A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMCB /fmc/

AGRAVO DE INSTRUMENTO .

1. PRELIMINAR. COMPETÊNCIA MATERIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. NÃO PROVIMENTO.

No que diz respeito às causas direcionadas às entidades privadas que versam sobre complementação de aposentadoria, como no presente caso, o excelso Supremo Tribunal Federal, em decisão recente proferida no RE-586453, não obstante ter reconhecido a competência material da Justiça Comum, modulou os efeitos da decisão para declarar competente a Justiça do Trabalho para a apreciação de causas da espécie que hajam sido sentenciadas até a data de 20/02/2013, como ocorre na presente hipótese.

Agravo de instrumento a que se nega provimento .

2. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL. DIFERENÇAS. NÃO PROVIMENTO.

Não há falar em violação do artigo 202, § 2º, da Constituição Federal na hipótese em que o reconhecimento às diferenças de complementação de aposentadoria tenha se pautado no próprio Regulamento da empresa, que prevê expressamente a incorporação de todas as parcelas remuneratórias na suplementação de aposentadoria. Agravo de instrumento a que se nega provimento .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-51600-28.2008.5.03.0113 , em que é Agravante TELEMAR NORTE LESTE S/A e são Agravados CARLOS FERNANDES DA COSTA e FUNDAÇÃO ATLÂNTICO DE SEGURIDADE SOCIAL .

Insurge-se a primeira reclamada, por meio de agravo de instrumento, contra decisão proferida pela Vice-Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, que negou seguimento ao seu recurso de revista por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico .

Alega a agravante, em síntese, que o seu apelo merece ser destrancado, porquanto devidamente comprovado o enquadramento da hipótese vertente no artigo 896, "a" e "c", da CLT .

Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista apresentadas (fls. 667/672 – numeração eletrônica).

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Tempestivo (fls. 656 e 658 – numeração eletrônica), com regularidade de representação (fl. 442 – numeração eletrônica) e satisfeito o preparo (fl. 664 – numeração eletrônica), conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

2.1. PRELIMINAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.

A propósito do tema, o egrégio Tribunal Regional assim decidiu:

" Renovam as recorrentes a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho, para julgar ação referente à complementação de aposentadoria, instituída por entidade de previdência privada. Alegam, em síntese, que o plano de previdência complementar, ainda que tenha sido oferecido ao trabalhador à época da vigência de seu contrato de trabalho, não tem natureza trabalhista, possuindo a matéria natureza previdenciária, pelo que requer seja determinada a remessa do feito à justiça comum. Salientam que a adesão do autor foi facultativa, por meio de contrato de adesão, independente do seu contrato de trabalho.

Sem razão.

Em se tratando de condições estabelecidas por meio do contrato de trabalho, e dirigidas contra o empregador e a entidade patrocinada por este, as reclamações sobre complementação de aposentadoria são mesmo da competência da Justiça do Trabalho. Trata-se, no caso, de controvérsia decorrente da relação de trabalho, conforme estabelece o art. 114 da Carta Maior, razão por que a competência desta Justiça especializada inequívoca.

Ainda que se trate de pessoas jurídicas distintas, evidente a interdependência de seus atos na gestão do sistema de previdência privada existente.

Da mesma forma, a não obrigatoriedade do empregado de aderir à entidade fechada de previdência privada não afasta a competência material desta Especializada para dizer o direito aplicável ao caso concreto. A obrigação decorrente do contrato de trabalho não é o único fator a definir a competência desta Justiça, mas toda controvérsia que provém dele, independente de ser obrigação ou faculdade.

A Emenda Constitucional 20/98 (§ 2º art. 202/CF) em nada modificou quanto à competência definida pelo art. 114/CF, mas apenas definiu que os benefícios decorrentes de plano de previdência privada ou complementar não se confundem com os benefícios do contrato de trabalho. Isto não significa dizer que aqueles primeiros não tenham origem no contrato de trabalho. Mesmo ocorrendo no caso a migração dos planos, com o "multipatrocínio", o fato é que o não pagamento das verbas em tempo hábil teve, direta ou indiretamente, inegável repercussão nas verbas de complementação de aposentadoria, o que não pode ser em momento algum desconsiderado.

A questão da competência da Justiça do Trabalho tem sido assim decidida no TST, pela Subseção I, Especializada em Dissídios Individuais da Alta Corte Trabalhista:

"JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA MATERIAL. CONTRIBUIÇÃO SOBRE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. A Justiça do Trabalho é competente para dirimir a controvérsia, porque a causa remota do pedido de pagamento de complementação de aposentadoria o contrato de trabalho. Ainda que se trate de obrigação de natureza previdenciária, formalmente devida por entidade de previdência privada, não se pode deixar de reconhecer que o ex-empregador se obrigou mediante o contrato de trabalho a complementar, por interposta pessoa, os proventos de aposentadoria" - ERR/474.477/98, em 16.02.2004.

No mesmo sentido é a recentíssima ementa a seguir transcrita:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RECURSO DESFUNDAMENTADO. Na ausência de indicação expressa e direta de ofensa legal ou constitucional, nos termos da OJ 115/SBDI-1/TST, não prospera o recurso de revista (CLT, art. 896). 2. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Tratando-se de parcelas que têm origem no contrato de trabalho, competente é a Justiça do Trabalho para processar e julgar o pleito, nos termos do art. 114 da Carta Magna.

3. PRESCRIÇÃO. A teor da Súmula 327/TST, -a pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação-.

4. SENTENÇA -EXTRA PETITA-. Aspectos não prequestionados escapam à jurisdição extraordinária (Súmula 297/TST).

5. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Calcado na situação instrutória dos autos (Súmula 126/TST) e interposto à deriva dos requisitos do art. 896 da CLT, não prospera o recurso de revista. 6. MULTA DIÁRIA. Sendo a multa deferida em primeiro grau e não havendo insurgência a respeito no recurso ordinário, resta preclusa a matéria. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 117000-31.2009.5.15.0109 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 21/09/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: 30/09/2011 - destaques acrescidos)

Inviável o pedido de sobrestamento do feito, com base no julgamento do Recurso Extraordinário interposto perante o Supremo Tribunal Federal, RE 586.453, em razão da repercussão geral a ele conferida, pois o recurso está pendente de julgamento em razão da vista pedida pelo Ministro Joaquim Barbosa, cujos autos foram remetidos ao seu Gabinete em 09/08/2011, conforme pesquisa realizada no dia 29/09/2011 no sítio do STF.

Impende registrar que não foi determinada a suspensão do julgamento dos processos que versam sobre a matéria

Rejeito a preliminar eriçada. " (fls. 615/618 – numeração eletrônica) (grifou-se)

Inconformada, interpôs a primeira reclamada recurso de revista, ao argumento de que a Justiça do Trabalho não seria competente para processar e julgar questões que tratam de complementação de aposentadoria.

Dessa forma, sustenta que o egrégio Tribunal Regional, ao assim decidir, teria suscitado divergência jurisprudencial e violado o artigo 68 da Lei Complementar nº 109/2001, bem como os artigos 5º, II, 114 e 202, § 2º, da Constituição Federal (fls. 648/651 – numeração eletrônica).

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo , por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico, decidiu denegar-lhe seguimento.

Já na minuta em exame, a ora agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações anteriormente expendidas. Inova ao apontar violação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal (fls. 659/662 – numeração eletrônica).

Sem razão.

Inicialmente, destaco que não será examinado o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, pois trazido apenas nas razões do agravo de instrumento, sendo inadmissível a adução de argumento inovatório nesta fase processual.

No mais, observo que, embora a obrigação tenha natureza previdenciária e seja exigida também de pessoa jurídica distinta daquela com quem o reclamante manteve relação de emprego, o direito perseguido está intimamente relacionado ao contrato de trabalho e neste se ampara como causa de pedir.

Emerge, portanto, a competência da Justiça do Trabalho, por força do artigo 114, I, da Constituição Federal, para julgar as ações decorrentes de planos de previdência privada complementar que envolvam o empregado, o empregador e a entidade privada por este instituída, com a finalidade de complementar a aposentadoria dos seus trabalhadores, tal como no caso em análise.

Nesse sentido é a jurisprudência pacífica desta colenda Corte Superior, como demonstram os seguintes precedentes da SBDI-1:

"(...). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA . A atual Jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de que compete à Justiça do Trabalho, à luz da nova redação dada ao artigo 114 da CF/88 pela EC nº45/2004, a apreciação dos feitos nas hipóteses em que o plano de complementação de aposentadoria resultar do contrato de trabalho. Precedentes da SDI-1. Recurso de Embargos conhecido, por divergência jurisprudencial e, no mérito, desprovido." (E-RR-121941-08.2007.5.08.0006, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT 20/05/2011)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA PETROBRAS SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA . Instituída a complementação de aposentadoria em decorrência do pacto laboral, evidencia-se a competência material da Justiça do Trabalho. Embora se trate de verba de natureza previdenciária, paga por empresa com personalidade jurídica diversa daquela onde trabalhou o empregado, verifica-se que o direito que deu origem à obrigação foi estabelecido somente em razão da existência do contrato de trabalho. Recurso de embargos conhecido e não provido. (...)." (E-ED-RR-251400-81.2008.5.09.0594, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 20/05/2011)

"COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIADA JUSTIÇA DO TRABALHO . Nos termos do art. 114 da Constituição Federal, esta Justiça Especializada é competente para processar e julgar ações que versem sobre complementação de aposentadoria quando o direito postulado decorre da relação de emprego havida entre o reclamante e a empresa instituidora da entidade de previdência privada responsável pelo pagamento do benefício. Precedentes da SDI-I do TST e do STF." (E-ED-RR-83000-19.2006.5.05.0002, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, DEJT 20/05/2011)

Ademais, o pleito de complementação de aposentadoria tem sido tão debatido neste ramo especializado do Poder Judiciário que deu origem às Súmulas de nºs 288, 326 e 327.

Incólumes, pois, o artigo 68 da Lei Complementar nº 109/2001, bem como o artigo 202, § 2º, da Constituição Federal.

Prejudicado, por decorrência, o exame da divergência jurisprudencial trazida para cotejo de teses, em face da incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT.

Não obstante, o excelso Supremo Tribunal Federal, em decisão recente proferida no RE-586453, apesar de ter reconhecido a competência material da Justiça Comum, modulou os efeitos da decisão para declarar competente a Justiça do Trabalho para a apreciação de causas da espécie que hajam sido sentenciadas até a data de 20.02.2013, como ocorre na presente hipótese.

Por fim, a inexistência de ofensa direta e literal ao artigo 5º, II, da Constituição Federal , é perceptível de plano, pois o princípio da legalidade nele insculpido mostra-se como norma geral do ordenamento jurídico pátrio, sendo necessária a análise da ocorrência de violação de norma infraconstitucional para que se reconheça, somente de maneira indireta ou reflexa, afronta ao seu texto. Nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 636 do Supremo Tribunal Federal.

Por ora, nada a prover .

2.2. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA.

No tocante ao tema, o egrégio Tribunal Regional assim decidiu:

" Argumenta a 1ª ré (Telemar) que o benefício em questão é excluído do contrato de trabalho, pelo que resta indevida a complementação perseguida pelo recorrido. Acrescenta que eventual recebimento de verbas salariais no período subsequente a dezembro de 2000, não geraria os reflexos pretendidos. Por fim, alega que o autor não informou na inicial se continuou contribuído para o plano ou se recebeu sua cota-parte de contribuição.

A 2ª ré argumenta que o prazo fixado para incorporação das diferenças na folha de pagamento, no caso 48 h após o trânsito em julgado, não seria suficiente. Questiona quem arcará com juros e correção da recomposição matemática. Argumenta que a determinação de haver recomposição da reserva matemática não pode ser à recorrente imputada, em razão do disposto no art. 202 e 195, §5º, da Constituição da República.

Razão não lhes assiste.

O deferimento de horas extras ao autor, nos autos do processo nº 00224-2007-109-03-00-5-RO, tem por consequência a geração de diferenças nas parcelas a ele devidas a título de complementação de aposentadoria.

Tendo o recorrido se filiado ao plano de previdência complementar criado e gerido pelas rés, com sua aposentadoria, passou a receber o benefício mensalmente. Ocorre que a sonegação do pagamento de horas extras no curso do seu contrato de trabalho acabou por reduzir o valor do benefício, tendo em vista que, indubitavelmente, a parcela compõe o salário-de-participação, senão vejamos:

"Do Salário-participação

Art. 19 - O Salário-de-Participação é a base de incidência dos percentuais de cálculo das contribuições do Participante ao Plano em conformidade com as seguintes condições:

I- para o Participante Ativo Vinculado, corresponde ao total das parcelas salariais, de caráter remuneratório, que lhe forem pagas no mês pela Patrocinadora ;" (destaquei o original de fl. 102)

Portanto, não paira dúvida quanto ao direito do autor em auferir maior valor a título de complementação de aposentadoria, em razão do deferimento de horas extras e seus reflexos nos repousos semanais remunerados, férias usufruídas e gratificações natalinas, parcelas cuja natureza é nitidamente salarial, o que não lhe foi creditado à época em razão do inadimplemento de sua então empregadora, ora 1ª acionada.

É indiscutível o recebimento do benefício mensalmente, nos termos dos demonstrativos de pagamentos de fls. 54/95, sendo totalmente inócuas as informações acerca da continuidade das contribuições ou recebimento da sua cota-parte, o que foi suscitado nas razões recursais da 1ª ré (Telemar). Demais disso, tal informação poderia ser perfeitamente buscada junto à sua litisconsorte, dada a relação de proximidade que possuem entre si, como ainda se verá em tópico próprio.

O prazo concedido à 2ª ré para incluir o pagamento em folha, no caso de 48 h, após o trânsito em julgado, não se mostra ínfimo como se sustenta, especialmente se pensarmos que tal pagamento deveria ter sido concretizado desde a implementação do benefício, em agosto de 2006, segundo alegou a própria recorrente (fl. 208). Demais disso, o trânsito em julgado, como cediço, é, de certa forma, previamente do conhecimento das acionadas, pois ocorrerá cedo ou tarde, de acordo com as estratégias processuais articuladas pelas próprias recorrentes.

Se não houve prévio custeio para pagamento do benefício nos moldes devidos, isto se deveu à própria omissão das acionadas, pois deveria a 1ª ré ter aportado os valores corretos (cota-parte de ambos), cabendo à 2ª ré o cálculo e pagamento do benefício, o que não se verificou por culpa exclusiva das demandadas.

Por conseguinte, não se divisa ofensa aos arts. 195 e 202 da Constituição da República, nem tampouco o disposto no art. 7º da Lei Complementar nº 109/2001.

Não há falar na ausência de correção monetária e juros em relação ao custeio, pois os valores não serão recolhidos em valores históricos, as parcelas serão atualizadas na forma legal.

Em verdade, necessário esclarecer às rés que o custeio deveria ser suportado integralmente por elas, no entendimento deste Relator, em razão da omissão quanto ao correto cálculo e realização dos aportes em época própria, mas como não há determinação neste sentido no r. decisum , nem há recurso interposto pelo autor , fica mantido o rateio estabelecido, cabendo ao recorrido arcar com sua cota-parte.

Se a suplementação de aposentadoria é paga em virtude do contrato de trabalho mantido com a primeira ré, patrocinadora do plano de benefícios e ex-empregadora do autor, e com base no salário de participação que, como visto, corresponde às parcelas salariais pagas, é evidente que as verbas deferidas judicialmente, a título de parcelas salariais, integram a remuneração e repercutem diretamente no cálculo das suplementações de aposentadoria percebidas, nos termos do regulamento acima mencionado.

Se as referidas parcelas tivessem sido pagas na época própria, tal pagamento resultaria em patamar superior de remuneração, sobre o qual é calculado o benefício previdenciário suplementar e, se não foram consideradas no salário de contribuição, sem sombra de dúvida, também não foram consideradas para efeito de cálculo da suplementação que vem sendo paga ao autor, sendo evidente o prejuízo sofrido, em razão da utilização de base de cálculo menor.

Nega-se provimento. " (fls. 618/621 – numeração eletrônica) (grifou-se)

Inconformada, interpôs a primeira reclamada recurso de revista, ao argumento de que a complementação de aposentadoria de previdência privada seria benefício excluído do contrato de trabalho.

Dessa forma, sustenta que o egrégio Colegiado Regional, ao assim decidir, teria violado o artigo 202, § 2º, da Constituição Federal (fls. 651/652 – numeração eletrônica).

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo , por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico, decidiu denegar-lhe seguimento.

Já na minuta em exame, a ora agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações anteriormente expendidas.

Sem razão.

Extrai-se da leitura do v. acórdão recorrido que o reclamante obteve êxito em outra ação judicial que lhe reconheceu o direito às diferenças de horas extraordinárias, com reflexos nos repousos semanais remunerados, férias usufruídas e gratificações natalinas, postulando, na presente ação, que essas parcelas sejam consideradas no cálculo da complementação de aposentadoria.

Ademais, com fundamento no artigo 19 do Regulamento da primeira reclamada, registrou-se que a complementação de aposentadoria deveria ser auferida com suporte no salário real de benefício do participante, cujo cálculo é baseado no salário de participação que, por sua vez, corresponde à soma de todas as parcelas que compõem a remuneração do empregado .

Assim, considerando a natureza salarial das parcelas deferidas em Juízo, a egrégia Corte Regional concluiu pela inclusão delas no salário de participação, devendo, consequentemente, serem consideradas na formação do salário real de benefício.

Nesse contexto, constata-se que o reconhecimento às diferenças de complementação de aposentadoria foi efetuado com base no Regulamento da Telemar, que contém previsão de incorporação na suplementação de aposentadoria de todas as parcelas remuneratórias.

Por conseguinte, não há falar em violação do artigo 202, § 2º, da Constituição Federal, uma vez que as regras do regime de previdência privada foram devidamente respeitadas .

Destarte, à falta de pressuposto de admissibilidade específico, inviável revela-se o destrancamento do apelo.

Nego provimento ao presente agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 05 de junho de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator