A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMARPJ/gcl/er

AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. ART. 896-A, II, DA CLT.

Em razão da diretriz fixada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST, impõe-se o provimento do agravo para melhor análise do agravo de instrumento.

Agravo conhecido e provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS 7ª E 8ª HORAS EXTRAORDINÁRIAS. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST.

A fim de afastar a contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST , dá-se provimento ao agravo de instrumento para o processamento do recurso de revista.

Agravo de instrumento conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIA. CARGO DE TESOUREIRO EXECUTIVO. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS 7ª E 8ª HORAS EXTRAORDINÁRIAS. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST.

1. O Tribunal Regional do Trabalho, na análise do acervo probatório, concluiu que a autora, no exercício de função de tesoureira executiva, não se enquadrava na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT. Condenou a demandada ao pagamento das 7ª e 8ª horas extras, sem a compensação dos valores relativos à gratificação de função paga, nos termos da Súmula nº 109 do TST.

2. O entendimento pacífico nesta Corte Superior, nos termos da OJT nº 70 da SbDI-1, é no sentido de que, nos casos em que ineficaz a opção do empregado pela jornada diária de oito horas no exercício de função comissionada, é aplicável, ao empregado da Caixa Econômica Federal – CEF, a compensação dos valores relativos à gratificação de função paga e os valores referentes às 7ª e 8ª horas extraordinárias deferidas.

3. Na hipótese, fixado que a autora não exercia, de fato, função de confiança, a ausência de opção do empregado pela jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão não afasta a aplicação da referida orientação Precedentes da SbDI-1/TST.

Recurso de revista conhecido e provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-837-89.2017.5.11.0014 (convertido de Agravo de Instrumento de mesmo número), em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e é Recorrida FRANCINELY DA SILVA TRINDADE .

Trata-se de agravo interposto pela ré contra decisão monocrática do Relator que negou seguimento ao agravo de instrumento.

Contraminuta apresentada pela autora às fls. 798-800.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, pertinentes à tempestividade e à regularidade de representação, CONHEÇO do agravo.

2. MÉRITO

O Relator negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pela ré, em decisão assim fundamentada:

Contudo, a despeito da argumentação apresentada, infere-se, das razões deduzidas neste agravo, que o recurso de revista realmente não enseja admissibilidade, pois a parte agravante não logrou comprovar eventual equívoco na decisão atacada. Dessa forma, os óbices processuais indicados por ocasião da prolação do juízo de prelibação persistem e são suficientes a macular a transcendência da causa.

Com efeito, o recurso de revista não se enquadra nos critérios disciplinados no art. 896-A, § 1º, da CLT, de modo a justificar a atuação desta Corte Superior. Isso porque as questões veiculadas no apelo não são novas e, portanto, não ensejam a fixação de tese jurídica e uniformização de jurisprudência (transcendência jurídica), bem como não atritam com a jurisprudência sumulada do TST ou do STF (transcendência política), nem evidenciam controvérsia que envolva valores elevados (transcendência econômica) ou ofensa a direito social assegurado na Constituição da República de 1988 (transcendência social).

Na ausência de temática que extrapole os interesses meramente subjetivos da demanda, forçoso reconhecer que a causa não oferece transcendência em nenhum dos seus aspectos.

A ré sustenta a existência da transcendência política da causa no tocante à compensação dos valores deferidos a título de horas extras com os valores pagos pela gratificação de função.

Razão assiste à agravante.

Melhor analisando, verifica-se que o indeferimento da compensação postulada pela ré contraria a OJT nº 70 da SbDI-1 do TST, motivo pelo qual reconheço a transcendência política da matéria .

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo para afastar o óbice indicado na decisão agravada e prosseguir no exame do agravo de instrumento.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, CONHEÇO do agravo.

2. MÉRITO

O Juízo de admissibilidade do Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, quanto à compensação das horas extras com a gratificação de função, adotando, na fração de interesse, a seguinte fundamentação, verbis :

Sustenta que o v. acórdão ignorou que a disposição da OJT 70 da SBDI-I do C. TST é específica ao caso dos bancários da CAIXA além de ser cronologicamente posterior a edição da Súmula 109 daquela mesma Corte. Afirma que a Súmula n. 109 do TST é destinada aos bancários dos bancos privados, nos quais não haja plano de cargos e salários devidamente aprovado.

Alega que mesmo tendo afastado o enquadramento da parte reclamante no art. 224, §2º, da CLT, o Regional não aplicou a OJ 70 do TST, muito embora haja opção da jornada devidamente juntada aos autos e exista plano de cargos e salários da reclamada a remuneração para jornada de 06 e 08 horas, tanto é que a referida OJ é especifica para bancários da Caixa.

Afirma que o próprio recorrido livre e espontaneamente optou por exercer a função de 8 horas, evidentemente porque a remuneração era maior do que a de 6 horas.

Assevera que nos termos da OJT 70 da SBDI-1 do C. TST, quando ausente a fidúcia a adesão à jornada de oito horas é ineficaz, o que importa no retorno à jornada de seis horas.

Alega que sendo nula a adesão à jornada de oito horas, as partes retornam ao status quo ante.

Diz que sendo nula a norma que estabelece a jornada de oito horas para empregado bancário, que não exerce cargo em comissão, a consequência de tal declaração é o retorno da situação ao status quo, com os consectários relativos ao período em que vigente o vício.

Segue arguindo que enquanto a SBDI-I do C. TST entende ser perfeitamente aplicável a OJT 70 daquela mesma Subseção e a compensação das horas extras com o adicional de função gratificada, ao mesmo tempo em que afasta a aplicação da súmula 109 do C. TST, o Regional Amazonense entende que o adicional de função gratificada apenas remunerou a maior responsabilidade do cargo, contraditoriamente após ter afastado a própria maior responsabilidade do cargo,

Ressalta que a remuneração a ser aplicada como base de cálculo das horas extras é aquela aplicável a uma jornada de 6 horas, pois se a opção pela jornada de 8 horas é inválida, é tambem inválida a permanência da gratificação de 8 horas, na medida em que a parte reclamante irá laborar 6 horas, pela clara inteligência do art. 182 do CC com restituição ao estado anterior, paa se evitar enriquecimento sem causa (art. 844 do CC e o ataque a Teoria do Conglobamento.

Consta no v. acórdão (id. 006755f):

"(...)

Das horas extras.

Busca a reclamada a reforma da sentença para que seja deferido o pedido de pagamento da 7ª e 8ª horas como extras, uma vez que a função de tesoureiro executivo exercida exige atribuições meramente técnicas, desprovidas de fidúcia especial, motivo porquanto não pode ser incluída no art. 224, §2º da CLT, mas sim no caputdo referido artigo.

Analiso.

O juízo de primeiro grau, em sentença, entendeu pelo enquadramento da autora, ocupante do cargo de "tesoureiro executivo", na exceção do art. 224, §2º, da CLT, configurando o exercício de cargo de confiança que enseja a submissão à jornada de 8h diárias, motivo pelo qual julgou improcedente o pedido de horas extras.

Sobre o assunto, dispõe o art. 224 da CLT:

[...]

Outrossim, a Súmula 102 do C.TST elucida:

[...]

Dessa forma, para que o empregado seja enquadrado na exceção do art. 224, §2º, da CLT, não basta o recebimento de gratificação de função de valor não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, sendo imprescindível a comprovação do exercício de atribuições, no âmbito do estabelecimento, aptas a caracterizar a fidúcia especial, ônus que incumbe à reclamada, por se tratar de fato impeditivo ao direito do autor (art. 373, II, do CPC).

Ressalto, por oportuno, que, para o enquadramento no referido dispositivo, não se exigem amplos poderes de gestão e direção, como no caso do art. 62, II, da CLT, mas apenas que o empregado exerça funções dotadas de fidúcia bancária, com posição de destaque na estrutura da reclamada.

Ultrapassadas tais considerações, entendo, com a devida vênia ao posicionamento do juízo de primeiro grau, que, no caso dos autos, a reclamada não logrou êxito em comprovar o efetivo exercício do cargo de confiança pela reclamante, apesar do pagamento da gratificação exigida no §2º do art. 224 da CLT.

Isso porque, analisando os autos, verifico que a reclamada não produziu nenhuma prova que pudesse corroborar suas alegações, pois, a despeito de ter anexado o normativo interno com a descrição das atribuições da função de tesoureiro executivo, não vislumbro, do referido documento, a outorga da fidúcia especial exigida para o enquadramento da função na exceção do §2º do art. 224 da CLT (Id 984a148 - pág. 94).

