, tem por finalidade a busca da melhoria das condições laborais.

Em razão de todo o exposto, é aplicável a Lei 12.023/2009 ao caso concreto e o enquadramento dos "carregadores autônomos" no âmbito da CEAGESP, tal como descrito na norma interna NP — 032 da CEAGESP como avulsos urbanos não portuários.

Assim , por observar possível violação do art. 2 . º, I, da Lei 12.023/2009, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.

2 - DANO MORAL COLETIVO

Hipótese em que o Tribunal Regional reformou a sentença par excluir o pagamento do dano moral coletivo, por não verificar ilicitude das reclamadas na situação relativa aos carregadores autônomos.

Pelas razões já deduzidas no tema acima, verifico possível violação do art. 6 . º, IV, CDC e dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

II – RECURSO DE REVISTA

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

1 – CONDIÇÕES DE TRABALHO DOS CARREGADORES DE MERCADORIAS. APLICAÇÃO DA LEI N. 12.023/2009 AOS CARREGADORES AUTÔNOMOS QUE SE ATIVAM NO ÂMBITO DA CEAGESP

1.1 - Conhecimento

Cuida-se de definir se a atividade exercida pelos " carregadores autônomos " insere-se em movimentação de mercadorias em geral, disciplinada pela Lei 12.023/2009.

O Tribunal Regional decidiu que nos entrepostos da CEAGESP afigura-se cabível a prestação de serviços também pelo "carregador autônomo", devidamente cadastrado pela companhia, não havendo se falar em aplicação da Lei nº 12.023/2009.

Argumentou, em síntese, o seguinte: a) o art. 5 . º, XIII, da CF estabelece como regra a liberdade de exercício de qualquer trabalho; b) o advento da lei 12.023/2009 não extinguiu a figura do carregador autônomo; c) A Lei 12.023/2009 disciplina a atividade de movimentação (carga e descarga de mercadorias), fugindo ao seu alcance a atividade de carregadores em entrepostos da CAGESP, onde há comercialização de produtos; d) nos entrepostos há a comercialização de produtos diretamente aos consumidores (compradores eventuais, pequenos comerciantes, feirantes e grandes supermercados), afigurando-se impossível, diante da dinâmica da atividade empreendida no local, que se restrinja a movimentação das mercadorias ao trabalhador avulso; e) carregadores autônomos não apenas movimentam, mas também atuam na venda de mercadorias.

Do que consta no acórdão regional, cumpre destacar os fatos relevantes para a causa e sobre os quais não há qualquer controvérsia:

- há cerca de 3 . 500 carregadores autônomos trabalhando no âmbito dos entrepostos da CEAGESP;

- a negociação do trabalho é feita diretamente entre os carregadores autônomos e seus tomadores de serviços, sem intermediação do sindicato;

- os tomadores de serviços dos carregadores autônomos são os permissionários, compradores eventuais, pequenos comerciantes, feirantes e grandes supermercados;

Diante deste quadro fático, veja-se o que estabelece o art. 2 . º da Lei 12.023/2009:

Art. 2 o São atividades da movimentação de mercadorias em geral:

II – operações de equipamentos de carga e descarga;

III – pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.

Parágrafo único. (VETADO)

Art. 3 o As atividades de que trata esta Lei serão exercidas por trabalhadores com vínculo empregatício ou em regime de trabalho avulso nas empresas tomadoras do serviço .

A partir de uma interpretação histórica e teleológica da lei, extrai-se dela um escopo específico de amparar uma categoria de trabalhadores que se ativava sem vínculo empregatício e sem proteção trabalhista nas proximidades onde se realizam movimentação de mercadorias, fora da área portuária. Os chamados "chapas", trabalhadores avulsos não portuários, não eram abrangidos pela disciplina da Lei 8.630/1993, que abrangia exclusivamente aqueles que realizavam carga e descarga de mercadorias em portos.

Com efeito, o que está descrito na lei como feiras livres, efetivamente, contempla a atividade realizada nos entrepostos da CEAGESP.

Não há justificativa para o afastamento da aplicação da Lei n. 12.023/2009 aos "carregadores autônomos", abrangidos pelo escopo da lei. A partir das condições fáticas em que o labor em questão é desenvolvido, incontroversamente em ambiente com exposição à saúde e integridade física do trabalhador que se ativa no âmbito do CEAGESP, não há como afastar a imperatividade da norma que, a partir de organização, formalização e proteção legal, notadamente por meio da intermediação do Sindicato, tem por finalidade a busca da melhoria das condições laborais.

Pelo exposto, conheço do recurso de revista violação do art. 2 . º, I, da Lei 12.023/2009.

1.2 - Mérito

Em razão de todo o exposto no conhecimento do recurso de revista, é aplicável a Lei 12.023/2009 ao caso concreto e o enquadramento dos "carregadores autônomos" no âmbito da CEAGESP, tal como descrito na norma interna NP — 032 da CEAGESP como avulsos urbanos não portuários.

Reconhece-se, assim, um estado de desconformidade estruturada no que diz respeito ao tratamento jurídico conferido aos carregadores autônomos na CEAGESP a caracterizar problema estrutural .

Sobre o tema, ensinam Fredie Didier Jr., Hermes Zaneti Jr. e Rafael Alexandria de Oliveira o seguinte:

O problema estrutural se define pela existência de um estado de desconformidade estruturada – uma situação de ilicitude contínua e permanente ou uma situação de desconformidade, ainda que não propriamente ilícita, no sentido de ser uma situação que não corresponde ao estado de coisas considerado ideal. Como quer que seja, o problema estrutural se configura a partir de um estado de coisas que necessita de reorganização (ou de reestruturação). ( Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 75, jan./mar. 2020, p. 104 ).

Neste cenário, o estado de inconformidade exige uma solução ajustada, dinâmica, que não pode se dar com apenas um único ato, como uma decisão que certifique um direito e imponha uma obrigação. Vale-se, assim, do processo estrutural, caracterizado da seguinte forma:

O processo estrutural se caracteriza por: (i) pautar-se na discussão sobre um problema estrutural, um estado de coisas ilícito, um estado de desconformidade, ou qualquer outro nome que se queira utilizar para designar uma situação de desconformidade estruturada; (ii) buscar uma transição desse estado de desconformidade para um estado ideal de coisas18 (uma reestruturação, pois), removendo a situação de desconformidade, mediante decisão de implementação escalonada; (iii) desenvolver-se num procedimento bifásico, que inclua o reconhecimento e a definição do problema estrutural e estabeleça o programa ou projeto de reestruturação que será seguido; (iv) desenvolver-se num procedimento marcado por sua flexibilidade intrínseca, com a possibilidade de adoção de formas atípicas de intervenção de terceiros e de medidas executivas, de alteração do objeto litigioso, de utilização de mecanismos de cooperação judiciária; (v) e, pela consensualidade, que abranja inclusive a adaptação do processo (art. 190, CPC). (DIDIER JR. Fredie; ZANETI JR., Hermes; OLIVEIRA, Rafael A. de. Elementos para uma teoria do processo estrutural aplicada ao processo civil brasileiro. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 75 , jan./mar. 2020, p. 107/108)

O processo estrutural é uma característica do processo que busca a tutela justa e efetiva – não uma classe processual específica – admitida no ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do art. 23 da LINDB:

Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito , deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais .

A tutela jurisdicional justa e efetiva deve se compatibilizar com uma reestruturação sistêmica, tratando a gênese do problema estrutural, definindo como finalidade o atingimento da situação de conformidade, no entanto permitindo uma execução flexível de meios, concertada entre os atores sociais e o juízo, com adoção de regime de transição e atenção às consequências das decisões tomadas (arts. 21 e 23 da LINDB).

