A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMJRP/mcg/pr

REGIME 12X36. EFEITOS DA DESCARACTERIZAÇÃO RESULTANTE DA PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. ACÓRDÃO REGIONAL QUE FAZ INCIDIR A LIMITAÇÃO CONTIDA NA SÚMULA Nº 85, IV, DO TST. IMPOSSIBILIDADE.

Uma vez descaracterizado o regime 12x36 pela prestação habitual de horas extras, a condenação respectiva não sofre a limitação de que trata a Súmula nº 85, IV, do TST. Julgados.

Recurso de revista conhecido e provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10088-26.2019.5.15.0152 , em que é Recorrente ROBSON MONI CAETANO JUNIOR e são Recorridas GTP - TREZE LISTAS SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA e EMS SIGMA PHARMA LTDA .

O e. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, pelo acórdão às fls. 4434-454, complementado às fls. 498-505, reconheceu a descaracterização do regime 12x36 pela prestação habitual de horas extras, mas determinou a incidência da Súmula nº 85, IV, do TST no particular.

Inconformado, o reclamante interpõe recurso de revista, com esteio nas alíneas a e c do art. 896 da CLT (fls. 530-540).

Aquele recurso foi recebido por meio do despacho às fls. 541-543.

Contrarrazões apresentadas apenas pela reclamada GTP – Treze Listas Segurança e Vigilância Ltda. (fls. 549-555).

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1 – JORNADA 12X36. EFEITOS DA DESCARACTERIZAÇÃO RESULTANTE DA PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. SÚMULA Nº 85, VI, DO TST.

1.1 - CONHECIMENTO .

O acórdão regional dirimiu a controvérsia alusiva à jornada de trabalho com o seguinte fundamento:

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. SÚMULA 85 DO C. TST.

Pretende o Reclamante a reforma da sentença, a fim de que seja aplicada a Súmula 338 do C. TST com relação aos cartões de ponto do período de fevereiro/2017 até sua dispensa, sendo reconhecida a jornada de trabalho informada na inicial.

Aduz que:

"ao estabelecer a condenação quanto a jornada e intervalo, delimitou o período até janeiro de 2017, excluindo do termo condenatório o período em que o reclamante, ora recorrente, laborou na escala noturna, fundamentando que não teria o recorrente realizado contraprova dos cartões de ponto nesse período, o que de maneira alguma deve prevalecer.

Com a devida vênia, equivocada a r. sentença de fls., merecendo ser reformada, porquanto, deixou de ser observadas as provas produzidas, bem como a impugnação especifica dos cartões de ponto em sua íntegra.

Vejamos.

Registre-se que o reclamante impugnou os controles de jornada, em sede de razões finais às fls. 331/334, quando apontou várias incorreções encontradas, inclusive colacionando aos autos, os cartões com horários britânicos e com rasuras, aonde nitidamente se alteravam os horários consignados originalmente.

Verifica-se abaixo, a título de exemplo e já indicado em Razões Finais, cartão de ponto do período de 24/02/2017 até 23/03/2017 (período indeferido).

(...)

Destaca-se, que somente pelos horários, claramente, britânicos no período indeferido, já seria justa a aplicação da Súmula 338 do C. TST, já que, diferente do alegado na fundamentação sentencial, foi arguido em sede de Razões Finais, especificamente na Fl. 333,

(...)

Mesmo que assim não fosse, não haveria motivos para indeferimento da jornada informada na inicial, quanto ao período de 02/2017 até o final do contrato, já que, conforme comprovado em instrução processual, a engrenagem laboral quanto aos horários de entrada, intervalo e saída era a mesma, independente do turno, haja vista que a função e forma de trabalho eram iguais, tendo que entrar 30 minutos antes, sair 30 minutos depois sem rendição para intervalo intrajornada.

Ante todo o exposto, requer a reforma da r. sentença para que seja aplicada a Súmula 338 do C. TST, quanto aos cartões de ponto juntados referentes ao período de Fevereiro de 2017 até a dispensa, sendo reconhecida a jornada de trabalho informada na inicial".

Insurge-se, outrossim, o Recorrente contra a determinação para aplicação da Sumula 85, IV, do C. TST, argumentando que:

"Com efeito, a discordância do recorrente reside no fato de que o acordo de compensação de jornada jamais poderia ser aplicado, ou ainda, permitido sua aplicação, porquanto, houve manifesto e reiterado desrespeito a jornada legal.

Em verdade, a aplicação a Súmula 85, IV, do C. TST, é injusta no presente feito, porquanto, estabelece condição prejudicial ao trabalhador, que não terá seu labor extraordinário remunerado de forma justa.

(...)

Ora, Ínclitos Julgadores! Manter a r. sentença de fls., no que concerne a aplicação da Súmula 85, IV, do C. TST., ou seja, que a condenação das horas extras seja modulada por apenas adicional para aquelas que ultrapassarem a oitava diária, e hora + adicional para aquelas que ultrapassarem a 44ª semanal é medida que deve ser afastada.

Neste sentido tem-se decidido nossos Tribunais:

(...)

Dessa forma, é a presente para requerer a reforma da r. sentença de fls., para que seja determinado que, também, as horas extras excedentes a 8ª diária seja calculada através de horas acrescidas do adicional normativo de 60%".

Dispôs a sentença:

"O autor alega que, no período da admissão até janeiro de 2017, laborava em escala 12x36, das 5h30 às 18h30; no período de fevereiro de 2017 até a rescisão contratual, laborada das 17h30 às 6h30, com 30 minutos de intervalo para refeição e descanso, inclusive em feriados. Ainda sustenta que trabalhou em 1 folga por mês durante todo o período do contrato de trabalho. Postula o pagamento das horas extras acima da 8ª diária e 44ª semanal.

A 1ª reclamada afirma que a jornada foi regularmente cumprida e anotada nos controles de ponto, além de concedido intervalo para refeição e descanso de uma hora. Sustenta que a jornada de trabalho estava autorizada pela norma coletiva e que o labor em feriados e folgas foram devidamente remunerados.

Vieram aos autos os cartões de ponto (ID. cceebf6 e seguintes), impugnados pelo autor por conterem horários britânicos e anotação de forma unilateral ID adf843d - pág. 3).

A testemunha arrolada pelo autor, atuava como vigilante e trabalhou com o obreiro no mesmo turno e na mesma portaria (2), relatando que "trabalhavam das 5h30 as 18h20, no regime de 12x36; com uma hora de intervalo para refeição; durante o horário de intervalo tinham que fazer o desarmamento, o que levava cerca de 10 minutos; que tinham que tirar o colete, a arma e munições e guardar, que depois ainda havia um percurso de 10 minutos até o refeitório e aguardavam na fila mais uns 5 minutos; que tanto a depoente quanto o reclamante trabalhavam em folgas, em média, uma vez por mês ou 2; e quando trabalhavam em folgas anotavam cartão de ponto; e também trabalhavam em feriados e quando isso ocorria anotavam o cartão de ponto; que o reclamante também trabalhou de noite, no entanto a depoente só trabalhou com ele na jornada acima mencionada; que as condições de trabalho quanto à jornada e intervalo eram as mesmas também para o reclamante".

A testemunha arrolada pela ré, atuava como coordenador e trabalhou em todos os turnos, relatando que "os vigilantes trabalhavam das 6h as 18h ou das 18h as 6h, no regime 12x36; que tinha que chegar com 5 minutos de antecedência para passar o posto; que ao final da jornada podiam terminar o serviço e ir embora sendo que não era obrigado a ficar mais tempo trabalhando; que havia uma hora de intervalo para refeição; que a distância até o restaurante era por volta de 50 m; que colocava o uniforme na empresa, bem como o armamento, depois de passar o ponto; que batia primeiro o ponto e depois pegava o armamento; que a troca de uniforme fazia antes de bater o ponto; o uniforme era composto de coturno, calça e camisa da empresa; que levava cerca de 5 minutos para fazer a troca de uniforme; que antes de ir embora tinha que realizar o mesmo procedimento; que no início chegavam, batiam o ponto e tomavam café da manhã, mas depois de algum tempo isso foi cortado por conta de abusos; explica melhor dizendo que sempre houve café da manhã na empresa, mas por um período o café foi fornecido depois da marcação de ponto, mas em razão de abusos o café passou a ser fornecido antes da marcação de ponto para quem quisesse; que quando o café da manhã era após a marcação do ponto os vigilantes se revezavam no posto" (ID 7045ecc).

Assim, formou-se o convencimento mediante o depoimento da testemunha do autor que, por exercer a mesma atividade que ele e laborar no mesmo turno e posto de trabalho, detalhou com pormenores sobre a rotina do obreiro, fornecendo elementos de maior credibilidade ao juízo. Ao contrário da testemunha da 1ª ré que, por sua função de coordenador, detalhou de forma genérica a jornada de trabalho dos vigilantes e não especificamente a do autor.

Destarte, reconhece-se que o autor cumpria jornada de trabalho da admissão até janeiro de 2017, em escala 12x36, das 5h30 às 18h20, com 50 minutos de intervalo intrajornada, sendo que 10 minutos era utilizado para o desarmamento; no período de fevereiro de 2017 até a rescisão contratual em que o autor alega ter trabalhado em jornada noturna, prevalece a jornada de trabalho anotada nos cartões de ponto, uma vez que não houve contraprova aos referidos documentos. As folgas e feriados laborados eram anotados nos cartões de ponto.

Havia, ainda, nos autos acordo para compensação de jornada (ID. 1830d13 - Pág. 1) e acordo para prorrogação da jornada de trabalho (ID. 812858e - Pág. 1).

A escala 12x36 está prevista na cláusula 40ª da CCT (por amostragem ID. f061a28 - Pág. 15) e consoante a Súmula 444 do TST: "É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho (...)".

Compulsando os cartões ponto juntados com defesa denota-se que houve o trabalho em dias destinados à folga, mas de forma esporádica. Todavia, diante da jornada de trabalho acima, tem-se que a prestação de horas extras era habitual, o que invalida o acordo de compensação, nos termos do item IV da Súmula 85 do TST.

Nesse sentido, a atual e nupérrima jurisprudência do TST:

(...)

Deste modo é procedente o pedido do autor, sendo devidas as horas extras assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, fixando-se para tanto a jornada descrita nos cartões de ponto, ou na ausência de algum, a média dos demais, observando-se os seguintes critérios: a evolução salarial; a base de cálculo na forma da Súmula 264 do C. TST; o divisor 220; os adicionais previstos em lei ou normativos superiores na vigência dos instrumentos coletivos juntados aos autos; os dias efetivamente trabalhados; as folgas e feriados laborados sem a folga compensatória deverão ser remunerados com adicional de 100%, a média física para as integrações; dedução de valores pagos por idêntico título, limitação ao pedido, aplicação do item IV da Súmula 85 do C.TST.

Pela natureza salarial e habitualidade com que eram prestadas, as horas extras deverão integrar o salário do reclamante, com reflexos em RSR, aviso prévio; férias mais 1/3; 13º salários e todos incidindo sobre FGTS mais indenização de 40%.

Não há integração das horas extras na base de cálculo do adicional noturno, pois ambas as bases de cálculo incidem sobre a mesma base salarial e ambas estão relacionadas ao mesmo fator determinante (duração e horário de trabalho).

INTERVALO INTRAJORNADA

Como exposto acima, tem-se que o intervalo intrajornada era de apenas 50min, uma vez que o autor utilizava 10 minutos para realizar o desarmamento, no período da admissão até janeiro de 2017. No período remanescente em que o autor trabalhou em jornada de trabalho noturna, os cartões de ponto indicam a fruição do intervalo interjornada de 1hora (ID - 2eb8728 -pág. 1) e não houve contraprova a estes documentos.

O intervalo intrajornada constitui período de descanso, implicando suspensão do estado de disponibilidade, e perpassa a possibilidade de efetiva desconexão do trabalho, como providência indispensável à garantia da higidez física e psíquica do empregado, o que era assegurado no caso.

O tempo despendido pelo autor nos deslocamentos de ida e volta ao refeitório e na fila para se servir não traduz tempo à disposição do empregador.

Tem-se, pois, por efetivamente inobservada a norma legal que estabelece que tal interregno deve ser de no mínimo 1 hora para a jornada cumprida pelo autor. Assim, nos termos do § 4° do art. 71 da CLT, o período em questão há de ser remunerado.

De tal modo, o empregador que não concede o direito ao repouso com a regularidade legal deve arcar com o pagamento da ilicitude praticada, ou seja, deve arcar com o pagamento integral do período do intervalo, independentemente do tempo utilizado pelo empregado no consumo de refeição ou no efetivo descanso (Súmula 437 do C.TST).

Assim, condena-se a 1ª reclamada ao pagamento de 1 hora extra acrescida do adicional pela não concessão regular do intervalo intrajornada desde a admissão até janeiro de 2017, observando-se os dias efetivamente laborados.

Serão observados os mesmos parâmetros e reflexos das horas extras acima deferidas".

Razão em parte lhe assiste.

Segundo a inicial, a partir do mês de fevereiro de 2017 até a rescisão contratual, ocorrida em 09/04/2017, o Reclamante laborou para as Reclamadas, como vigilante, em regime de escala 12x36, das 17h30 às 6h30, com 30 minutos de intervalo intrajornada.

Os cartões de ponto trazidos à colação, relativos ao período em comento, de fato, não se prestam a comprovar a real jornada de trabalho do Reclamante, pois registram horários invariáveis ou trazem rasuras em seus lançamentos, o que atrai a incidência da Súmula 338 do TST.

Além disso, com exceção das folgas trabalhadas, os comprovantes de pagamento não atestam a quitação de horas trabalhadas em sobrelabor, o que reforça a tese do Reclamante.

Nesse contexto, e com base nos subsídios fornecidos pela prova oral, reconheço como verdadeiros os horários apontados na inicial, para o período.

Ante a jornada informada, verifica-se o labor em sobrejornada com habitualidade, o que atrai a incidência do disposto no item IV da Súmula 85 do C. TST, tornando inválido o regime de compensação adotado:

"A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário".

Desta forma, acolho em parte o apelo para, no período compreendido entre 01/02/2017 e 09/04/2017, reconhecer como verdadeiros os horários apontados na inicial e condenar a Reclamada ao pagamento das horas extras, consideradas as excedentes da 8ª diária e/ou 44ª semanal, e seus reflexos, assim como 1 hora diária a título de intervalo intrajornada suprimido, acrescida do adicional e reflexos, observados os mesmos parâmetros de liquidação definidos pela sentença, não infirmados no presente apelo, inclusive, a observância do regramento do item IV da Súmula 85 do C. TST para apuração dos valores devidos a título de horas extras.

Provejo em parte (fls. 444-449).

Ao debruçar-se sobre os embargos de declaração opostos pelo reclamante, assim se manifestou o i. Juízo a quo :

Conheço dos Embargos Declaratórios, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

Aduz o Embargante que o v. acórdão incidiu em obscuridade no que se refere à aplicação da Sumula 85, IV, do C. TST, haja vista que:

"conforme se verifica do v. Acórdão, o N. Desembargador relator apenas repetiu os mesmos argumentos consignados na r. sentença de primeira instância, sem, contudo, dirimir sobre a inaplicabilidade da Súmula 85 nos casos de descaracterização da escala de 12x36 em específico.

No entanto a decisão nos moldes em que se deu fica obscura, tendo em vista que o Recurso Ordinário interposto, além de se opor a decisão de Primeira Instância, traz fundamentos jurídicos e jurisprudenciais consistentes que refutam a aplicação da Súmula 85, IV, do C. TST ao presente feito.

Logo, nesse ponto o v. Acórdão se mostrou obscuro, já que apenas se limitou a repetir os termos da sentença sem observar a íntegra do que constou do recurso, bem como da incompatibilidade do regime de escala de 12x36 com a aplicação da Súmula 85 do C. TST.

Em verdade, a aplicação a Súmula 85, IV, do C. TST, é injusta no presente feito, porquanto, estabelece condição prejudicial ao trabalhador, que não terá seu labor extraordinário remunerado de forma justa.

(...)

Logo, mesmo diante de todos os fundamentos jurídicos e jurisprudenciais, a v. Acórdão não trouxe qualquer argumento aos fundamentos consignados no recurso, inclusive as jurisprudências, que se complementaram com o tempo.

Assim, cabe a esse E. Tribunal esclarecer quais os fundamentos da aplicação da Súmula 85, IV, do C. TST em face da descaracterização das escalas de 12x36.

Diante disso, o prequestionamento visa suscitar tese específica ligada a Aplicação da Súmula 85, IV, do C. TST nos casos de descaracterização do acordo de compensação das escalas de 12x36.

Dessa forma, o que pretende o embargante é prequestionar o presente feito para fins de recurso de revista, ressaltando que é imperioso que o v. Acordão conste expressamente a fundamentação a ser adotada para que o recurso seja admitido".

Não há, porém, esclarecimento ou correção de vício a ser feito.

O acórdão expressamente indicou os motivos que formaram o convencimento do órgão julgador.

Verifica-se que o embargante pretende, na verdade, voltar a discutir a matéria e reanalisar provas, o que não se admite através de embargos de declaração.

Em tal sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os Embargos de Declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. [...] 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3a REGIÃO), Primeira Seção, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)

Também cito parte de artigo científico da lavra de Bruna Fernandes Assunção Vial (Assessora Judiciária no TJMG), Otávio de Abreu Portes (Desembargador do TJMG) e Rubens Augusto Soares Carvalho (Assessor Judiciário no TJMG):

"Ora, não enfrentar todos os argumentos deduzidos, capazes de, em tese, desconstruir a conclusão alcançada, é diferente de enfrentar toda e qualquer argumentação aduzida pelas partes; destarte, o julgador está sim compelido a enfrentar os argumentos, mas desde que possam vir a modificar seu entendimento, afigurando-se possível desprezar aqueles que nem mesmo abstratamente têm ou teriam qualquer influxo sobre seu convencimento, sem que isso viole o disposto na regra em tela.

E quem realiza este juízo de valor, por óbvio, deve ser o próprio julgador, e não a parte embargante, pois em última análise somente ele é quem está apto a se convencer que determinada construção argumentativa é ou não apta a modificar o que concluiu. Assim é que, confrontado com argumento que pode vir a derruir sua conclusão, deverá enfrentá-lo. Do contrário, não nos parece necessário esmiuçá-lo com esforço racional e jurídico inócuo, já que em última análise, imagina-se que referido argumento (omitido), não era e nem é suscetível de desconstruir a conclusão erigida.

É dizer que a parte embargante não tem o poder processual de escolher qual argumento supostamente não enfrentado poderia, em tese, mudar o que foi decidido; ora, se o convencimento (íntimo, pessoal, enfim, qualquer nome que se queira atribuir) é o do julgador, é evidente que somente ele pode valorar se o argumento omitido possui ou não aptidão em abstrato para desconstruir uma primeira conclusão alcançada."

Não se pode confundir decisão com fundamentação suficiente e, eventualmente, contrária ao interesse da parte, com omissão, obscuridade, contradição, erro material nem ofensa a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais (artigos 897-A da CLT e artigo 1022 do NCPC).

Cumpre registrar, por oportuno, que consta no corpo da decisão proferida por este Regional a fundamentação que, reformando parcialmente a r. sentença de primeiro grau, avaliou a integralidade do conjunto probatório produzido, fazendo constar em sua fundamentação suas razões de decidir, bem como a tese adotada, senão vejamos:

(...)

De se observar que o Julgado é claro, no sentido de trazer aos autos, a aplicação do disposto no inciso IV da Súmula 85 do C. TST. Ademais, o referido entendimento do inciso IV estabelece a descaracterização do acordo de compensação, explicitando, de forma precisa, o tratamento a ser dado às horas diárias destinadas à compensação.

Assim, efetivamente todas as questões de fato e de direito alegadas, bem como todos os argumentos deduzidos no processo capazes de influenciar na conclusão, como estabelece o art. 489 do CPC/2015, restaram examinadas ou enfrentadas, no v. acórdão, que não padece de qualquer dos defeitos que justificam a oposição de embargos de declaração especialmente para fins de imprimir eventual efeito modificativo.

Não provejo (fls. 498-501 e 504) .

Em seu recurso de revista (fls. 530-540), o reclamante alega, em síntese, que, uma vez descaracterizado o regime 12x36, não incide a Súmula nº 85, IV, do TST.

Indica violação do artigo 59 da CLT e contrariedade ao Verbete sumular acima referido. Transcreve arestos para cotejo.

Assiste-lhe razão.

Cinge-se a controvérsia em saber se, uma vez descaracterizado o regime 12x36 pela prestação habitual de horas extras, deve ou não a condenação respectiva ser limitada apenas ao adicional.

Ora, de acordo com o entendimento majoritário deste c. Tribunal, o referido Verbete sumular não se aplica à questão em comento, demonstrado pelos seguintes arestos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIÃO - PGU (2ª RECLAMADA). 1. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12X36. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA DA AUTORIDADE COMPETENTE EM SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHADOR. INVALIDADE. O acórdão regional foi prolatado em consonância com o entendimento contido na Súmula nº 85, VI, do TST, segundo a qual "Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT". Outrossim, a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de que, ante a invalidade do acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, nos termos da Súmula nº 85, VI, do TST, não há falar em aplicação do disposto nos itens III e IV do aludido verbete, fazendo jus o empregado ao pagamento integral das horas extras laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal . Agravo de instrumento conhecido e não provido . " (TST-AIRR-21516-46.2015.5.04.0024, 8ª Turma, Rel . Min . Dora Maria da Costa, DEJT 18/02/2022);

"RECURSO DE REVISTA DO EMPREGADO. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE INSPEÇÃO PRÉVIA E PERMISSÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS. INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85, IV, DO TST. FORMA DE PAGAMENTO DA PARCELA. Restringe-se a controvérsia a se definir se, em se tratando de labor em atividade insalubre em que ausente a autorização da autoridade competente para prorrogação de horários, a invalidação do regime de compensação gera o pagamento das horas prestadas em sobrelabor mais o adicional de horas extras ou, tão somente, do referido adicional. A questão relativa às prorrogações de horários em atividades insalubres já foi dirimida por esta Corte, ao editar o item VI da Súmula nº 85/TST, segundo o qual "não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT" . Embora considerado inválido o regime em apreço, a Corte Regional entendeu que é devido apenas o adicional de horas extras. No entanto, a determinação contida no item IV da Súmula nº 85/TST não se amolda ao presente caso, que envolve atividade em ambiente insalubre, fazendo jus o empregado ao pagamento das horas extraordinárias trabalhadas mais o adicional respectivo, e não apenas do adicional. Precedentes. Assim, merece reforma a decisão regional. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido". (TST-RR-498-85.2017.5.12.0020, 5ª Turma, Rel . Min . Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 6/9/2018);

""RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. LABOR NOS DIAS DESTINADOS A COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE INSPEÇÃO PRÉVIA E PERMISSÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. ACORDO DE COMPENSAÇÃO INVÁLIDO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, IV, DO TST. O Regional, mediante o exame do conjunto fático e probatório produzido, consignou que, não obstante houvesse autorização em norma coletiva para a prorrogação da jornada de trabalho, o acordo de compensação de jornada foi descaracterizado porque havia prestação habitual de trabalho aos sábados, dia que deveria ser destinado à compensação, e porque a reclamada não demonstrou a existência de prévia autorização do Ministério do Trabalho para a prorrogação da jornada de trabalho em atividade insalubre. Não se trata de mera descaracterização ou invalidade do acordo de compensação da jornada, mas sim de inexistência da compensação, visto que havia labor aos sábados, dia destinado à compensação. Inaplicável ao caso o item IV da Súmula 85 do TST , diferente do decidido pelo Regional, contudo a fim de evitar reformatio in pejus , mantém-se a conclusão do acórdão regional. Registro ainda que, nos termos do art. 60 da CLT, nas atividades insalubres, só será permitida qualquer prorrogação da jornada de trabalho mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho. Nesse contexto, mesmo que haja norma coletiva autorizando o regime compensatório em atividade insalubre, é imprescindível a observância da obrigação de haver inspeção e permissão das autoridades competentes. Inteligência do item VI, da Súmula 85 do TST. Não há registro nos autos acerca de inspeção prévia e de permissão da autoridade competente, portanto não se pode admitir a compensação de jornada. Inviável o recurso de revista da reclamada, porquanto a tese recursal está superada pelo entendimento dessa Corte. Incide a Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...)." (TST-RR-646-93.2013.5.04.0009, 2ª Turma, Rel . Min . Maria Helena Mallmann, DEJT 29/06/2018);

"HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ATIVIDADE INSALUBRE. INVALIDADE. 1 - Foram preenchidas as exigências do art. 896, § 1°-A, da CLT. 2 - O entendimento desta Corte é de que a Súmula nº 349 do TST, que admitia a validade de cláusula que prevê a compensação de horário em atividades insalubres, sem a autorização oficial, foi cancelada, conforme a Resolução nº 174/2011, do DEJT, divulgada nos dias 27, 30 e 31.5.2011. 3 - Prevalece agora nesta Corte o entendimento de que, pelo disposto no art. 60 da CLT, somente se admite a prorrogação de jornada de trabalho em atividades insalubres mediante prévia autorização da autoridade competente em matéria de higiene, com a finalidade de preservar o trabalhador de exposições excessivas a agentes insalubres, e como medida de medicina e segurança do trabalho. Trata-se, pois, de norma cogente de indisponibilidade absoluta, que não pode ser transacionada mediante negociação coletiva, e é nula disposição normativa em contrário. Essa orientação atende ao disposto no inciso XXII do art. 7º da CF, que impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. 4 - Dessa forma, não se admite a compensação da jornada cumprida pelo reclamante, porquanto indispensável a licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, pelo que não há violação do artigo 7º, XIII, da Constituição Federal. 5 - Ademais, não se trata de mero não atendimento das exigências legais para compensação de jornada (item III da Súmula nº 85), tampouco de descaracterização do regime pela prestação habitual de horas extras (item IV da Súmula nº 85), mas de falta de pressuposto de validade do regime compensatório, previsto em norma de ordem pública, de modo que o seu descumprimento acarreta a invalidade do acordo, o que afasta a aplicação da Súmula nº 85 desta Corte. Nesse contexto, é devido o pagamento das horas extras integrais, com os adicionais respectivos. Precedentes. 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST-AIRR-223-55.2016.5.23.0121, 6ª Turma, Rel . Min . Kátia Magalhães Arruda, DEJT 15/9/2017);

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. SEMANA ESPANHOLA. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE ACORDO COLETIVO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. 1. O Tribunal Regional considerou inválido o acordo individual de compensação de jornada, o qual não previa sequer a denominada 'semana espanhola' praticada, na hipótese, todavia, entendeu que 'O descumprimento do disposto no art. 60 da CLT não invalida a compensação de jornada realizada pela empregadora na semana espanhola, sendo, mesmo devido apenas o adicional de horas extras em relação àquelas destinadas à compensação, como previsto no item IV, da Súmula 85/TST'. 2. A partir do cancelamento da Súmula 349/TST, por meio da Resolução 174/2011, passou a predominar neste Tribunal Superior do Trabalho o entendimento no sentido da impossibilidade de estabelecer, mediante norma coletiva, compensação de jornada em atividade insalubre sem a prévia autorização do Ministério do Trabalho, nos termos do artigo 60 da CLT. 3. Na hipótese, além de não haver norma coletiva prevendo a adoção da 'semana espanhola', na forma como exige a Orientação Jurisprudencial nº 323/SBDI-I, inexiste a permissão para a compensação de jornada em atividade insalubre, uma vez que ausente a inspeção prévia da autoridade competente, na forma como exige o art. 60 da CLT. 4. Ao contrário do decidido pelo Tribunal Regional, tendo em vista a nulidade do regime de compensação denominado 'semana espanhola' e da ausência de inspeção da autoridade competente em ambiente insalubre, não há de se falar em aplicação da Súmula nº 85, IV, do TST, a qual foi editada para as hipóteses de trabalho em condições normais, e não adversas como no caso. Recurso de revista conhecido e provido, no tema". (TST-RR-10079-40.2014.5.03.0163, 1ª Turma, Rel . Min . Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 24/4/2017);

"ATIVIDADE INSALUBRE. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO COLETIVO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. INVALIDADE. CONDENAÇÃO. ALCANCE. SÚMULA 85/TST. INAPLICÁVEL. 1. O artigo 60 da CLT preceitua que a prorrogação de jornada em atividades insalubres depende, além dos requisitos previstos no artigo 59, de licença prévia do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). A Corte Regional esclareceu que o acordo de compensação de jornada, embora previsto em norma coletiva de trabalho, foi ajustado sem prévia licença do MTE, razão pela qual seria inválido, devendo ser pagas as horas extraordinárias laboradas acrescidas do respectivo adicional. A decisão regional está em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, o que obsta o conhecimento do recurso de revista nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT. 2. Em relação aos efeitos que decorrem da declaração de ineficácia do acordo de prorrogação e compensação, a discussão gravita em torno da possibilidade de aplicação do item IV da Súmula 85 desta Corte, ou seja, discute-se se a condenação deve ficar limitada ao adicional de horas extras, para as horas excedentes da oitava diária e destinadas à compensação. Este Colegiado, em ocasião anterior, considerou adequada a aplicação do critério jurisprudencial citado em hipótese absolutamente semelhante, na qual o acordo de prorrogação e compensação, embora previsto em acordo coletivo, foi declarado inválido por ausência da autorização de que cogita o art. 60 da CLT (ARR 1053-31.2010.5.04.0001). No entanto, a ineficácia do ajuste coletivo, no específico aspecto em exame, decorre do descumprimento da norma de ordem pública de que trata o art. 60 da CLT e que está inscrita no âmbito do poder de polícia administrativo (CTN, art. 78), conferido pela ordem jurídica à União - Ministério do Trabalho e Emprego (CF, art. 21, XXIV c/c o art. 154 e seguintes da CLT). Considera-se nulo o ato jurídico quando praticado com preterição de solenidade que a lei considere essencial para a sua validade (art. 166, VI, do CCB) ou quando a lei taxativamente proibir-lhe a prática, embora sem cominar sanção (art. 166, VII, do CCB). Nesse sentido, o descumprimento do requisito legal para a prorrogação da jornada, em atividade insalubre, encerra nulidade absoluta do negócio jurídico celebrado, afastando a possibilidade de restrição da condenação apenas ao adicional para as horas excedentes da oitava diária, destinadas à compensação da jornada semanal. Acrescente-se, por oportuno, que a hipótese dos autos - ineficácia do ajuste de prorrogação e compensação previsto em norma coletiva e não submetido à prévia autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 60 da CLT) - não foi considerada por esta Corte, por ocasião dos precedentes que deram origem ao item IV da Súmula 85 do TST. Agravo de instrumento não provido". (TST-AIRR-444-72.2015.5.23.0121, 7ª Turma, Rel . Min . Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 9/9/2016)

Com esses fundamentos, conheço do recurso de revista por má aplicação da Súmula nº 85, IV, do TST.

II - MÉRITO

Conhecido o recurso por contrariedade a enunciado da súmula de jurisprudência uniforme deste c. Tribunal, o seu provimento é medida que se impõe.

Dou provimento , portanto, ao recurso de revista para afastar a incidência da Súmula nº 85, IV, do TST da condenação, determinando, em consequência, que sejam pagas como extras as horas excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, sem limitação alguma ao adicional respectivo. Mantidos os demais parâmetros da condenação já fixados pela instância ordinária.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 85, IV, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a incidência desse verbete sumular da condenação, determinando, em consequência, que sejam pagas como extras as horas excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, sem limitação alguma ao adicional respectivo. Mantidos os demais parâmetros da condenação já fixados pela instância ordinária. Custas acrescidas em R$ 200,00 sobre o valor da condenação acrescido em R$ 10.000,00 (dez mil reais) .

Brasília, 30 de novembro de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator