A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMWOC/jb

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL . BANCÁRIO . PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO . OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS . INEFICÁCIA . EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE BUROCRÁTICAS . FUNÇÃO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADA. COMPENSAÇÃO .

Reconhecida a ineficácia da opção pela jornada de oito horas e do pagamento das 7ª e 8ª horas , como extras , aos empregados da CEF, é devida a compensação dos valores pagos a título de gratificação. Inteligência da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST, segunda parte, com a qual guarda consonância a decisão recorrida . Hipótese de incidência da Súmula nº 333 do TST.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO IRREGULAR. PAGAMENTO INTEGRAL DO PERÍODO DO INTERVALO SUPRIMIDO. SÚMULA N° 437, I, DO TST.

Nos termos da Súmula nº 437, I, do TST (ex- OJ nº 307 da SBDI-1), a concessão parcial do intervalo intrajornada confere direito ao recebimento integral, como hora extra, do período mínimo assegurado no art. 71 da CLT . Merece reforma a decisão regional que limita a condenação ao pagamento do lapso efetivamente não usufruído pelo empregado.

Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-3958200-24.2008.5.09.0015 , em que é Agravante e Recorrida CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e Agravada e Recorrente MARLENE EMIKO ONISHI .

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante e deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Caixa Econômica Federal – CEF (acórdão; fls. 656-688 e 706-715) .

Dessa decisão recorreram ambas as partes, mediante recursos de revista, com suporte no art. 896 da CLT.

A reclamada arguiu a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional e insurgiu-se contra os temas: prescrição; horas extras – CEF – Plano de Cargos Comissionados - alteração da jornada reduzida de 6 horas; horas extras – ônus da prova - compensação de jornada – base de cálculo - intervalo intrajornada; comissões a latere ; e contribuições previdenciárias (fls. 718 - 808).

A reclamante, por sua vez, recorreu das matérias: compensação; intervalo intrajornada; horas extras – base de cálculo; e promoções por merecimento (fls. 850-854).

O juízo primeiro de admissibilidade (fls. 858-867) denegou trâmite ao recurso de revista da CEF e admitiu o apelo da reclamante, o qual foi contra-arrazoado (fls. 870-924).

A reclamada, insatisfeita, interpôs agravo de instrumento (fls. 926-1.016), tendo sido apresentadas contraminuta e contrarrazões (fls. 1.028-1.032 e 1.034-1.040) .

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 83, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

1. CONHECIMENTO

Tempestivo, subscrito por advogado habilitado e processado nos próprios autos, CONHEÇO do agravo de instrumento .

2. MÉRITO

2.1. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região negou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, quanto à arguição de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional , nos seguintes termos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Alegação(ões):

- violação ao artigo 5º, XXXV, LIV, LV; 93, IX, da Constituição Federal.

- violação aos artigos 458, do CPC, 832 da CLT.

- divergência jurisprudencial.

Alega a parte que houve, pela Turma, negativa de prestação jurisdicional. Alega que "a primeira negativa ocorreu quando o Regional negou-se a devolver os autos para apreciação do juízo de primeiro grau" e, novamente, "ao negar apreciação da matéria trazida nos embargos opostos ao acórdão que decidiu os Recursos Ordinários".

Consta do acórdão:

"Analisando-se o teor dos embargos de declaração opostos às fls. 365/368, observa-se que a Ré alegou que a decisão padecia dos seguintes vícios: a) omissão/obscuridade na análise da prova, quanto ao fato de a testemunha ter dito que a Autora possuía poderes de um gerente de relacionamento nos dias em que ela desempenhou essa função; b) que houve omissão quanto à remuneração a ser adotada como base de cálculo; c) que houve omissão quanto à valoração de trecho do depoimento da testemunha indicada pela Ré, quanto aos horários de trabalho da Autora e d) que houve omissão quanto à alegação de defesa de que a gratificação semestral não era paga à Autora. Como se nota, a Ré apresentou diversas alegações impertinentes, relativas à valoração de prova, sendo nitidamente equivocado o manejo dos embargos de declaração suscitando tais questões. A teor do disposto no artigo 897-A da CLT e, consoante entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência, os embargos destinam-se a sanar omissão na análise de pedidos, obscuridades ou contradições no julgado, de modo algum se prestando a reanálise da prova. Além do que, o MM. Juízo explicitou na decisão dos embargos os trechos da decisão em que havia se manifestado sobre a base de cálculo das horas extras (fls. 379-v) e indicou o percebimento da Autora da gratificação semestral (fls. 380), de modo que não há como se conceber que tenha havido nulidade por negativa de prestação jurisdicional. O pedido sucessivo da Ré (de que "se admitam como prequestionadas as normas invocadas") é absolutamente inócuo, vez que, a teor do disposto no artigo 515, § 1º, do CPC, Serão (...) objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não não havendo nenhuma necessidade as tenha julgado por inteiro, de que tal seja expressamente postulado pela parte ou de que conste do dispositivo desta decisão, já que norma de aplicação automática. REJEITO."