A solução mais adequada para se atingir o estado ideal determinado no título executivo deve ser aferida considerando as peculiaridades do caso concreto e construída em conjunto na fase cumprimento, em cooperação das partes e do juízo.

DECIDO:

A situação de conformidade (estado ideal de coisas) a ser alcançada é a aplicação integral da Lei 12.023/2009 aos carregadores autônomos da CEAGESP.

Assim, conhecido o apelo por violação do art. 2 . º, I, da Lei 12.023/2009 , dou-lhe provimento para reestabelecer a brilhante sentença proferida Exma. Juíza JULIANA PETENATE SALLES quanto ao conteúdo das obrigações de fazer e não fazer lá fixadas .

O cumprimento obrigações representa o estado ideal de coisas a ser atingido, garantida a adoção de regime de transição entre a inconformidade para a conformidade, com flexibilidade de meios e prazos, a ser definido em cooperação entre as partes e o juiz na fase de cumprimento de sentença .

No entanto, é assegurado regime de transição (art. 23, LINDB) a ser estabelecido no cumprimento de sentença a partir de ajustes entre as partes e o juízo, em cooperação. Os prazos para o cumprimento das obrigações (e suas cominações) deverão ser definidos no regime de transição. O juízo decidirá quando não houver composição entre as partes.

2 – DANO MORAL COLETIVO

1.1 - Conhecimento

Reconhecido o estado de inconformidade de coisas (problema estrutural) decorrente de ato ilícito das rés, relacionado à inobservância da Lei 12.023/2009 aos carregadores autônomos, reconhece-se o dano moral coletivo (art. 6 . º, VI, CDC).

Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 6 . º, VI, CDC .

1.2 - Mérito

Conhecido o apelo por violação do art. 6 . º, VI, CDC, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença quanto à condenação solidária das reclamadas ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 300.00,00 (trezentos mil reais), a ser revertido ao fundo de direitos difusos ou às instituições e projetos ligados à seara laboral que atuem na formação de mão de obra do trabalhador avulso não portuário, a ser definido na fase de liquidação, observada a região geográfica onde se situam as reclamadas .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento quanto aos temas "CONDIÇÕES DE TRABALHO DOS CARREGADORES DE MERCADORIAS. APLICAÇÃO DA LEI N. 12.023/2009 AOS CARREGADORES AUTÔNOMOS QUE SE ATIVAM NO ÂMBITO DA CEAGESP. PROBLEMA ESTRUTURAL", por possível violação do artigo 2 . º, I, da Lei 12.023/2009 , e "DANO MORAL COLETIVO", por possível violação do art. 6 . º, VI, do CDC, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; e II - conhecer do recurso de revista quanto aos temas "CONDIÇÕES DE TRABALHO DOS CARREGADORES DE MERCADORIAS. APLICAÇÃO DA LEI N. 12.023/2009 AOS CARREGADORES AUTÔNOMOS QUE SE ATIVAM NO ÂMBITO DA CEAGESP. PROBLEMA ESTRUTURAL", por violação do artigo 2 . º, I, da Lei 12.023/2009 e "DANO MORAL COLETIVO", por violação do art. 6 . º, VI, do CDC, e, no mérito, dar-lhe provimento para reestabelecer a sentença quanto ao conteúdo das obrigações de fazer e não fazer lá fixadas, garantida a adoção de regime de transição entre a inconformidade para a conformidade, com flexibilidade de meios e prazos, a ser definido em cooperação entre as partes e o juiz na fase de cumprimento de sentença .

Restabelece-se a sentença quanto à condenação solidária das reclamadas ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 300.00,00 (trezentos mil reais), a ser revertido ao fundo de direitos difusos ou às instituições e projetos ligados à seara laboral que atuem na formação de mão de obra do trabalhador avulso não portuário, a ser definido na fase de liquidação, observada a região geográfica onde se situam as reclamadas. Invertidos os ônus de sucumbência.

Brasília, 5 de junho de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora