A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMEA/lf/bsa

I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE . COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT, as comissões possuem natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os efeitos. Trata-se, portanto, de parcela com natureza salarial devida pela produção do empregado. A Súmula 93 do TST, por sua vez, estipula que "integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do empregador". Logo, como a base de cálculo da gratificação de função é o salário e as comissões têm natureza salarial, tais verbas devem integrá-lo para o cálculo da gratificação de função. Recurso de revista conhecido e provido .

II – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. COMISSÕES E REFLEXOS SOBRE OS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. Não se divisa contrariedade à Súmula 225 do TST, na medida em que o referido verbete versa sobre a repercussão das gratificações por tempo de serviço e produtividade no repouso semanal remunerado e , não , sobre a repercussão das comissões no mencionado repouso. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. O Regional concluiu que a tese do reclamado quanto ao enquadramento do reclamante na exceção do artigo 62, II, da CLT, não restou comprovada, porque não há nos autos indício de que o reclamante era a autoridade máxima dentro da agência. Assim, resta inaplicável ao caso a exceção prevista no artigo 62, II, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. A SbDI-1 desta Corte, no julgamento do IRR 849-83.2013.5.03.0138, em sessão realizada em 21/11/2016, fixou entendimento de que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras dos bancários, independentemente da natureza jurídica do sábado (se dia útil não trabalhado ou se descanso semanal remunerado), é definido com base na regra prevista no artigo 64 da CLT e na Súmula 124, I, do TST, sendo 180 e 220 para a jornada diária de seis e oito horas, respectivamente. Recurso de revista conhecido e provido.

INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. A decisão regional está em consonância com o entendimento do TST, consubstanciado na Súmula 437, I, do TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-925-55.2010.5.09.0006 , tendo por Recorrentes JÚLIO CÉZAR MOLINA e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e Recorridos OS MESMOS .

O TRT da 9ª Região, pelo acórdão de fls. 303/359, deu provimento parcial aos recursos ordinários do reclamante e do reclamado.

Os embargos de declaração do reclamado foram acolhidos parcialmente e os do reclamante rejeitados (acórdão de fls. 373/385).

Inconformado, o reclamante interpõe recurso de revista às fls. 388/393 .

O reclamado, por sua vez, interpõe recurso de revista às fls. 394/408.

Os recursos de revista do reclamante e do reclamado foram admitidos pelo despacho de fls. 418/424.

Contrarrazões do reclamante às fls. 426/439 e do reclamado às fls. 442/446.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do Regimento Interno do TST .

É o relatório .

V O T O

I – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, entre os quais a representação processual (fls. 28), a tempestividade (fls. 386 e 388), e desnecessário o preparo.

a) Conhecimento

COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

O reclamante se insurge contra a decisão da Turma que indeferiu o pedido de integração das comissões para efeito de cálculo da gratificação de função. Aponta violação do artigo 457, § 1º, da CLT, contrariedade à Súmula 93 do TST e divergência jurisprudencial.

O Regional adotou os seguintes fundamentos sobre o tema (fls. 310/312):

"Ainda, conforme dispõe o § 1º, do artigo 457, da CLT, integram o salário - e por isso devem ser computadas na base de cálculo - não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador, ou quaisquer outras verbas de natureza salarial. Nesse sentido, cumpre observar o entendimento consubstanciado na Súmula 264 do C. TST:

(...)

Impõe a regra do art. 7º, XVI da CF que a remuneração de horas extras deve ser baseada naquela da jornada normal, essa entendida pela jornada ordinária do trabalhador (art. 224 da CLT) e portanto quitada pelo salário ordinário, este abrangente das diversas parcelas, como estabelecido no art. 457 e parágrafos da CLT. Logo, improcedente o pedido do réu nesse aspecto, sob pena de afronta ao disposto no art. 7º, XVI da CF.

(...)

Quanto aos reflexos em verba gratificação de função, esta visa remunerar indistintamente todos os empregados que desempenhem o cargo específico. De outro lado, o pagamento de comissões remunera direta e individualmente o desempenho das atividades de venda pelo empregado, variando de acordo com o desempenho do trabalhador - e, portanto, verba personalíssima. Em se admitindo a integração das comissões à base de cálculo da gratificação de função, admitir-se-ia que a gratificação recebida pelo desempenho de cargo de maior confiança poderia ser diferente entre empregados que exerçam a mesma atividade, o que afrontaria o sistema jurídico (art. 461 CLT, art. 5º, caput, CF).

Observe-se que admitida a pretensão obreira, seria necessário reconhecer, também, que em eventual ação pleiteando equiparação salarial, um empregado poderia obter o deferimento de créditos personalíssimos, como comissões, por equiparação, simplesmente por ocupar a mesma função gratificada que o paradigma, sem que tenha efetuado quaisquer vendas.

Ante o exposto, rejeito os pedidos do autor e dou provimento ao recurso do réu para excluir os reflexos das comissões em PLR". (sem grifos no original)

A controvérsia cinge-se a definir se o valor recebido pelo reclamante a título de comissões deve integrar a base de cálculo da gratificação de função.

Do quadro fático delineado pelo acórdão regional, inexiste previsão expressa no sentido de excluir da base de cálculo da gratificação de função as comissões.

Nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT, as comissões possuem natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os efeitos.

Trata-se, portanto, de parcela com natureza salarial devida pela produção do empregado. A Súmula 93 do TST, por sua vez, estipula que "integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do empregador".

Logo, como a base de cálculo da gratificação de função é o salário e as comissões têm natureza salarial, tais verbas devem integrá-lo para o cálculo da gratificação de função.

Assim, cuidando-se de parcela de natureza salarial, as comissões integram o salário para todos os efeitos.

Conheço do recurso de revista por violação do artigo 457, § 1º, da CLT.

b) Mérito

COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 457, § 1º, da CLT, dou-lhe provimento para condenar o reclamado no pagamento de diferenças de gratificação de função e reflexos, em decorrência da natureza salarial das comissões auferidas no curso do contrato de trabalho. Mantido o valor da condenação.

II – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, entre os quais a representação processual (fls. 229), a tempestividade (fls. 292 e 298), e o preparo (fls. 409).

a) Conhecimento

1 - COMISSÕES E REFLEXOS SOBRE OS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS

O reclamado pretende que seja excluída da condenação os reflexos de comissões em repouso semanal remunerado, ao argumento de que as gratificações de produtividade e por tempo de serviço, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado. Aponta contrariedade à Súmula 225 do TST.

Sobre o tema, o Regional consignou (fls. 309/310):

"Razão não assiste à reclamada quanto ao não pagamento do RSR sobre as comissões, uma vez que a verba em questão tem caráter variável, donde depreende-se que não está embutido o pagamento do repouso semanal remunerado.

Não obstante haver periodicidade no pagamento da verba, tal fato não tem o condão de afastar a incidência de reflexos em repouso semanal remunerado, porquanto somente se cogita de tal interpretação quando a apuração se faz na base mensal, o que não é o caso.

Nem se alegue a aplicação da Súmula nº 225 do C. TST (As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado), porquanto essa, por lógico, pressupõe que as verbas quitadas sejam pagas com base mensal, já incluindo, assim, o repouso semanal, o que não é a hipótese dos autos. Assim, é devida a repercussão da produção percebida nos descansos semanais remunerados".

Não se divisa contrariedade à Súmula 225 desta Corte Superior, na medida em que o referido verbete sumulado versa especificamente sobre a repercussão das gratificações por tempo de serviço e produtividade no repouso semanal remunerado e, não, sobre a repercussão das comissões no mencionado repouso.

Não conheço.

2 – HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA

O reclamado alega que o fato de haver outros gerentes responsáveis por determinadas áreas do banco, por si, não pode ser capaz de desconfigurar o cargo de confiança do reclamante nos termos da exceção prevista no artigo 62, II, da CLT, ao argumento de que o cargo do recorrido estava imbuído de fidúcia e efetiva ascensão sobre outros empregados. Aponta violação do artigo 62, II, da CLT, contrariedade à Súmula 287 do TST e divergência jurisprudencial.

Sem razão.

O Regional adotou os seguintes fundamentos sobre o tema (fls. 321/330):

"O artigo 62, inciso II, da CLT, expressamente exclui do direito às horas extras o gerente investido em cargo de gestão, que possui efetiva ascendência hierárquica sobre os demais, com poderes de fiscalização e supervisão dos serviços e faculdade de eventual imposição de penalidades disciplinares, exercendo tarefas que lhe outorgam alguma responsabilidade pela condução do empreendimento, substituindo-se nesse aspecto ao empregador. Soma-se a isso a existência de um padrão salarial superior ao dos demais empregados (que, sendo gratificação de função, deve corresponder ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de, no mínimo, 40%).

(...)

Tem-se, desse modo, que a configuração, ou não, do exercício da função de confiança, depende da prova das reais atribuições do empregado.

Além disso, referida norma se encontra fundada em razões de ordem compensatória, de modo que o padrão diferenciado de salário (no regime da redação anterior aferido em relação a outros empregados, e na atual por critério objetivo fixado em percentual), justifica a exceção ao regime de jornada.

Da prova oral extraem-se as seguintes informações (fls. 449/454):

Dispensados os depoimentos pessoais das partes.

Primeira testemunha do autor: Sibilla Blum Zequinão, [...] Advertida e compromissada. Depoimento: ‘1) trabalhou para a ré de abril de 2004 a dezembro de 2009, tendo exercido por último a função de gerente de negócios; 2) trabalhou diretamente com o autor, na mesma agência bancária (Alto da XV), de outubro de 2008 a dezembro de 2009; 3) na época o autor era gerente comercial; 4) inquirida acerca de quem exercia a função de gerente geral da agência, disse que não havia, pois a agência era dividida em dois segmentos: comercial e de atendimento; 5) o gerente comercial respondia pela agência no que se refere a área comercial e o gerente de atendimento ao que se refere a área de atendimento; 6) não sabe precisar o horário de trabalho do autor, pois quando a depoente chegava, por volta das 8h00, o autor já estava trabalhando, e quando saía, as 18h30/19h00, o autor permanecia na agência; 7) tanto a depoente quanto o autor tinham um intervalo de 40 minutos aproximadamente; 8) a depoente exercia a função de gerente de negócios pessoa jurídica, na época; 9) o superior imediato da depoente na agência era o autor; 10) havia três gerentes de negócios na agência; 11) trabalhou com o paradigma Décio na agência Curitiba, no centro, desde a admissão deste pelo réu, em 2007 até meados de 2008, quando a depoente foi para a agência Visconde de Guarapuava; 12) na época o paradigma era gerente comercial; 13) nunca trabalhou com o paradigma Albari, conhecendo-o de vista apenas; 14) nenhuma agência do réu possui gerente geral, estando o gerente comercial e o de atendimento no mesmo nível hierárquico; 15) acredita que o superior hierárquico do autor era o superintendente Leocádio Corrêa; 16) tal superintendente passou a exercer tal função em 2008 aproximadamente; 17) não sabe como era o relacionamento entre o autor e tal superintendente; 18) não sabe ao certo, mas acredita que o autor passou a exercer a função de gerente comercial no final de 2007 ou início de 2008, sendo que antes disso o autor trabalhava na regional, como gerente de segmento; Reperguntas da parte autora: 19) o gerente de atendimento era subordinado ao superintendente de atendimento; 20) normalmente o gerente comercial não dava ordens ao pessoal da área de atendimento, conversando com o gerente de atendimento para que este o fizesse; 21) admissão, dispensa e promoções eram resolvidas pela superintendência; 22) liberação de valores era decidido em comitê; 23) o autor não poderia assinar documentos sozinho, mas em conjunto com outrem, normalmente com o gerente de atendimento; 24) o autor não poderia adquirir bens móveis para a agência ou mudar o seu lay out; 25) a reserva de numerário era de responsabilidade da área de atendimento; 26) o autor não possuía a chave do cofre da agência; 27) na área de atendimento havia, além do gerente, dois coordenadores e dois caixas, enquanto na área comercial havia o gerente comercial e três gerentes de negócios ; 28) não havia diferenças entre as atividades do autor e do paradigma Décio, que consistiam em: coordenar a equipe, repassar metas. atender clientes, participar dos comitês e resolver problemas do dia a dia; 29) não sabe qual era o porte da agência em que atuava o paradigma Décio, mas afirma que era maior que a agência do Alto da XV; 30) inquirida acerca do controle de jornada do autor, disse que era mediante login e logout no sistema; Reperguntas da parte passiva: 31) embora não visse, acredita que o autor fizesse login e logout; 32) não sabe quantos empregados havia na agência Centro, nem mesmo na área comercial; 33) além de estar subordinada ao gerente comercial, estava subordinada ao gerente de segmento business, de nome João Pedro, que ficava na regional; 34) antes de ser gerente comercial o autor era gerente de segmento business; 35) os gerentes de negócios passaram a ser subordinados ao gerente de segmento a partir da vinda de João Pedro para tal função. Nada mais.

Segunda testemunha do autor: José Augusto Caminha de Oliveira, [...] Advertida e compromissada. Depoimento: ‘1) trabalhou para a ré de 17/09/2007 a 22/02/2010, sempre na agência Bacacheri, como gerente comercial; 2) nunca trabalhou na mesma unidade do autor; 3) na época da admissão do depoente, o autor trabalhava como assistente de negócios na regional e dois ou três meses depois passou a gerente comercial na agência Alto da XV; 4) não sabe se isto significou promoção e nem se os cargos exercidos pelo autor estavam no mesmo patamar; 5) as atividades do gerente comercial eram: incentivar, fomentar a equipe a atingir as tarefas e metas direcionadas pela regional; 6) as agências eram segmentadas, havendo uma parte comercial e uma parte de atendimento; 7) na parte comercial, a estrutura hierárquica, em ordem decrescente era a seguinte: gerente comercial, gerente de negócios e assistentes; 8) na parte de atendimento, a hierarquia era a seguinte: gerente de atendimento e equipe de atendimento, composta de caixas e coordenadores; 9) não havia hierarquia entre gerente comercial e gerente de atendimento; 10) não havia um único responsável por toda a agência, ante a segmentação referida acima; 11) o paradigma Décio era gerente comercial da agência Curitiba Centro; 12) depoente e paradigma Décio ingressaram na ré quase simultâneamente, na mesma função; 13) as atividades do autor e do paradigma Décio eram as mesmas, pois estavam vinculados a uma mesma regional; 14) havia como medir a produtividade dos gerentes comerciais; 15) não sabe dizer quem tinha a maior produtividade entre o autor e paradigma; 16) o pagamento da PLR tinha relação com o grau de produtividade da agência; 17) quase diariamente havia reuniões por teleconferência, iniciando as 7h50/8h00, sendo que o depoente e o autor conversavam antes destas reuniões, bem como os demais gerentes comerciais de outras agências; 18) normalmente o depoente trabalhava das 7h30/7h45 as 19h00/19h30, no máximo até 21h00; 19) em outubro e novembro de 2007 trabalharam em todos os sábados e domingos para atender a folha de pagamento da prefeitura de Curitiba; 20) fora isso, as vezes havia eventos e reuniões, cerca de duas ou três vezes no ano, em finais de semana; Reperguntas da parte autora: 21) o autor participava dos eventos mencionados no item 20; 22) o horário dos eventos e do labor em sábados era o dia inteiro, o horário comercial; 23) as teleconferências eram controladas pelo gerente regional; 24) a produtividade dos gerentes comerciais oscilava constantemente; 25) a agência do depoente era considerada de médio porte, tendo de 4 a 5 gerentes comerciais na área comercial; 26) acredita que a agência Curitiba Centro era do mesmo porte da agência do depoente, não tendo certeza; 27) a agência do autor era do mesmo porte da agência do depoente; 28) o gerente comercial e o gerente de atendimento tem uma senha para desativar o alarme da agência; 29) o controle da jornada se dava por login e logof do sistema; Reperguntas da parte passiva: 30) quem cobrava as metas dos gerentes de negócios era o gerente comercial; 31) possuem a chave da agência o gerente comercial, o gerente de atendimento e alguns coordenadores, acreditando que seja adotado o mesmo padrão em todas as agências. Nada mais.

Terceira testemunha do autor: Edson Egg Borges Resende, [...] Advertida e compromissada. Depoimento: ‘1) trabalhou para o réu de 2004 a 2010, como gerente de financiamentos; 2) trabalhou diretamente com o autor na regional, entre 2005 e 2008; 3) havia em torno de 20 pessoas trabalhando na regional na época; 4) o autor era gerente de segmento de pessoa jurídica, dando basicamente suporte técnico aos gerentes de pessoa jurídica das agências, na parte de treinamento, orientação sobre produtos; 5) os gerentes de pessoa jurídica das agências se reportavam ao gerente da própria agência e ao autor, como coordenador destes; 6) trabalhou também com o paradigma Albari, que era coordenador na parte de instituições e governos; 7) acredita que o trabalho deste paradigma tinha uma semelhança com o trabalho do autor nas visitas de pessoas jurídicas; 8) não sabe precisar se havia diferenças entre o trabalho de ambos; Reperguntas da parte autora: 9) os gerentes de negócios das agências resolviam questões administrativas como férias e faltas na própria agência, não sabendo dizer com que pessoa; 10) em sua função o autor, não poderia contratar, dispensar ou dar promoções; 11) o autor não poderia liberar valores; 12) dentro da superintendência regional o autor não contava com subordinados; 13) o depoente trabalhava normalmente das 8h00 as 19h30, estendendo até as 20h30 em dias de pico; 14) geralmente o autor chegava antes do depoente e saía depois; 15) geralmente o intervalo para refeição era em torno de 30 minutos na regional; 16) não havia registro de ponto, havendo controle pela entrada e saída no sistema; Reperguntas da parte passiva: 17) o login era feito com uma senha; 18) o depoente atuava no segmento de financiamentos de máquinas, equipamentos e agronegócios; 19) o depoente fazia visitas e viajava para o interior do Paraná; 20) o autor também viajava pelo o Paraná; 21) não sabe precisar, mas acredita que o autor atendia agências em um raio de 150/200 km, visitando tanto agência quanto clientes; 22) acredita que o autor participava de reuniões com os gerentes das agências para tratar de concessão de crédito, dando suporte técnico; 23) o autor viajava 3 ou 4 dias por mês, no máximo, assim como o depoente; 24) o depoente não realizava visitas com o autor. Nada mais.

Primeira testemunha do réu: Débora Letícia Soares Carraro [...] Advertida e compromissada. Depoimento: ‘1) trabalha no réu desde 2004, atualmente como gerente de atendimento; 2) trabalhou diretamente com o autor na agência Alto da XV, desde meados de 2008 até o seu desligamento do réu; 3) na época a depoente já era gerente de atendimento e o autor gerente geral da agência; 4) em sua função, o autor cuidava tanto da parte comercial como da parte de atendimento, sendo a depoente subordinada a ele ; 5) o autor chegava bem cedo, por volta de 7h30, e quando a depoente saía, as 18h00, o autor ainda permanecia na agência; 6) depoente e autor possuíam as chaves da agência; 7) o autor tinha uma hora de intervalo; 8) inquirida se ocorria de retornar antes ao trabalho, a depoente disse que não o controlava; 9) os funcionários escolhem se querem tirar 20 ou 30 dias de férias; 10) antes de vir para a agência Alto da XV, o autor trabalhava na regional cuidando dos gerentes de pessoa jurídica das agências, ou seja, orientando, apoiando e ensinando tais gerentes; 11) o paradigma Décio era gerente de outra agência, Agência Curitiba; 12) o autor e o paradigma Décio tinham o mesmo cargo; 13) a diferença entre o trabalho de ambos era apenas o tamanho da agência que gerenciavam, sendo que a agência Curitiba era maior que a Alto da XV; Reperguntas da parte passiva: 14) a agência Alto da XV tinha 8 ou 9 funcionários, não sabendo quantos haviam na agência Curitiba; 15) o autor tinha senha do alarme, assim como a depoente como o coordenador de atendimento; 16) a hierarquia da agência era: gerente geral, gerente de atendimento, gerente de pessoa jurídica, gerente de pessoa física, coordenadores e caixas; 17) as agências do réu são classificados por porte, sendo que a agência Alto da XV era porte C e a agência Curitiba porte A; 18) havia comitê de crédito na regional e não na agência; 19) o gerente geral poderia vetar a aprovação de crédito aprovada em comitê ; 20) a liberação de crédito era aprovada por comitê, sendo que a depoente era quem operacionalizava a liberação, reiterando que o gerente geral poderia vetar; 21) o autor assinava contratos pelo banco sempre em conjunto com a depoente ; 22) havia funcionários na agência que não poderiam assinar tais contratos; 23) o autor tinha assinatura autorizada por procuração; 24) os outros funcionários da agência não tinha tal procuração; 25) o autor distribuía e cobrava os trabalhos da área comercial da agência; 26) o autor também cobrava serviços da depoente; Reperguntas da parte autora: 27) exemplifica a situação do item 26 com a cobrança de metas e de resultados da avaliação da agência; 28) nessa cobrança o autor dizia como fazer, como comercializar os produtos; 29) a depoente também era subordinada ao senhor Saraiva, gerente regional de atendimento, tratando com este questões como férias e ausências; 30) os caixas tratavam de questões de férias e ausências com a depoente, a quem eram subordinados; 31) os gerentes de pessoa jurídica decidiam estas questões com o gerente geral; 32) não sabe se como gerente de segmento o autor poderia advertir os gerentes de negócios das agências; 33) os gerentes de negócios se reportavam na agência ao gerente geral e também tinham um gerente regional de pessoa jurídica; 34) a superintendência regional define as metas de atendimento das agências e repassava para estas; 35) a agência Alto da XV possuía cerca de 3000 contas ativas; 36) os poderes conferidos ao autor na procuração antes mencionada eram de assinar contratos de crédito imobiliário e outros; 37) a procuração ficava no cofre, na regional e no cartório; 38) não sabe quantas contas há na agência Curitiba; 39) o autor não assinava documentos sozinho; 40) quem cobrava as metas do autor era o superintendente, nunca tendo presenciado tal situação; 41) não sabe se havia reuniões aos sábados. Nada mais.

Segunda testemunha do réu: José Augusto do Prado [...] Advertida e compromissada. Depoimento: ‘1) trabalha no réu desde março de 2001, atualmente como consultor de riscos; 2) nunca trabalhou no mesmo ambiente físico que o autor; 3) o depoente atua na superintendência regional desde dezembro de 2010; 4) na época do autor, o depoente foi gerente geral nas agências Campo Mourão e XV de Novembro (Curitiba); 5) na regional o autor era gerente comercial pessoa jurídica, funcionando como um suporte para os gerentes pessoa jurídica, apoiando em visitas, defesa de crédito, formação de gerentes; Reperguntas da parte passiva: 6) o autor não tinha como função ministrar treinamentos; 7) gerente de pessoa jurídica antes era chamado de pymes e agora de business; 8) o paradigma Albari era responsável pelo segmento de governo e instituições; 9) as metas já vem fixadas pela superintendência e pela matriz; 10) o autor fazia viagens, não sabendo com que frequência; 11) na regional havia outro empregado na mesma função do autor no segmento pessoa física; 12) o autor visitava clientes na região de Curitiba e também fora de Curitiba; 13) a agência Curitiba é de porte A e a agência Alto da XV é de porte C; 14) a diferença de porte de agência decorre de uma classificação do banco que decorre do volume de negócios, sendo a de porte maior a classificação A; 15) o horário dos gerentes é controlado pelo ponto eletrônico, mas o gerente geral não se submete a ele; Reperguntas da parte autora: 16) o gerente geral tem uma jornada contratual de 8 horas; 17) como gerente geral as atividades do autor eram atendimento em geral, visitas a clientes, apoio aos gerentes, controle de produções, reuniões; 18) na regional, o autor não atendia instituições governamentais; 19) não presenciou o dia a dia do autor como gerente de segmento, mas sabe das atividades inerentes ao cargo pela própria descrição das funções; 20) os gerentes de negócios das agências são subordinados ao gerente geral da agência e não ao gerente de segmento. Nada mais.

