A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA/RNPF/sm/mov

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO RECONHECIDO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (SÚMULA 297, I, DO TST). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.° TST-AIRR-692-61.2010.5.20.0003 , em que é Agravante TELEMAR NORTE LESTE S.A. e são Agravados ALEXSANDRO VIEIRA DA CUNHA e MM TELECOM ENGENHARIA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 20.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada.

Inconformada, a Telemar interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar.

Foram apresentadas contrarrazões e contraminuta .

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2 – MÉRITO

O recurso de revista da Telemar teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 12/04/2013 - fl. 454V; recurso apresentado em 22/04/2013 - fl. 455).Regular a representação processual, às fls 469/471.Satisfeito o preparo (fls. 384, 384, 426, 468v e 468).PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária. Alegação(ões):- contrariedade à(s) Súmula(s) 331, III/TST.- violação do(s) art(s). 5º, II; 37, XXI e 170, parágrafo único da CF.- violação do(s) art(s). 60, §1°; 69; 94, I; 145 da Lei 9.472/97.Sustenta a recorrente a existência de contrato civil entre si e a primeira reclamada e que as empresas prestadoras de serviço desenvolvem atividades que trilham o caminho da licitude; menciona os artigos 5º, II; 37, XXI e 170, parágrafo único, da Carta Magna, informando que referidas empresas são as únicas responsáveis pela contratação, direção e remuneração da prestação pessoal de serviços de seus empregados. Argumenta que inexiste lei que lhe impute responsabilidade por obrigações trabalhistas e que a Súmula 331, III, do TST se refere às hipóteses de terceirização lícita, o que restaria configurado no caso dos autos. Arremata que jamais procedera a pagamentos ao reclamante, tendo pago apenas à primeira reclamada pelos serviços prestados e que não pairam dúvidas de que a atividade desenvolvida pelo recorrido em nada se relaciona com a atividade meio da ora recorrente, de forma que, diz, a sua responsabilidade somente estaria configurada em casos de fraude à legislação trabalhista, hipótese que é estranha aos presentes autos, pelo que requer a sua exclusão da lide. Assevera, por fim, que não há que se fazer interpretação extensiva da Súmula 331 do TST, inexistindo previsão legal quanto à suposta responsabilidade subsidiária e/ou solidária para adimplemento da contribuição previdenciária, somente havendo obrigação legal para retenção pela fonte pagadora (= INSS do segurado e IRPF do contribuinte), o que se revela muito diferente, concluindo que, em síntese, a responsabilidade das tomadoras de serviços limita-se ao crédito bruto do reclamante, sobre o qual abrange tão-somente a contribuição previdenciária do segurado e o imposto de renda do referido contribuinte, porquanto sempre sofrerão as retenções para o correlato recolhimento, diante da disposição legal, no particular Por fim, requer, diante do princípio da eventualidade, aponta o superfaturamento da contribuição previdenciária contra a devedora subsidiária ao olvidar de observar o art.. 31 da Lei 8.213/91. que estabelece o e percentual de 11% da tomadora de serviços. A análise do recurso, neste tópico, resta prejudicada, tendo em vista a recorrente não ter se insurgido contra sentença que a reconheceu como responsável subsidiária, encontrando-se preclusa a matéria em apreço, inclusive referente à extensão de responsabilidade à contribuição previdenciária e pertinente alíquota. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Julgamento Extra/Ultra/Citra Petita. Alegação(ões):- violação do(s) art(s). 5º, XXII, LIV e LV; 7º, XIII e XV da CF.- violação do(s) art(s). 2º, 128 e 460 do CPC.A recorrente pontua que a sentença não restringiu a condenação em sobrejornada aos limites da causa de pedir delineada na inicial, mormente a quantidade de dias realmente laborados, relacionada a dois fins de semana por mês, de modo que diante de erro material requer a retificação para se evitar o enriquecimento ilícito. Indica exorbitância no número de horas extras apuradas, com referência analítica pra demonstração do erro material, aduzindo abuso e afronta ao art. 5º, XXII, LIV e LV, assim como ao art. 7º, XIII e XV, do art. 7º, da C.F. Em seguida, coloca que a sentença consignou duas folgas mensais, enquanto que o acórdão recorrido, na planilha anexa, computa quantificação de todos os domingos, dessa forma requer seja resgatada a dignidade da Justiça do Trabalho com a correção de cálculos, afastando irregularidade de natureza de ordem pública e que confirma a extrapolação dos limites do pedido demandado na inicial. Nesses termos, sustenta julgamento extra/ultra petita, em ofensa direta e literal aos artigos 5º, XXII, LIV e LV da Carta Magna, 2º, 128 e 460 da Lei Adjetiva Civil. Alega que se revelam majorados os números de horas extras com 50% nas contas, ao se acoplar os dias de domingos e feriados, incluindo as oito primeiras horas, restando patente bis in idem, porquanto quantificou as mesmas horas dos dias de domingos e feriados como suposto descanso em dobro. Indica que, também, há erro material tendo em vista que o autor, na inicial, aduz que laborou 02 sábados e 02 domingos, por mês, porém as contas consideraram todos os sábados e domingos, em afronta direta e literal ao art. 5º, XXII, da C.F.A análise do recurso resta prejudicada em razão de se encontrar preclusa as matérias delineadas acima, em face da não interposição de recurso ordinário pela recorrente sobre as questões de cálculo, que ora alega. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização. Alegação(ões):- contrariedade à(s) Súmula(s) 340/TST.- contrariedade à(s) OJ(s) 235 e 397 , SDI-I/TST.- violação do(s) art(s). 5º, II, XXII, LIV e LV da CF.- violação do(s) art(s). 2º, 128 e 460 do CPC.A recorrente dispõe que o acórdão reformou a sentença para deferir a produção, contudo os critérios ilícitos foram mantidos e ampliados, desta feita em efeito cascata nas apurações das horas extras e domingos em razão da produção por metas, voltando-se, também, contra os reflexos em face da produção por metas. Afirma que a produção por metas constitui espécie do gênero comissões e, invocando o disposto na Súmula 340 do TST e nas OJs 235 e 397 da SBDI-1 do TST, de modo que fora quantificado o valor da hora produtividade em comissões acrescidas do adicional de 50%, quando o correto, diz, corresponde tão-somente ao adicional de horas extras. Nesse passo, conclui aduzindo que espera que sejam quantificadas as horas extras em face do salário base e, por outro lado, tão-somente o adicional das horas extras em razão da produção/comissões, afastando o bis in idem, porquanto a produtividade /comissões quita a parte normal de toda a jornada laborada, inclusive os excessos diários e semanais. Coloca, também, que de forma equivocada, fora utilizado o divisor de 220 horas, sendo que a Súmula 340 é transparente ao estabelecer o divisor salarial composto de todas as horas laboradas, apontando exemplos, que sob sua ótica, revelam afronta ao art. 5º, XXII, da C.F./88.Sustenta, ainda, que na liquidação da conta houve alteração do procedimento estabelecido pelo juízo de primeiro grau, quando foi utilizado como parâmetro para os cálculos das férias indenizadas a proporção de 51/12, além de informar que nos meses em que as férias foram realmente gozadas mantiveram-se as apurações das horas extras, de dobras e de produção, confirmando a irregularidade apontada. Consta do v. acórdão (fl. 422v/425):Em exame. A sentença foi exarada nos seguintes termos: DA REMUNERAÇÃO MENSAL - sustenta o reclamante que foi acordado na contratação que na função de instalador reparador de telefone público (OSC de reparo) receberia além do salário uma verba de produção de valor de R$ 6,74 para cada reparo realizado; contratação posteriormente inserida no acordo coletivo de 2007/2009.Aduz, ainda, que perfazia cerca de 15 reparos por dia; contudo, a demandada não efetuou o pagamento da produção contratada. O primeiro reclamado, ex-empregador do reclamante, alega quitação das verbas requeridas, conforme documentação colacionada. Ao exame. Na instrução oral, o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar que executava, por dia trabalhado, uma média de 15 instalações e reparos, como aduzido na exordial. Portanto, acato a média mensal alegada pela defesa, dez reparos por mês. Não identificada a quitação da verba de produção sobredita, defiro os pedidos de pagamento das seguintes parcelas: a) produção mensal de 10 reparos por mês, a partir da vigência do ACT de 2007/2009 (01.08.2007), cláusula 11ª, alínea "a"; b) incidência da produtividade apurada sobre férias com 1/3, 13º salários, FGTS com multa de 40%, aviso prévio, horas extraordinárias e dobra salarial. (fls. 347, verso).Em sede de embargos de declaração, o juiz de primeira instância pontuou:(...)Quanto à contradição do julgado em virtude dos cálculos só terem liquidado o valor da produção por reparos até julho de 2009, reconheço a omissão no julgado que não delimitou o termo final para liquidação, fazendo constar no tópico da REMUNERAÇÃO MENSAL, que a parcela deferida da produção mensal de 10 reparos por mês, deve ser paga na vigência do ACT de 2007/2009, qual seja, de 01.08.2007 até 30.07.2009. Não há qualquer reelaboração a ser feita nas contas apresentadas por este Juízo. Quanto à confissão, não tem como prevalecer a tese do reclamante, uma vez que a contestação faz menção a reparos e, não somente, à instalação, como alegado nas razões recursais. Assim se afirma, porque há referência expressa a reparos (fls. 58), e, posteriormente, a serviços de uma forma geral (fls. 59), o que se entende compreender, também, a reparação. Somente, em último argumento, é que a defesa se refere especificamente ao número de instalações (fls. 60).Nesse patamar, afasta-se a alegação de confissão ficta por falta de defesa específica. Quanto ao ônus da prova, tem-se que, na realidade, a questão não se estende à seara da inversão, o que seria incabível, vez primeira, nesta instância, sob pena de cerceamento de defesa. No entanto, a sentença revela, na verdade, análise equivocada da distribuição do encargo probatório pelo juiz a quo. Na defesa, restou arguido fato modificativo do direito autoral, de forma que nos moldes do art. 333, II, do CPC, aplicável subsidiariamente na seara trabalhista, cumpria às reclamadas provar a realização de reparos no número flagrantemente menor, contraposto à tese da inicial. A prova colacionada pela defesa não se apresentou satisfatória, sendo que o preposto trouxe informações que contradizem a tese erigida na contestação. Em seu interrogatório, o preposto afirmou:(...) que o reclamante fazia uma instalação por dia, serviço que demandava uma hora e meia, em média, e dois reparos que cada reparo demandava de 40 a 50 minutos; (...) (fls.333)Ora, se o reclamante fazia dois reparos por dia, a média vai muito além dos dez reparos mensais alegados na contestação, realçando o distanciamento do quantitativo erigido pela defesa em face da realidade. Ademais, em vista da ata de audiência de fls. 334/335, restou exarado como situação passível de credibilidade a média de reparos bem acima do que consta da defesa. Assim, pautando-se no horário de labor reconhecido em primeira instância, qual seja de 8:00h às 20:00h, inclusive sobre o qual não há insurgência recursal, bem como o tempo ordinariamente despendido num específico reparo, aliado ao mínimo que se deve ter em termos de locomoção, considera-se razoável arbitrar que o reclamante fazia, em média, dez reparos diários. Como o contexto probatório indica a plausibilidade da tese autoral, e em vista de a reclamada não ter se desincumbido do ônus probatório que lhe competia quanto ao número exato de reparos, uma vez que alegou fato modificativo do direito autoral, tem-se, por razoável, estabelecer a média em 10 reparos diários. Registre-se que em situação semelhante, este Regional manteve