Consta do acórdão de embargos:

"Quanto ao exercício ou não de função de confiança pela Autora, não há que se cogitar da existência de omissão no Acórdão, tendo em vista os seguintes fundamentos (fls. 519-v): (...) Acrescente-se que a existência de "previsão normativa" a respeito das atribuições de cada cargo é inócua, tendo em vista que o próprio preposto da Ré afirmou não desempenhar todas as atividades previstas para o seu cargo, conforme trecho do depoimento sublinhado às fls. 519 do Acórdão. Registre-se que não houve omissão quanto ao requisito objetivo previsto no artigo 224, § 2º, da CLT, conforme fundamentos que ora destaco: "O mero fato do reclamante receber valor superior a 1/3 ao seu cargo efetivo não é suficiente para caracterizar o enquadramento no artigo 224, § 2º, da CLT (...)" (fls. 521).

(...)

Não há omissão quanto à base de cálculo fixada para as horas extras, tendo em vista o que consta do item 2 da sentença, e tendo em vista a reforma procedida no recurso (quanto à autorização de compensação da diferença de gratificação de função recebida, nos termos da OJ 70 da SDI-1 Transitória do C. TST, e à luz do que foi esclarecido quando da análise dos embargos de declaração da Autora). Quanto ao segundo ponto - reversão da Autora ao cargo efetivo ou "comissionado de seis horas", como consequência da aplicação da OJ 70 da SDI-1 do C. TST - esclareça-se que a pretensão da Ré transcende aos limites da presente lide. O pedido da Autora era de pagamento de horas extras - vencidas e vincendas - restringindo-se a condenação às verbas devidas até a data do ajuizamento da ação. Do mesmo modo como restou fudamentado em relação às verbas vincendas (item "a" de fls. 514-v), a situação futura da empregada, cujo contrato de trabalho ainda está em curso, depende da verificação de circunstâncias incertas, como o efetivo trabalho em jornada extraordinária e o efetivo desempenho de funções de confiança, em relação às quais caberá à empregadora a observância estrita dos dispositivos legais pertinentes, sob pena de se sujeitar à condenação judicial futura (se for o caso).

(...)

O Acórdão não é omisso quanto ao horário de trabalho praticado pela Autora, tendo constado expressamente o entendimento de que "os depoimentos testemunhais colhidos nos autos corroboram os horários médios fixados na sentença. Nesse aspecto, as alegações da Ré (às fls. 443) visando desconstituir as declarações da testemunha Rosana Ferro são absolutamente inócuas, tendo em vista que a testemunha Luiz Bond não presenciava os horários de início dela (testemunha Rosana), não podendo, pois, esse fato ser indicado como motivo para que se confira qualquer descrédito às declarações da testemunha Rosana" (fls. 522-v). Acrescente-se que a existência de divergência entre os horários de saída da testemunha Rosana declarados por ela própria e pela testemunha Luiz Bond é irrelevante, tendo em vista que não é isso o que está em discussão na presente ação (e mesmo porque a testemunha Rosana disse que "normalmente a depoente saía antes da autora" - fls. 333). Além do que, a testemunha Luiz Bond agiu de modo temerário ao ter declinado os horários de início da jornada da testemunha, sem nem sequer presenciá-los (como já constou do Acórdão). Não suficiente, frise-se que a testemunha Luiz Bond disse que trabalhava em média até às 18h30/19h00/19h15, e que a Autora "normalmente" encerrava a jornada no mesmo horário, "sendo que, quando o depoente saía antes, a autora normalmente continuava trabalhando cerca de 10/15 minutos" (item 10 - fls. 334). Assim, as declarações da testemunha ouvida a convite da própria Ré corroboram o horário de saída fixado na sentença. Registre-se, por fim, que a existência de pré-assinalação do período do intervalo intrajornada nos controles de ponto, a teor da previsão contida no artigo 74, § 2º, da CLT, é inócua, tendo em vista o reconhecimento de que ditos controles não correspondiam à realidade (conforme fundamentos de fls. 522), e tendo em vista a confirmação da violação do intervalo pela testemunha Rosana Ferro (única que sabia informar a esse respeito).

(...)

Conforme já constou da decisão embargada: "(...) as normas regulamentares transcritas no recurso da Ré não afastam a integração das horas extras na base de cálculo da licença prêmio e da verba 'conversão de APIP em espécie', porquanto fazem menção expressa de que as 'vantagens pessoais' integram a remuneração do empregado para tais efeitos, devendo as horas extras serem entendidas como tais" (fls. 524). De igual modo, quanto às comissões, constou que: "(...) as normas regulamentares da empresa não têm o condão de afastar a inequívoca natureza salarial das comissões, sendo que, em relação às normas que fixam a base de cálculo da licença-prêmio e da conversão de 'APIP' em espécie, estas consignam que integram a remuneração do empregado as 'vantagens pessoais', devendo as comissões serem entendidas como tal" (fls. 526). Não há que se cogitar da existência de obscuridade na decisão, tendo em vista que está claro o entendimento deste Colegiado de que tanto as horas extras como as comissões devem ser entendidas como vantagens pessoais do empregado, nada havendo a ser acrescentado."

A decisão proferida pelo Colegiado não permite divisar ofensa a dispositivo constitucional ou de lei federal, vez que a pretensão recursal foi regularmente apreciada e fundamentada, havendo manifestação expressa acerca da matéria, não incorrendo, portanto, em negativa de prestação jurisdicional.

Imprescindível ressaltar, aqui, a orientação do TST sobre o tema:

[...] (fls. 858-861).

Nas razões do agravo de instrumento, a CEF renova os argumentos e violações veiculados, bem assim a tentativa de demonstrar divergência pretoriana (fls. 932-942).

A argumentação da agravante, todavia, representa mera resistência contra decisão juridicamente íntegra e fundamentada, porém contrária aos seus interesses. Efetivamente todos os tópicos integrantes dos embargos declaratórios da reclamada (fls. 696-700) foram enfrentados de forma expressa e pormenorizada pelo Tribunal Regional, que, no acórdão de fls. 706-715, reafirmou sua conclusão quanto a não configuração do exercício de cargo de confiança bancária, à compensação das horas extras e respectiva base de cálculo, à jornada efetivamente laborada, bem como ao intervalo intrajornada e aos reflexos de horas extras e comissões, além das vantagens pessoais. Sendo que foram prestados esclarecimentos, na forma da pertinente fundamentação.

Nesse quadro, tem-se que o ofício jurisdicional foi corretamente exercido, apesar do desfecho desfavorável à CEF, o que não se confunde com a recusa ao dever da plena entrega jurisdicional. Cumprindo registrar a observância ao prequestionamento ficto (Súmula nº 297, III, TST) quanto a questões jurídicas invocadas nos declaratórios e eventualmente não apreciadas.

Razões pelas quais inexiste nulidade a declarar, permanecendo intactos os arts. 93, IX, da Constituição Federal, 458 do CPC e 832 da CLT (os demais argumentos são ineficazes, à luz da OJ nº 115 da SBDI-1/TST).

NEGO PROVIMENTO .

2.2. PRESCRIÇÃO. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE SEIS PARA OITO HORAS. ADESÃO AO PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS DA CEF

Relativamente à prescrição, eis o teor do despacho agravado:

PRESCRIÇÃO.

Alegação(ões):

- divergência jurisprudencial.

Pretende a parte recorrente o reconhecimento da prescrição total do pedido da sétima e oitava horas laboradas como extras.

Consta do acórdão:

"A Ré argui a prescrição total do direito da Autora de questionar a implementação da jornada de 8 horas diárias, afirmando que a norma CI GEARU 055/98 - que estabeleceu referida jornada para o cargo comissionado de assistente administrativo - foi instituída em setembro/1998. Invoca o entendimento constante da Súmula 294 do C. TST. Sem razão. O direito do bancário não ocupante de cargo de confiança de receber como extras as horas excedentes da sexta diária é assegurado por preceito de lei (artigo 224, § 2º, da CLT), o que atrai a exceção constante da parte final da súmula referida pela recorrente: Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei."

A decisão está em conformidade com a Súmula 294/TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula 333/TST).

A agravante não logra acessar a via recursal extraordinária.

Com efeito, em se tratando de bancário, o direito à jornada de seis horas encontra respaldo legal (art. 224, caput, da CLT); e o direito à remuneração do serviço extraordinário também está assegurado por preceitos constitucional (art. 7º, XVI, da CF) e de lei ordinária (art. 59, § 1º, da CLT).