Diante disso e dos documentos acostados aos autos, extrai-se que, no período imprescrito até 31/12/2007, o autor ocupava o cargo de gerente de segmento business/gerente comercial pessoa jurídica na superintendência regional, tendo como atribuições coordenar os gerentes de pessoa jurídica das agências e dar suporte técnico na parte de visitas, treinamentos, concessão de créditos e orientações sobre produtos. Embora exercesse tarefas que lhe outorgassem parte da responsabilidade pela condução do empreendimento, com efetiva ascendência hierárquica sobre os gerentes comercias das agências, nota-se que na regional havia também o gerente de segmento pessoa física, o gerente de segmento de financiamentos de máquinas, equipamentos e agronegócios, o gerente de segmento de atendimento e o gerente de segmento instituições e governos, sendo relevante que se observe que o dispositivo legal em discussão se encontra centrado na pessoa que efetivamente gerencia o estabelecimento, ou chefia a filial, o que logicamente não é o caso, que sob denominação ‘gerente de segmento’, concorre com os demais gerentes de segmento, não estando abrigado, portanto, à exceção legal.

Quanto ao perído posterior a 01/01/2008, conclui-se que o autor passou a ocupar o cargo de gerente comercial da agência do Alto da XV, havendo também o cargo de gerente de atendimento no mesmo patamar hierárquico (note-se que a testemunha Débora, gerente de atendimento na mesma agência em que o autor trabalhava, apesar de ter afirmado que era a este subordinada, disse também que tratava de questões quanto a férias e ausências com o senhor Saraiva, gerente regional de atendimento, donde se extrai que era efetivamente subordinada a este e não aquele. A testemunha José Augusto, por sua vez, não laborava no mesmo ambiente com o autor. Prevalece, portanto, o depoimento das demais testemunhas ouvidas nos autos). Assim, embora tivesse efetiva ascendência hierárquica sobre os demais da área comercial, com poderes de fiscalização e supervisão dos serviços e faculdade de eventual imposição de penalidades disciplinares, do mesmo modo que ocorreu no período anterior a 2008, concorria com outro gerente na condução do empreendimento, não estando abrigado à exceção legal.

Assim, não prevalece o argumento do réu no sentido de que o autor estava enquadrado no art. 62, II, da CLT.

Quanto ao trabalho nas funções previstas no §2º, do art. 224 da CLT, por sua vez, constitui condição excepcional, e como tal demanda prova de parte de quem alega (art. 818, CLT), incumbindo ao réu, assim, a prova a respeito. De outro lado, no exame da matéria, não basta o preenchimento de requisitos objetivos, impondo-se prova do exercício das funções que denunciem efetivo exercício de funções diferenciadas, de chefia ou confiança. Nesse sentido, a orientação da Súmula 102, inciso I, do E. TST, seguida por este Colegiado.

O simples recebimento de ‘adicional de função’ pelo trabalhador, conforme consta das fichas financeiras (cf. fl. 316) não constitui fator decisivo para o afastamento da condenação como "extras" da sétima e oitava horas laboradas. A constatação leva apenas ao preenchimento de um dos requisitos necessários, qual seja, o objetivo. Portanto, somente este não basta à caracterização do cargo de confiança alegado, que exige a presença do pressuposto subjetivo representado pela real fidúcia depositada no empregado.

Em relação ao pressuposto subjetivo, é imperioso concluir que a prova é desfavorável ao reclamante, pois as funções por ele exercidas traduzem fidúcia especial a ensejar a caracterização do exercício do cargo de confiança bancário, tanto no período em que exercia o cargo de gerente de segmento quanto na época em que passou a ocupar o cargo de gerente comercial.

A prova oral produzida demonstrou que, no desempenho de sua função, o reclamante executava atividades além daquelas próprias de atividade técnica bancária ordinária, havendo fidúcia diferenciada, conforme acima demonstrado, restando improcedente o pedido para que seja enquadrado no caput do art. 224 da CLT.

Ante o exposto, nada a reformar". (sem grifos no original)

O Regional concluiu que a tese do reclamado quanto ao enquadramento do reclamante na exceção do artigo 62, II, da CLT, não restou comprovada, porque não há nos autos indício de que o reclamante era a autoridade máxima dentro da agência. Assim, resta inaplicável ao caso a exceção prevista no artigo 62, II, da CLT, ao qual não se divisa violação, tampouco se cogita de contrariedade à segunda parte da Súmula 287 do TST, segundo a qual "Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT".

Os arestos transcritos ao cotejo de teses não espelham a mesma realidade descrita no acórdão recorrido, acima delineada, circunstância que os tornam inespecíficos, nos termos da Súmula 296, I, do TST.

Não conheço.

3 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR

O reclamado alega que na situação dos autos deve ser aplicado o divisor 220 (duzentos e vinte), ao argumento de que ficou reconhecido o enquadramento do reclamante no § 2º do artigo 224 da CLT, com jornada de 8 horas diárias. Aponta violação dos artigos 5º, II, da Constituição da República e 64, caput , da CLT, contrariedade à Súmula 124 do TST e divergência jurisprudencial.

Com razão.

O Regional adotou os seguintes fundamentos sobre o tema (fls. 332/333):

"Assim, o divisor a ser aplicado aos bancários sujeitos à jornada de oito horas (caso do autor) é 200, nos termos da Súmula 124 do E. TST, tendo em vista que a previsão coletiva que estabelece o direito do trabalhador aos reflexos das horas extras, inclusive sobre o sábado, já se mostra suficiente para o cálculo das horas extras com a utilização do divisor referido".

O Regional determinou a aplicação do divisor 200 para o cálculo das horas extras.

O artigo 64, caput , da CLT, dispõe que "o salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração" .

A SbDI-1 desta Corte, no julgamento do IRR 849-83.2013.5.03.0138, em sessão realizada em 21/11/2016, fixou entendimento de que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras dos bancários, independentemente da natureza jurídica do sábado (se dia útil não trabalhado ou se descanso semanal remunerado), é definido com base na regra prevista no artigo 64 da CLT e na Súmula 124, I, do TST, sendo 180 e 220 para a jornada diária de seis e oito horas, respectivamente.

Desse modo, em razão do citado precedente e da fundamentação adotada pelo Regional no sentido de determinar a aplicação do divisor 200, tendo em vista o cumprimento da jornada de oito horas de trabalho diário pelo reclamante, a decisão regional viola o artigo 64, caput , da CLT.

Conheço o recurso de revista por violação do artigo 64, caput , da CLT.

4 – INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL

O reclamado argumenta que, ao contrário do entendimento adotado pelo Regional, na hipótese de não ser concedido o intervalo para repouso e alimentação, o empregador somente deve ser responsabilizado a remunerar o período não usufruído. Aponta violação do artigo 71, § 4º, da CLT.

Sem razão.

O Regional adotou os seguintes fundamentos sobre o tema (fls. 334/336):

"O § 4º do art. 71 da CLT estabelece que quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, o período correspondente será remunerado com acréscimo de, no mínimo, 50%. Assim, no entendimento deste Relator, se o empregador não conceder a integralidade do intervalo será devida 1 hora extra; porém, na hipótese de haver supressão parcial do intervalo devido, tem-se que o pagamento da hora extra também deverá ser proporcional ao tempo não usufruído.

Este também era o entendimento desta E. Turma, o qual, todavia, foi recentemente alterado, vencido este Relator, passando-se a entender que mesmo na hipótese de violação parcial é devido o pagamento integral do intervalo, seguindo a jurisprudência do E. Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria, nos termos da recém editada Súmula 437:

(...)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do réu e dou parcial provimento ao recurso do autor para condenar o réu ao pagamento, como extra, de uma hora decorrente da supressão parcial do intervalo intrajornada, observados os demais parâmetros fixados na origem". (sem grifos no original)

A decisão regional está em consonância com o entendimento do TST, consubstanciado na Súmula 437, I, segundo a qual "Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

Incidência da Súmula 333 do TST.

Não conheço.

b) Mérito

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR

Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 64, caput , da CLT, dou-lhe provimento para determinar a aplicação do divisor 220 no cálculo das horas extras, considerando que a jornada do reclamante de oito horas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do recurso do reclamante, quanto ao tema "COMISSÕES. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO", por violação do artigo 457, § 1º, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar o reclamado no pagamento de diferenças de gratificação de função e reflexos, em decorrência da natureza salarial das comissões auferidas no curso do contrato de trabalho. Mantido o valor da condenação; e , II – conhecer do recurso de revista do reclamado, apenas quanto ao tema "BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR", por violação do artigo 64, caput , da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a aplicação do divisor 220 no cálculo das horas extras, considerando a jornada do reclamante de oito horas.

Brasília, 18 de dezembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Ministro Relator