a tese de quinze reparos diários, precisamente no voto do Exmo. Desembargador João Bosco Santana de Moraes, proferido no Recurso Ordinário nº 0000424-61.2011.5.20.0006, publicado em 16/03/2012.Assim, reforma-se a sentença para deferir a produção de 10 reparos diários, limitada, tal como esclarecido em embargos de declaração (fls.407/408), à vigência do ACT 2007/2009 (01.08.2007 a 30.07.2009), cláusula 11ª, alínea "a". Esclareça-se que para quantificação da produtividade devem ser considerados 28 dias de trabalho por mês, conforme reconhecido na sentença para fins de apuração de horas extras, o que não foi objeto de recurso, totalizando 280 reparos mensais, observada a dedução das parcelas pagas a idêntico título. Isto posto, conhece-se do recurso ordinário, para no mérito, dar-lhe provimento para deferir a produção de 10 reparos diários, na vigência do ACT 2007/2009 (01.08.2007 a 30.07.2009), cláusula 11ª, alínea "a", totalizando 280 reparos mensais, nos termos da fundamentação supra, observada a dedução das parcelas pagas a idêntico título. Importa o principal mais juros em R$ 265.340,59 (duzentos e sessenta e cinco mil trezentos e quarenta reais e cinquenta e nove centavos). Custas processuais no valor de R$ 5.306,81 (cinco mil trezentos e seis reais e oitenta e um centavos). Honorários periciais em R$ 2.009,03 (dois mil e nove reais e três centavos). Contribuições previdenciárias pelo reclamante em R$ 12.495,34 (doze mil quatrocentos e noventa e cinco reais e trinta e quatro centavos) e pela reclamada em R$ 35.532,87 (trinta e cinco mil quinhentos e trinta e dois reais e oitenta e sete centavos). Valores atualizados até 31/10/2012.A pretensão da recorrente, que pretende refazimento dos cálculos, no que concerne à quantificação de produtividade, assim como exposta, importaria, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Imposto de Renda. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Correção Monetária. Alegação(ões):- contrariedade à(s) Súmula(s) 381/TST.- violação do(s) art(s). 12 -A da Lei 7.713-1988.A recorrente aduz que, quando da apuração do IRPF, seja respeitado o art. 12 -A da Lei 7.713-1988, alterado pelo art. 40 da Lei 1250/2010, ou seja apuração mensal do referido tributo. Pugna, em seguida, pela dedução/compensação da quantia de R$ 1.859,00, fixada e recolhida a título de custas assim como a complementação decorrente deste recurso, fixadas e recolhidas a título de custas. No que pertine ao imposto de renda constante da planilha, tem-se que qualquer revolvimento nos cálculos importaria em análise das provas contidas nos autos, o que, em sede recurso de revista resta inviabilizado pela Súmula 126/TST. Quanto às custas, não há que se falar em dedução antes do trânsito em julgado da decisão. Ademais, a insurgência, nesse particular, encontra-se desfundamentada, porquanto a parte recorrente não se reporta aos pressupostos específicos do recurso de revista, a teor do disposto no artigo 896 da CLT. CONCLUSÃODENEGO seguimento ao recurso de revista."

Nas razões recursais, a reclamada alega que a terceirização dos serviços de telecomunicações é lícita, motivo pelo qual não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento dos débitos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços. Aponta violação dos arts. 5.º, II, e 170 da Constituição Federal, 60, § 1.º, 69, 94, I, e 145 da Lei 9472/97, bem como contrariedade à Súmula 331, III, do TST.

A questão atinente à terceirização lícita carece do indispensável requisito do prequestionamento, pois o Tribunal Regional não emitiu tese explícita acerca do tema, atraindo à espécie o óbice contido na Súmula 297, I, do TST.

Por fim, ressalte-se que a parte não se insurgiu, nas razões do agravo de instrumento, acerca do pedido extra petita , da apuração das horas extras na produção por metas e da apuração mensal do imposto de renda , o que implica preclusão das matérias.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 21 de Setembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora