A C Ó R D Ã O

( 4ª Turma )

IGM/dl/as

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (BANCO DO BRASIL) - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), tem-se que dar provimento ao agravo de instrumento do 2º Reclamado, Banco do Brasil, ante a possível violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC, por decisão regional na qual foi reconhecida a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na atribuição do onus probandi da fiscalização ao Banco Demandado .

Agravo de instrumento provido .

II) RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO (BANCO DO BRASIL) – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA – REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL) – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93, 818 DA CLT E 373, I, DO CPC – TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA – PROVIMENTO.

1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que "a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o

entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese" (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada.

2. Em que pese tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SBDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

3. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas.

4. No caso dos autos, na decisão recorrida, o TRT extraiu a culpa in eligendo e a in vigilando da não demonstração, por parte do Recorrente , do procedimento licitatório para a contratação da 1ª Reclamada e da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato , em nítida inversão do ônus da prova, conjugada com o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Prestadora de Serviços.

5. A partir do reconhecimento tanto da culpa in eligendo como da in vigilando da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal.

6. Assim, merece provimento o recurso de revista do 2º Reclamado, Banco do Brasil , na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária de ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-101448-48.2017.5.01.0040 , em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e Recorrido AC SERVIÇOS CORPORATIVOS LTDA. e MICHELLE CRISTINA DE SOUZA TEIXEIRA DE OLIVEIRA.

R E L A T Ó R I O

Contra o despacho da Vice-Presidência do 1º TRT no qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista, com lastro no art. 896, "c" e § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V e VI, e 333 do TST (págs. 708-709), o 2º Reclamado, Banco do Brasil, agrava de instrumento , renovando a questão da responsabilidade subsidiária da administração pública e seu alcance (págs. 711-716).

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista e nem contraminuta ao agravo de instrumento, dispensando-se a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95, § 2º, II, do RITST .

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

1) MITIGAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO AGRAVO E DO RECURSO DE REVISTA EM FACE DA PREVALÊNCIA DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO STF

De plano, relevante registrar que o Supremo Tribunal Federal , ao aplicar a sistemática da repercussão geral aos recursos extraordinários que aprecia, tem entendido que, uma vez fixada a tese de caráter vinculante, sua aplicação aos casos concretos se faz priorizando o tema de fundo e relevando eventual desatendimento a pressupostos intrínsecos do recurso próprio da instância a quo .

Nesse sentido, em inúmeras reclamações constitucionais , o STF tem superado diversos óbices processuais, apontados pelo TST para denegar seguimento a agravos de instrumento em recurso de revista, quando verifica que a questão de fundo tratada na origem se refere a tema de repercussão geral já pacificado. A título de exemplo, podemos referir os seguintes precedentes: Rcl 37.740 MC-MA, Rel. Min. Cármen Lúcia , decisão monocrática, DJe de 30/10/19 (superação do óbice da transcrição integral do acórdão regional para comprovação do prequestionamento, referente ao art. 896, § 1º-A, I, da CLT); Rcl 37.298-MA, Rel. Min. Alexandre de Moraes , decisão monocrática, DJe de 21/10/19 (superação da inexistência de transcrição do trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso, exigida pelo art. 896, § 1º-A, I, da CLT); Rcl 37.809 MC-SP, Rel. Min. Luiz Fux , decisão monocrática, DJe de 19/11/19 (superação do óbice da indicação de trecho insuficiente do acórdão regional para os fins do art. 896, § 1°-A, I, da CLT); Rcl 37.465 MC-MA, Rel. Min. Cármen Lúcia , decisão monocrática, DJe de 11/11/19 (superação da transcrição apenas da ementa do acórdão regional no recurso de revista e, ainda, do óbice da Súmula 422 do TST em relação ao agravo de instrumento em recurso de revista).

Em todos os casos mencionados, percebe-se que o STF optou por mitigar os aspectos formais , relativos aos pressupostos de admissibilidade dos recursos (arts. 896, § 1º-A, e 896-A da CLT e Súmula 422 do TST), para aplicar a tese de repercussão geral , quando fixada pelo STF, como também nos casos de decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade e em súmulas vinculantes.

Compreende-se a preocupação da Suprema Corte em fazer prevalecer sua jurisprudência vinculante frente a óbices processuais formais erigidos pelas instâncias a quo , especialmente quando tais requisitos formais, em sua aplicação, guardam significativa carga de subjetivismo em sua aplicação, especialmente aquele relativo à transcrição da decisão recorrida.

No entanto, tal relativização dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista levaria consigo a sua ordinarização , retirando-lhe a natureza extraordinária que ostenta dentro da sistemática recursal trabalhista. Daí porque só se admite tal flexibilização em relação a temas de repercussão geral já pacificados pelo STF .

Portanto, mesmo no caso de eventual incidência de vício formal (como da Súmula 422, I, do TST ou do art. 1.016, III, do CPC), a insistência da Parte em ver aplicada ao seu caso a tese de repercussão geral é o que basta, na ótica do Pretório Excelso, para que o precedente vinculante seja prestigiado e a decisão reformada.

Feito tal esclarecimento, passa-se à análise do apelo.

2) TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Tratando-se de agravo de instrumento interposto contra despacho denegatório de recurso de revista referente a acórdão regional publicado após a entrada em vigor da Lei 13.467/17 , tem-se que o apelo ao TST deve ser analisado à luz do critério de transcendência previsto no art. 896-A da CLT , que dispõe:

" Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica , o elevado valor da causa;

II - política , o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social , a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica , a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista" (grifos nossos).

In casu , o recurso de revista embasou-se, ao pretender violado o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , na exegese que lhe deu o Supremo Tribunal Federal na ADC 16 e especialmente no precedente vinculante emanado do RE 760.931 , referente ao Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral.

Assim, passo a analisar a eventual transcendência política da questão, em face do possível desrespeito , por parte da decisão recorrida, à jurisprudência vinculante do STF .

Ora, o Supremo Tribunal Federal , ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços ( ADC 16 , Rel. Min. Cezar Peluso , DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública , só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos ( RE 760931 , Red. Min. Luiz Fux , julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Na ocasião, ficou vencida a Relatora originária, Min. Rosa Weber , que sustentava que caberia à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, pois não se poderia exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Ressalte-se que a decisão recorrida do TST , de relatoria do Min. Freire Pimenta , cassada pela Suprema Corte , sustentava expressamente a tese do ônus da prova da administração pública .

Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios , que foram rejeitados , o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin , DJe de 06/09/19).

Em que pese tais decisões do Pretório Excelso, a SBDI-1 do TST , em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público , em face da teoria da aptidão da prova (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão ).

Ora, após tal posicionamento da SBDI-1 do TST, o STF , por suas 2 Turmas , em reclamações , deixou claro que, de acordo com o figurino dos precedentes da ADC 16 e do RE 760.931, é do reclamante o ônus da prova da culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

A 1ª Turma , no AgRg-ED-Rcl 36.836-MA (Red. Min. Alexandre de Moraes ), assentou que "por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador" , vencidos os Min . Marco Aurélio e Rosa Weber (julgado em 14/02/20).

Já a decisão da 2ª Turma , por unanimidade , no AgRg-Rcl 37.035-MA (Rel. Min. Cármen Lúcia ), registrou que "não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada", em hipótese na qual a decisão do TST foi mantida, por entender que o ônus da prova da culpa in vigilando é do reclamante (julgado em 19/12/19).

Assinala-se que a tese de que o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços não recai sobre a administração pública foi reafirmada pela 1ª Turma do STF, da forma mais explícita possível , em julgamento no qual ficou novamente vencida a Min. Rosa Weber , cuja ementa se reproduz abaixo:

"AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . DECISÃO RECLAMADA QUE A ADMITE A EXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 – TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA . IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE PROVA TAXATIVA. ÔNUS DE PROVA QUE NÃO RECAI SOBRE A ADMINISTRAÇÃO . ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666/1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.

2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública por débitos de empresa contratada para com seus empregados, embora possível, é excepcional e condicionada à existência de prova taxativa da existência de culpa in vigilando .

3. A leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese .

4. In casu , a decisão reclamada atribuiu à agravante a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando , fundando-se exclusivamente na inversão do ônus probatório. Verifica-se, destarte, o descompasso entre a decisão reclamada e o paradigma invocado, haja vista ser insuficiente para a responsabilização a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização.

5. Agravo a que se dá provimento, a fim de julgar procedente a reclamação, determinando a cassação da decisão reclamada na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo" (STF-AgRg-Rcl 40.137, 1ª Turma, Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20; grifos nossos).

Mesmo assim, a SBDI-1 voltou a reafirmar o ônus da prova da administração pública, em 10/09/20, no julgamento do processo E-ED-RR 62-40.2017.5.20.0009 (Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro ), em sua composição completa, vencidos apenas os Min. Alexandre Ramos (que abriu a divergência), Maria Cristina Peduzzi, Aloysio Corrêa da Veiga e Breno Medeiros .

Ora, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral , o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas.

Note-se, em suma, que, pela literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte , que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho .

Nesses termos, pelo prisma do art. 896-A, § 1º, II, da CLT , o recurso de revista atende ao requisito da transcendência política , uma vez que a decisão regional contraria a jurisprudência pacificada do STF quanto ao ônus da prova relativo à culpa in vigilando e/ou in eligendo e à necessidade de se constatar, no caso concreto, a culpa da administração pública, para efeito de reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária , em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, nos casos de terceirização.

3) CASO CONCRETO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS

No caso dos autos, a decisão regional foi no sentido de que:

"[...] Ao que parece, diante dos termos das reiteradas decisões do STF e agora a nova linha seguida pelo TST, a prova da falha de fiscalização incumbe à parte que postula a responsabilidade do ente público pela terceirização de serviços. Aqui, todavia, a prova de falta de fiscalização é manifesta, uma vez que a reclamante postula, e teve acolhido o pleito, de pagamento de indenização por danos morais por configurado ambiente insalubre e inadequado de trabalho, tudo provado, sendo certo ainda que a segunda ré não trouxe aos autos nenhum elemento de convicção que fizesse crer que fiscalizou, ainda que de forma tênue, sua contratada . No aspecto, não fora juntado aos autos o processo de licitação dos serviços da primeira ré, apesar de ter vindo a juízo o contrato de prestação de serviços.

A ausência de elementos que deem conta da elaboração de processo licitatório aos autos é relevante de molde a se aferir que a empresa prestadora de serviços fora contratada através de regular processo de licitação , o que encaminha ainda mais à necessidade de se condenar o ente público a responder de forma subsidiária, pela incúria administrativa na contratação de suas prestadoras de serviços" (págs. 678, grifos nossos).

Como se pode verificar, o Regional presumiu a culpa do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, bem como da não demonstração , pelo Banco do Brasil , de que realizou licitação para a contratação da 1ª Reclamada e de que fiscalizou do contrato de prestação de serviços, invertendo o ônus da prova , ao atribuí-lo à Administração Pública . E a sua inversão , ao arrepio do precedente vinculante do STF no RE 760.931, leva à conclusão da violação literal dos arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC , pois o ônus da prova cabe a quem alega o fato, que, no caso, é a culpa in eligendo e/ou a in vigilando , condição exigida para que, excepcionalmente, possa ser responsabilizada subsidiariamente a administração pública pelos débitos trabalhistas não adimplidos por empresa terceirizada que tenha contratado.

Assim sendo, aviado a tempo e modo, CONHEÇO do agravo de instrumento do 2º Reclamado, Banco do Brasil, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO , em face da transcendência política e de possível violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC , para determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

1) CONHECIMENTO

Demonstrada a transcendência política da matéria objeto da revista, por desrespeito ao precedente vinculante do STF no RE 760.931 , e a violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC , na exegese que receberam do Pretório Excelso no referido precedente, CONHEÇO do apelo, com lastro nos arts. 896, "c", e 896-A, § 1º, II, da CLT .

2) MÉRITO

Conhecida a revista por violação de lei e com base na transcendência política da causa, seu PROVIMENTO é mero corolário, no sentido de se afastar a responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado, Banco do Brasil .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido o Exmo. Ministro Alexandre Luiz Ramos: I – conhecer e prover o agravo de instrumento do 2º Reclamado, Banco do Brasil, com base em violação de lei e por transcendência política, convertendo-o em recurso de revista, e determinar a reautuação do feito e a publicação da certidão de julgamento para ciência das Partes e interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da referida publicação, nos termos do art. 256 do Regimento Interno desta Corte; II – conhecer do recurso de revista , por transcendência política e violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC ; III – dar provimento ao recurso de revista do 2º Reclamado, Banco do Brasil, para afastar a sua responsabilidade subsidiária .

Brasília, 10 de fevereiro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO

Ministro Relator