Desse modo, conclui-se que a controvérsia foi solucionada em consonância com a parte final da Súmula nº 294 do TST. Nessa linha, observem-se os precedentes a seguir transcritos:

PRESCRIÇÃO. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE SEIS PARA OITO HORAS. ADESÃO AO PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS DA CEF. A jornada especial de seis horas para os bancários e o acréscimo na remuneração do serviço suplementar são direitos assegurados por preceitos de lei e da Constituição da República. Dessarte, a prescrição incidente sobre o pedido de horas extras é parcial, nos termos da parte final da Súmula 294 desta Corte. Recurso de Embargos de que se conhece e a que dá provimento. (E-RR-50540-80.2005.5.04.0021, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DEJT 31/8/2012)

EMBARGOS - HORAS EXTRAS - ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS - OPÇÃO DO EMPREGADO POR JORNADA DE OITO HORAS - PRESCRIÇÃO

Aplica-se a prescrição parcial, pois cuida-se de parcela de trato sucessivo e existe previsão legal para o pagamento de horas extras. Incidência da parte final da Súmula nº 294 do TST. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR-87500-34.2006.5.03.0019, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SDI-1, DEJT 11/12/2009)

Nesse contexto, a hipótese resolve-se pela aplicação do art. 896, § 4º, da CLT, restando superado o único aresto trazido à colação.

NEGO PROVIMENTO .

2.3. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. ALTERAÇÃO DA JORNADA REDUZIDA DE SEIS HORAS. PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA

Nesse aspecto, o juízo primeiro de admissibilidade assim dispôs, verbis :

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula 113 do TST.

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 70 da SDI-1T da SDI-I do TST.

- violação ao artigo 5º, II e XXXVI, da Constituição Federal.

- violação ao artigo 2º, 8º, § único, 71, § 4º, e 224, § 2º, da CLT; 110, 422 e 884 do CC.

- divergência jurisprudencial.

Não se conforma a recorrente com o deferimento de horas extras, alegando que o autor exercia cargo de confiança.

Consta do acórdão:

"Para que se possa considerar o empregado como ocupante de cargo de confiança, para os efeitos do parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, deve exsurgir da relação de emprego uma relevância (técnica ou hierárquica) do seu trabalho que indique que, na organização produtiva, ele detém uma especial confiança do empregador. Há que se tratar de uma confiança peculiar, decorrente das suas atividades, já que a fidúcia comum decorre do próprio contrato de emprego. Não é essa confiança rotineira a que se refere aquele dispositivo legal, pois, assim sendo, bastaria aos bancos pagar a gratificação de 1/3 para que todos os seus empregados deixassem de se submeter à jornada de seis horas. Nesse passo, o percebimento de gratificação não inferior a um terço do salário efetivo, isoladamente, não tem o condão de enquadrar o bancário na exceção do artigo 224, sendo necessária demonstração do efetivo exercício de função de confiança. Nesse sentido a Súmula 102, I, do C. TST, in verbis: I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. .... Assim, em face do princípio da primazia da realidade sobre a forma, no contrato de trabalho, há que prevalecer o modo de realização dos serviços efetivamente prestados, pouco importando o nome que se dê à função ocupada pelo empregado. Com efeito, a simples denominação do cargo não tipifica a previsão legal. É preciso que o empregado coordene a atividade de outros trabalhadores e possa efetivamente determinar a correção do trabalho (fiscalização). No caso dos autos, a prova oral produzida afasta a possibilidade de se enquadrar a Autora como exercente de cargo de confiança, nos termos legais.(...) No que tange à opção da Autora pela jornada de 8 horas por dia, a matéria é de conhecimento desta E. Turma, que teve oportunidade de analisá-la em diversas outras ações ajuizadas em face da Ré. (...) No entender deste Colegiado, tal "opção" implica em renúncia ao direito legal expressamente previsto no artigo 224, caput, da CLT, o que fere o princípio da irrenunciabilidade, que norteia o Direito do Trabalho. Tal disposição do regulamento da empresa viola tal princípio trabalhista e não pode, portanto, amparar a pretensão da reclamada. Considerando o referido princípio norteador do Direito do Trabalho, caem por terra as argumentações da reclamada baseadas na livre manifestação de vontade, ausência de vício de consentimento e ato jurídico perfeito, não servindo de amparo à sua pretensão o artigo 5º, XXXVI, da CF. O mero fato do reclamante receber valor superior a 1/3 ao seu cargo efetivo não é suficiente para caracterizar o enquadramento no artigo 224, § 2º, da CLT, já que este dispositivo textualmente coloca outros requisitos necessários para caracterização do cargo de confiança, os quais, in casu, não restaram comprovados como já destacado anteriormente. Tal entendimento está sedimentado na Súmula nº 102, I, do TST, a qual não traz amparo à pretensão da recorrente. Ante o exposto, entendo devido o pagamento da 7ª e 8ª horas como extras". Desse modo, considerando-se que a "opção" implica renúncia ao direito legal expressamente previsto no artigo 224, , caput da CLT, o que fere o princípio da irrenunciabilidade que norteia o Direito do Trabalho, não prosperam as alegações da Ré, no particular. (...) Adota-se, ainda, o entendimento constante da OJ 70 da SDI-1 Transitória do C. TST, nos seguintes termos: (...) REFORMO PARCIALMENTE para, nos termos da fundamentação, restringir a condenação às excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, como extras, nas datas em que a Autora exerceu a função de gerente de relacionamento, mantendo a condenação como posta, no restante do período, e autorizando a compensação da gratificação de função com as horas extraordinárias deferidas."

Não se vislumbra a violação alegada, pois o Colegiado decidiu em consonância com o princípio do livre convencimento motivado do juiz (artigo 131 do CPC), com base nas provas e circunstâncias constantes dos autos. Conclusão diversa exigiria o reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 126 do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial, visto que tanto a aferição da alegada afronta legal quanto da especificidade dos arestos colacionados na revista, demandaria reapreciação do contexto fático-probatório, vedada em sede extraordinária.

Arestos provenientes de Turma do TST, deste Tribunal ou de órgão não elencado na alínea "a" do art. 896 da CLT são inservíveis ao confronto de teses (CLT, art. 896 e OJ 111/SDI-I/TST).

Além disso, em se tratando de configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, a pretensão revisional esbarra na Súmula 102, I, do C. TST.

Finalmente, contrariamente ao alegado pela parte, a Turma decidiu em conformidade com a OJ-70/SDI-1T/TST, o que obsta o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula 333/TST).

A CEF insiste em defender a legitimidade da alteração da jornada, de 6 para 8 horas, e a inexistência de direito a horas extras. Diz que a reclamante teria aderido espontaneamente ao "Termo de Opção", sem alegar vício de consentimento, e que estaria configurada a fidúcia especial prevista no art. 224, § 2º, da CLT, o qual volta a indicar como vulnerado, juntamente com os arts. 5º, II e XXXVI, da CF, 110 e 422 do Código Civil e 6º, § 1º, da LIDB. Invoca contrariedade à Súmula no 102, II, do TST e transcreve arestos para o cotejo de teses, além de mencionar a Súmula nº 363/TST e o art. 37, II, da CF (fls. 944-986).

A matéria não é nova no âmbito desta Corte Superior, que, em hipóteses similares, posiciona-se no sentido de que a empregadora, quando da regulamentação do específico instituto jurídico trabalhista - na espécie, o do exercício de cargo de confiança e suas repercussões, quanto à duração da jornada -, em termos frontalmente distintos daqueles estabelecidos na legislação vigente (art. 224, § 2°, da CLT), e a pretexto de atribuir aos seus empregados a faculdade de "optar" pela inserção em novo cargo, sujeito a jornada de trabalho diferenciada, imprimiu unilateral e significativa alteração nas condições de trabalho ajustadas, visando a mitigar os encargos decorrentes da jornada de seis horas, assegurada ao trabalhador bancário, pretendendo fazer parecer que é o empregado quem manifesta opção por estas novas condições.

Sucede que a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais e as Turmas deste Tribunal Superior, norteando-se pelo princípio da primazia da realidade, já proclamaram a impossibilidade de se afastar o comando legal, independentemente da nomenclatura atribuída aos novos cargos e a despeito da formalização da opção pelos trabalhadores, a menos que se positivem os requisitos configuradores do cargo de confiança. O que, todavia, não ocorre na hipótese em tela, com destaque para a existência de provas justamente no sentido de as funções exercidas pela reclamante serem "meramente burocráticas - processamento de atividades administrativas e de apoio administrativo - de modo algum podendo ser qualificada como detentora de cargo de confiança" (acórdão; fl. 671).

Este Ministro Relator manifestou-se nessa mesma linha conclusiva, no processo TST-RR-135900-72.2006.5.15.0075, publicado no DEJT de 21/9/2012, ao qual se agregam os seguintes precedentes, verbis :

RECURSO DE REVISTA - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BANCÁRIO - ALTERAÇÃO DA JORNADA LEGAL COM DURAÇÃO REDUZIDA DE SEIS HORAS MEDIANTE IMPLANTAÇÃO DE PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS - VALIDADE DA OPÇÃO FORMALIZADA PELO TRABALHADOR. A previsão inserta no § 2° do art. 224 da CLT assegura ao bancário jornada de trabalho com duração de apenas seis horas. Só excepcionalmente pode o empregado bancário, portanto, estar sujeito à jornada com duração de oito horas, e tais condições, exatamente por serem excepcionais (a exemplo do exercício de funções de chefia, fiscalização, gerência ou equivalentes), dependem de prova, de aferição prática, porque o direito do trabalho rege-se pelo princípio da primazia da realidade. Dessa forma, não é possível reconhecer validade a mera previsão, em norma de hierarquia inferior à legal, de que a simples posse do empregado em determinado cargo, com o pagamento de gratificação, possa afastar seu direito ao cumprimento de jornada especial, mormente em hipótese na qual o preposto da empresa confessa, em juízo, que a reclamante exercia funções eminentemente técnicas. Inteligência da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR-87500-34.2006.5.03.0019, 1ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DEJT de 15/6/2012)

[...] HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS COMISSIONADOS. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS.