Ressalte-se, nesse aspecto, que o fato de a obreira ser responsável pelo controle do numerário na agência e pela guarda da chave e dos segredos do cofre eletrônico não é capaz de configurar o exercício de função dotada de fidúcia especial, quando desacompanhado de outros elementos, como a existência de subordinados, autonomia na gestão das atividades ou a outorga de responsabilidades expressivas.

Vale destacar, ademais, que o C. TST, em situações semelhantes, já decidiu que o tesoureiro executivo/tesoureiro de retaguarda exerce funções meramente técnicas, sendo inválida, portanto, eventual opção do empregado pela jornada de oito horas, senão vejamos:

[...]

Assim, descaracterizado o enquadramento no art. 224, §2º, da CLT, deve ser reconhecido o direito da reclamante à jornada de seis horas, deferindo-se, por consequência, as horas extras pleiteadas.

Não há falar, ainda, na compensação das horas extras ora deferidas com aquelas constantes dos contracheques acostados aos autos, já que estas últimas se referem às horas laboradas após a oitava hora, enquanto a presente demanda versa sobre o pagamento das 7ª e 8ª horas como extras.

Do mesmo modo, também não há como deferir o pedido da reclamada, formulado em contestação, de compensação da gratificação de função com as horas extras deferidas. Isso porque não se trata, no presente caso, de hipótese em que foi oportunizada ao autor a opção por uma gratificação de função vinculada a uma jornada de trabalho específica, o que atrairia a aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST.

De fato, a própria reclamada, em contestação, explica que a partir da implantação do Plano de Funções Gratificadas, em 2010, a função passou a ser enquadrada na exceção do art. 224 da CLT, com jornada de oito horas, sem a possibilidade de opção pela jornada de seis horas quando foi designada para a função de tesoureiro executivo.

Dessa forma, considerando que a OJT nº 70 da SBDI-1 do TST é específica para os casos em que o empregado opta pela jornada de oito horas, o entendimento não pode ser aplicado no presente caso, incidindo, portanto, a regra geral contida na Súmula 109 do C. TST, a qual dispõe que "o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem."

Nesse sentido, já decidiu o C. TST:

[...]

Dessa forma, considerando que a gratificação paga à autora não se destina a remunerar o aumento de horas trabalhadas, mas tão somente a maior responsabilidade da função exercida, indefere-se o pedido de compensação.

Por todo o exposto, afastada a tese acerca do enquadramento no art. 224, caput, da CLT, estará a reclamante inserida na regra geral do caput do artigo supracitado, razão pela qual faz jus ao pagamento das 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras, com adicional de 50%, nos períodos em que exerceu a função de tesoureiro executivo, de 11/2/2014 a 2/2/2016, conforme confessado pela autora em audiência (Id 7324b65 - pág. 1) e comprovado por meio do documento de designação/dispensa de função gratificada, acostado sob o Id aa69b5d, além de reflexos sobre 13º salários, férias + 1/3 e FGTS 8%.

[...]

Consta, ainda, no v. acórdão em embargos de declaração (id. bcf8321):

"(...)

MÉRITO

Alega a reclamada que houve omissão no julgado, argumentando que não houve menção ao termo de designação para a função de tesoureiro, que demonstra que houve opção da autora pela jornada de 8h, sendo aplicável a OJ 70 do TST. Ademais, aduz que houve omissão quanto à base de cálculo e ao pedido de retorno da autora à jornada de 6h, por aplicação da OJT 70 do TST. Requer, ainda, o prequestionamento dos dispositivos violados.

Analiso.

Os Embargos Declaratórios visam, nos estritos termos do art. 897-A da CLT c/c art. 1.022 do CPC/2015, ao saneamento de obscuridade, contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, corrigir erro material e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos dos pronunciamentos judiciais, tendo, ainda, aplicabilidade numas outras e especialíssimas hipóteses consagradas pela jurisprudência, incluindo-se, dentre estas últimas, o prequestionamento. Este, entretanto, consiste, tão somente, em meio de satisfação da necessidade da parte que pretende valer-se de recurso de natureza especial ou extraordinária de obter pronunciamento expresso do órgão judicante acerca da tese jurídica a este submetida.

No presente caso, não se vislumbra a existência de quaisquer das hipóteses acima mencionadas, uma vez que o acórdão embargado contém os fundamentos de fato e de direito que embasaram a reforma da sentença, determinando o pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Ficou expressamente consignado no acórdão o fundamento pelo qual não se aplica a OJT 70 da SBDI-1 TST. Constou do acórdão:

[...]

Como se vê, esta Turma enfrentou os argumentos da reclamada quanto ao ponto embargado, manifestando seu entendimento pela inaplicabilidade da OJT 70 ao presente caso, não havendo que se falar em omissão.

Todas as questões suscitadas em recurso que se mostraram relevantes para firmar o convencimento do colegiado, quanto à manutenção da sentença, foram tratadas no acórdão embargado, inexistindo violação a princípios constitucionais ou falta de análise de alguma matéria ventilada.

Diante do exposto, fica claro que a embargante persegue, in casu, a modificação do teor do julgado, ou seja, na verdade, pretende o reexame de matéria já decidida, sendo o presente instrumento processual impróprio para essa finalidade.

Assim, no caso em exame, não vislumbro a existência de omissões no julgado, uma vez que foram analisadas todas as matérias suscitadas pelas partes, sendo explicitado claramente os fundamentos que embasaram a conclusão do julgado, em conformidade com o disposto no art. 489 do CPC/2015.

Por fim, em consonância com a Súmula 297 do TST e art. 1.025 do CPC/2015, desde já, consideram-se incluídas no acórdão todas as matérias que a embargante suscitou, para fins de prequestionamento.

Dessa forma, os embargos não prosperam.

Em conclusão, conheço dos embargos declaratórios e nego-lhes provimento, para manter inalterada a decisão embargada na forma da fundamentação./mdp

(...)".

A decisão proferida está em consonância com a Súmula 109 do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial (§ 7º do art. 896 da CLT, e Súmula 333 do TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

A ré sustenta que o recurso é viabilizado pela contrariedade à OJT nº 70 da SbDI-1 do TST. Afirma que a " disposição da OJT 70 da SBDI-I do C. TST é específica ao caso dos bancários da CAIXA além de ser cronologicamente posterior a edição da súmula 109 daquela mesma Corte ".

Verifica-se do acórdão regional que a condenação foi mantida sob o fundamento de que " a OJT nº 70 da SbDI-1 do TST é específica para os casos em que o empregado opta pela jornada de oito horas, o entendimento não pode ser aplicado no presente caso, incidindo, portanto, a regra geral contida na Súmula 109 do C. TST".

Na hipótese, tem-se que o agravo de instrumento deve ser provido para melhor exame da questão alusiva à possibilidade de compensação das horas extras com a gratificação de função recebida pela trabalhadora.

Configurada a hipótese prevista na alínea "a" do art. 896 da CLT, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista, no tópico, observados os procedimentos regimentais.

III - RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo, tem representação regular e encontra-se devidamente preparado. Satisfeitos referidos pressupostos de admissibilidade recursal, prossegue-se ao exame do apelo.

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIA. CARGO DE TESOUREIRO EXECUTIVO. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS 7ª E 8ª HORAS EXTRAORDINÁRIAS

A Corte Regional indeferiu a compensação da gratificação de função com as 7ª e 8ª horas, nos seguintes termos:

[...]

Assim, descaracterizado o enquadramento no art. 224, §2º, da CLT, deve ser reconhecido o direito da reclamante à jornada de seis horas, deferindo-se, por consequência, as horas extras pleiteadas.

[...]

Nas razões do recurso de revista, a Caixa Econômica Federal – CEF pugna pela compensação do valor da gratificação de função paga com as 7ª e 8ª horas extraordinárias deferidas. Aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST. Colaciona arestos para o confronto jurisprudencial.

O recurso merece provimento.

Na hipótese, a ré não renova as alegações no sentido que a autora exercia funções de confiança. Desse modo, fixado que a autora não exercia, de fato, função de confiança, a ré foi condenada a pagar à autora a 7ª e a 8ª horas sem a compensação dos valores relativos à gratificação de função paga.

Contudo, diversamente do que entendeu o Tribunal Regional, o entendimento prevalente nesta Corte é no sentido de que os valores devidos pela CEF a título de horas extras, quando ineficaz a adesão à função gratificada, podem ser compensados com os valores pagos a título de gratificação de função. Nesse sentido, a OJT nº 70 da SbDI-1 do TST:

OJ-SDI1T-70. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010)

Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.

Cabe destacar que, embora o Regional tenha fundamentado pela inaplicabilidade da OJT nº 70 à hipótese em apreço por não ter sido oportunizado ao autor a " opção por uma gratificação de função vinculada a uma jornada de trabalho específica ", é firme a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que a ausência de opção pela jornada de oito horas não afasta a aplicabilidade da OJT nº 70 nem atrai a aplicação da Súmula 109 do TST. Nesse sentido, os seguintes precedentes da SbDI-1, ente de uniformização interna corporis do TST:

AGRAVO CONTRA DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CEF. INEFICÁCIA DA OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. CONSEQUÊNCIAS. RETORNO À JORNADA DE SEIS HORAS COM POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO, DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS, DO VALOR DA DIFERENÇA DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. A Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST assegura que, sendo ineficaz a adesão do empregado da Caixa Econômica Federal à jornada de oito horas, "a diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas". Esse verbete, expressamente, determina quais as consequências da ineficácia da adesão do empregado à jornada de oito horas. Entre elas se destaca o retorno à jornada de seis horas, com a possibilidade de que a diferença entre as gratificações de função seja compensada com as horas extras deferidas pelas 7ª e 8ª horas . Isso porque a consequência da ineficácia de sua adesão à jornada de oito horas é o retorno à função anterior, com a jornada diária de seis horas e o recebimento da remuneração correspondente a essa jornada. Logo, uma vez que o empregado retorna à jornada de trabalho anterior, não é possível a percepção de gratificação de função cumulada com o pagamento de horas extras, sob pena de se incorrer em bis in idem e em enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. A situação dos autos é justamente a que foi disciplinada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1, que visou atender à peculiaridade existente no Plano de Cargos em Comissão instituído pela Caixa Econômica Federal, hipótese que não se confunde com a situação preconizada na Súmula nº 109 do TST. Essa súmula trata de casos em que o banco designa o empregado para um cargo de confiança, sem deter fidúcia especial, enquanto que a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST versa sobre um plano de cargos da Caixa, em que se estabeleceu jornada de trabalho de oito horas, sem que o empregado tivesse sido designado para um cargo de confiança, permanecendo, na realidade, no mesmo cargo. Inviável, portanto, a pretensão recursal, devendo ser mantida a dedução deferida. Agravo desprovido. (Ag-E-Ag-ARR-176200-34.2008.5.02.0054, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 24/09/2021).

AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. TESOUREIRO DE RETAGUARDA. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO. DEDUÇÃO DAS DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. DEVIDA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST. AUSÊNCIA DE PROVA DA OPÇÃO PELO EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS. IRRELEVÂNCIA. Não merecem processamento os embargos interpostos sob a vigência da Lei 13.015/2014 quando não preenchidos os pressupostos de admissibilidade do art. 894, II, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-ED-ED-RR-182-78.2015.5.03.0057, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 22/05/2020).

RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DEDUÇÃO DE VALORES. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAS PAGAS. BANCÁRIO NÃO ENQUADRADO NO § 2º DO ARTIGO 224 DA CLT. AUSÊNCIA DE OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. APLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Por inexistir o efetivo exercício do cargo de confiança, bem como pela constatação de que a gratificação percebida pelo obreiro, na hipótese, tem a precípua e real finalidade de remunerar o labor prestado em jornada extraordinária, esta Corte concluiu pela possibilidade de dedução de valores, consoante firmado na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1. A hipótese, todavia, versa sobre situação em que não houve opção do empregado pela jornada de 8 horas prevista no PCS da ré. Esta Subseção, quando do julgamento do processo nº E-ED-ED-RR-14700-85.2008.5.15.0089 (Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 06/03/2015), firmou entendimento de que a ausência de opção do empregado pela jornada de oito horas constante do PCS não afasta a aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-ARR-817-23.2013.5.15.0016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 13/12/2019).

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO FORMAL PELA JORNADA DE OITO HORAS. COMPENSAÇÃO PREVISTA NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1. AUSÊNCIA DE OPÇÃO REAL. PRESCINDIBILIDADE. Discute-se a possibilidade de compensação das horas extras deferidas em razão do reconhecimento da jornada de seis horas à reclamante, por não possuir especial fidúcia a justificar seu enquadramento no artigo 224, § 2º, da CLT, com a diferença entre a gratificação de função percebida. Explicitou-se, no acórdão da Turma, que a alteração da jornada de trabalho de seis para oito horas, por si só, não seria suficiente a autorizar a compensação pretendida, pois, no caso concreto, não foi oferecido à autora a possibilidade de escolha. Assim, a peculiaridade dos autos é a discussão acerca da aplicação da dedução prevista na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST, parte final, em caso de não adesão efetiva e espontânea do empregado, conforme expressamente registrado no acórdão turmário. Esse fato, no entanto, não afasta a aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1. Com efeito, em se tratando de opção formal, prevista em regulamento da empresa, torna-se prescindível a opção real do empregado, bem como não há que se perquirir se essa adesão foi voluntária ou viciada. O verbete jurisprudencial trata justamente da invalidade da opção formal instituída no regulamento da Caixa Econômica Federal e traz, como consequência, a sua ineficácia, com a possibilidade da compensação da diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz ao Plano de Cargos em Comissão da CEF. A situação dos autos é justamente a que foi disciplinada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1, que visou atender à peculiaridade existente no Plano de Cargos em Comissão instituído pela Caixa Econômica Federal, hipótese que não se confunde com a situação preconizada na Súmula nº 109 do TST. Em assemelhada situação jurídica, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Processo n° E-ED-ED-RR-14700-85.2008.5.15.0089, da lavra deste Relator, por maioria de votos, definiu posicionamento de que a ausência de opção material do empregado não afasta a aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte. Decidiu-se ser irrelevante, para sua aplicação, a existência ou não de adesão voluntária, pois a ineficácia da adesão nela prevista refere-se à adesão objetiva prevista em regulamento da Caixa. Assim, em se tratando de uma opção formal, prevista em regulamento da empresa, conforme assinalado pela Turma, deve incidir o teor da parte final da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST. Embargos conhecidos e providos. (...) (TST-E-ED-ARR-191-06.2012.5.15.0059, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016).

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. BANCÁRIO. AGENTE EMPRESARIAL. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE PROVA DA OPÇÃO DO EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO DEVIDA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST. 1. Quanto ao período em que o reclamante trabalhou como "agente empresarial", o Colegiado Turmário manteve a condenação da reclamada ao pagamento das 7ª e 8ª horas laboradas como extras, registrando que não restou comprovado o exercício de atribuições em grau de fidúcia especial. Não obstante, entendeu ser indevida a compensação das diferenças de gratificação de função com as horas extraordinárias, face à ausência de prova da adesão do empregado à jornada de oito horas. 2. No caso dos autos, a teor do acórdão embargado, o empregado, como "agente empresarial", embora tenha praticado jornada de oito horas e percebido gratificação, não exerceu real função de confiança, de modo que, nos moldes da OJT 70/SDI-I/TST, a diferença de gratificação de função recebida poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas. 3. Acresça-se que, à luz da jurisprudência desta Subseção, a ausência de efetiva opção do empregado pela jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão não afasta a aplicação da orientação jurisprudencial mencionada. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-E-ED-ARR- 1473-77.2010.5.09.0007, Relator Ministro : Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais DEJT 07/10/2016).

No caso, portanto, o acórdão do Tribunal Regional, ao indeferir a compensação em comento, mostrou-se dissonante da jurisprudência sedimentada no âmbito desta Corte, restando demonstrada a contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1.

CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST.

2. MÉRITO

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão recorrido, determinar a compensação dos valores relativos à gratificação de função paga e os valores referentes às 7ª e 8ª horas extraordinárias deferidas. Custas inalteradas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do agravo de instrumento; II - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento o recurso de revista; III - conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST , e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão recorrido, determinar a compensação dos valores relativos à gratificação de função paga e os valores referentes às 7ª e 8ª horas extraordinárias deferidas. Inalterado o valor da condenação.

Brasília, 14 de setembro de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR

Ministro Relator