Diante da contundente afirmação feita na decisão recorrida, de que a reclamante exercia cargo puramente técnico, e não função de confiança, torna-se incontestável que a decisão do Regional, pela qual se condenou a reclamada ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extras, está em consonância com o entendimento consolidado na primeira parte da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 desta Corte, segundo a qual "ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas (...)". Recurso de revista não conhecido. [...] (TST-RR-5413-76.2010.5.12.0036, 2ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 24/8/2012)

RECURSO DE EMBARGOS. BANCÁRIO. TÉCNICO DE FOMENTO. JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. JORNADA DE OITO HORAS. TERMO DE OPÇÃO. VALIDADE . VIGÊNCIA DA LEI 11496/2007. A opção do empregado da Caixa Econômica Federal, em face do Plano de Cargos e Salários, da jornada de 6 para a de 8 horas, ainda que se mostrasse livre de coação, não seria apta a impedir a incidência da jornada insculpida no caput do art. 224 da CLT, que excetua da jornada de seis horas apenas os empregados que exercem função de confiança. Tratando-se de empregado que exercia função técnica, não é possível atribuir jornada de oito horas como previsto no Plano, porque contrária à norma legal que disciplina a jornada dos bancários. Embargos conhecidos e providos. (Processo TST-E-RR-383/2006-006-19-00, SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 13/6/2008)

RECURSO DE EMBARGOS. JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. BANCÁRIO. JORNADA DE OITO HORAS. TERMO DE OPÇÃO. VALIDADE. A opção do empregado da Caixa Econômica Federal, em face do Plano de Cargos e Salários, da jornada de 6 para a de 8 horas, ainda que se mostrasse livre de coação, não seria apta a impedir a incidência da jornada insculpida no caput do art. 224 da CLT, que excetua da jornada de seis horas apenas os empregados que exercem função de confiança. Tratando-se de empregado que exercia função técnica, não é possível atribuir jornada de oito horas como previsto no Plano, porque contrária à norma legal que disciplina a jornada dos bancários. Embargos conhecidos e providos. (Processo TST-E-RR-30/2006-019-05-00, SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 4/4/2008)

BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. TERMO DE OPÇÃO. JORNADA DE OITO HORAS. A opção do empregado pela jornada de oito horas, com a percepção de gratificação de função, conforme previsto no Plano de Cargos e Salários não afasta a incidência do disposto no caput do art. 224 da CLT que tem como exceção apenas os empregados que exercem cargo de confiança. Assim, em que pese ter a reclamante optado pela jornada de oito horas, devem estar presentes os requisitos para a caracterização do exercício de cargo de confiança, hipótese que não ficou comprovada no presente caso. Portanto, não há falar na incidência do art. 224, § 2º, da CLT, sendo devido o pagamento da sétima e oitava horas diárias como extraordinárias. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento. (Processo TST-E-RR-672/2005-004-10-00, SBDI-1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ de 22/8/2008)

RECURSO DE EMBARGOS. JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. BANCÁRIO. JORNADA DE OITO HORAS. TERMO DE OPÇÃO. VALIDADE EMBARGOS - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO OPÇÃO DO EMPREGADO POR JORNADA DE OITO HORAS CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA IRRENUNCIABILIDADE E DA PRIMAZIA DA REALIDADE ARTIGOS 9º E 444 DA CLT 1. A discussão dos autos cinge-se à validade da opção do Reclamante pelo cargo em comissão com jornada de oito horas, em confronto com o que dispõe o art. 224 da CLT. 2. As peculiaridades da consolidação e institucionalização do direito do trabalho, no contexto do Estado Social, refletiram na formação de seus princípios basilares, como os da proteção do trabalhador, da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da primazia da realidade. 3. O princípio da irrenunciabilidade decorre do próprio caráter cogente e de ordem pública do direito do trabalho. Significa, nessa esteira, que o trabalhador inclusive pela desigualdade econômica em que se encontra perante o empregador não pode abrir mão dos direitos legalmente previstos. Esse princípio tem por fim protegê-lo não apenas perante o empregador, mas também com relação a si mesmo. Ou seja, o trabalhador não pode se despojar, ainda que por livre vontade, dos direitos que a lei lhe assegura. 4. Por sua vez, o princípio da primazia da realidade orienta no sentido de que deve ser privilegiada a prática efetiva, a par do que eventualmente tenha sido estipulado em termos formais entre as partes. Aliás, é justamente esse princípio ao lado do princípio protetor - que matiza a aplicação do princípio da boa-fé às relações trabalhistas. 5. Não se trata, nesse último caso, de um conflito entre princípios. Ao revés, necessário é, como propõe Ronald Dworkin, buscar a decisão correta para o caso concreto, a partir da conformação que os princípios abraçados pelo ordenamento jurídico devem adquirir. 6. Nesse sentido, dois parâmetros são importantes. O primeiro é afirmar a carga deontológica dos direitos, como condição necessária e indispensável para levá-los a sério. O segundo é encarar o direito a partir da premissa da integridade. 7. A premissa do direito como integridade é relevante sobretudo quando se enfrenta uma questão jurídica como a presente em uma perspectiva principiológica, o que, a seu turno, mostra-se ainda mais importante no atual paradigma do Estado Democrático de Direito. 8. No caso dos autos, a alegação de boa-fé das partes não tem o condão de conferir validade à opção efetuada pelo Reclamante. A premissa do direito como integridade impõe, com todas as suas conseqüências, a aplicação dos princípios protetivo, da irrenunciabilidade e da primazia da realidade, os quais conformam e justificam, de modo coerente, o direito do trabalho em nosso ordenamento jurídico. 9. Assim, se os princípios protetivo e da primazia da realidade matizam a aplicação do princípio da boa-fé às relações trabalhistas, não há falar em boa-fé quando exatamente esses mesmos princípios são contrariados. Em outras palavras, não há, na espécie, como reconhecer boa-fé em prática que ofende os princípios protetivo e da primazia da realidade. 10. A validade da opção discutida in casu encontra óbice imediato no art. 444 da CLT, um dos corolários do princípio da irrenunciabilidade. De fato, o preceito veda a estipulação de relações contratuais de trabalho que contrariem as disposições de proteção ao labor ainda que aparentem ser favoráveis ao empregado. Nesse sentido, é importante recordar que a jornada do bancário está prevista no título III da CLT, que trata exatamente Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho. 11. A prática narrada nos autos contraria também o art. 9º da CLT, que corresponde a um desdobramento do princípio da primazia da realidade. A conduta adotada pelas partes na hipótese vertente volta-se diretamente contra a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho. 12. Aliás, foi exatamente o referido princípio que ensejou, no âmbito desta Corte, a edição da Súmula nº 102, I: a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado , é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos (grifei). 13. Não é suficiente, assim, a declaração das partes de exercício da função de confiança; indispensável é, portanto, a correspondência da declaração de vontade à prática efetiva. 14. Entender diversamente implicaria afastar, de forma casuística, os princípios da irrenunciabilidade e da primazia da realidade, em detrimento, ainda, da coerência do próprio direito do trabalho. 15. Vale acrescentar que não é relevante à solução da controvérsia o valor eventualmente percebido pelo Reclamante, na espécie, em contrapartida à opção pelo cargo em comissão com jornada de oito horas. Tal argumento acarretaria nítido prejuízo à carga deontológica do direito e à normatividade dos artigos 9º e 444 da CLT. 16. Assim, na hipótese vertente, a opção feita pelo Reclamante é nula de pleno direito, por contrariar os artigos 9º e 444 da CLT e os princípios da irrenunciabilidade e da primazia da realidade. 17. Devido é, portanto, o pagamento, como extras, das sétima e oitava horas diárias, em face do reconhecimento do direito à jornada prevista no art. 224, caput, da CLT. Embargos conhecidos e providos. (Processo TST-E-RR-1454/2005-103-03-40, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ de 29/2/2008)

Este Tribunal Superior, reunindo e consolidando tal entendimento, editou a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1, com a seguinte redação, enfatizando-se a primeira parte:

70 - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010)

Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas . A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.

Logo, a decisão regional traduz sintonia com a OJT nº 70 da SBDI-1, primeira parte, atraindo a incidência da Súmula nº 333/TST. Não se cogita, pois, em divergência pretoriana ou em contrariedade à Súmula no 102, II, do TST, restando incólumes os arts. 224, § 2º, da CLT, 6º, § 1º, da LIDB e 5º, XXXVI, da CF (o art. 5º, II, da CF, é insuscetível de sofrer violação direta e literal em hipóteses que tais – vide a Súmula nº 636 do STF); valendo registrar a ausência do indispensável prequestionamento quanto à Súmula nº 363/TST e ao art. 37, II, da CF, sequer citados nos declaratórios patronais.

Acresça-se que a insistência da agravante em questionar a ausência da fidúcia especial vai de encontro à Súmula nº 102, I, TST; e que os arts. 110 e 422 do Código Civil, conquanto não prequestionados (Súmula nº 297, I e II, TST), também remanescem ilesos. É que o art. 110 do Código Civil prevê que a declaração volitiva expressa nos negócios jurídicos subsistirá, ainda que o autor haja feito reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se o destinatário tinha conhecimento. E isso efetivamente se verifica no caso em tela, uma vez que a validade encontra obstáculo intransponível na regra inscrita no art. 444 da CLT.

Razões pelas quais NEGO PROVIMENTO .

2.4. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. INTERVALO INTRAJORNADA

Relativamente a tais aspectos, a negativa de seguimento do recurso de revista – na forma acima transcrita - amparou-se no princípio da livre persuasão racional, na incidência da Súmula nº 126/TST e na invalidade formal dos arestos trazidos à colação.

No agravo de instrumento, a CEF volta a alegar que "caso permaneça a condenação, a base de cálculo para as horas extras deve ser a jornada de seis horas, com o estorno/compensação/dedução (já determinada pelo Regional ‘a quo’) daqueles valores que a parte autora recebeu a título de remuneração pela jornada de oito horas. Caso esta fórmula não seja obedecida, a CAIXA poderá ser condenada duas vezes, por um mesmo fato gerador" . Nesse sentido, renova a indicação de afronta ao art. 884 do Código Civil e a tentativa de estabelecer dissenso jurisprudencial, e propugna a inaplicabilidade da Súmula nº 109/TST. Quanto ao ônus da prova das horas extras e ao intervalo intrajornada, reitera a violação dos arts. 2º, 8º, parágrafo único, 71, § 4º, e 818 da CLT; 333, I, do CPC; e 5º, II, e 7º, VI, XIII e XVI, da Constituição, além dos demais argumentos referidos no despacho agravado.

A agravante, porém, não logra acessar a via recursal extraordinária.

A respeito da compensação das horas extras, decorrentes da alteração da jornada de 6 para 8 horas em face da adesão da autora ao PCC da reclamada, convém reprisar o que decidiu a Corte Regional, in verbis :

"REFORMO PARCIALMENTE para, nos termos da fundamentação, restringir a condenação às excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, como extras, nas datas em que a Autora exerceu a função de gerente de relacionamento, mantendo a condenação como posta, no restante do período, e autorizando a compensação da gratificação de função com as horas extraordinárias deferidas ." (grifei)

Ora, deferida a compensação, nos termos da OJT nº 70 da SBDI-1, exsurge a ausência de interesse recursal da agravante, neste particular.

No tocante ao ônus da prova das horas extras efetivamente laboradas, bem como à base de cálculo correspondente, o Tribunal "a quo" dispôs no seguinte sentido, inclusive em sede de embargos declaratórios:

Da jornada efetivamente laborada

A Ré insurge-se contra a jornada fixada pelo MM. Juízo de primeiro grau, sustentando que esta não guarda amparo na prova testemunhal constante dos autos. Requer que seja considerada válida a jornada constante dos cartões-ponto juntados com a defesa ou, sucessivamente, que a condenação restrinja-se ao pagamento do adicional, invocando a existência de compensação de horas trabalhadas e o entendimento da Súmula 85 do C. TST.

Sem razão.

A impossibilidade de que se reconheçam como verdadeiros os horários consignados nos registros de ponto decorre inclusive do que foi dito pela testemunha ouvida por indicação da Ré , Luiz Roberto, nos seguintes termos: "(...)" (fls. 334).

Nesse contexto, temos que a Ré descumpriu a obrigação de que trata o artigo 74, § 2º, da CLT , em reprovável atitude de sonegar o direito dos trabalhadores de terem a sua jornada devidamente registrada e de receberem o pagamento de todas as horas trabalhadas.

A situação autoriza a inversão do ônus probatório, quanto aos horários de trabalho, a teor do entendimento analógico constante da Súmula 338 do C. TST .

E de tal ônus a Ré não se desincumbiu, sendo que os depoimentos testemunhais colhidos nos autos corroboram os horários médios fixados na sentença. Nesse aspecto, as alegações da Ré (às fls. 443) visando desconstituir as declarações da testemunha Rosana Ferro são absolutamente inócuas, tendo em vista que a testemunha Luiz Bond não presenciava os horários de início dela (testemunha Rosana), não podendo, pois, esse fato ser indicado como motivo para que se confira qualquer descrédito às declarações da testemunha Rosana.

Quanto ao pedido sucessivo, relativo à existência de compensação de horas de trabalho, melhor sorte não assiste à Recorrente, quer pela total imprestabilidade dos registros de horários, como já exposto, quer pelo fato de que a prova, nesse aspecto, se resume às declarações da testemunha Rosana Ferro, nos seguintes termos: "efetivamente não havia compensação de horas com folga, informando que raramente a autora solicitava algumas horas para tratar de assuntos pessoais " (fls. 333).

Inaplicável à hipótese dos autos o entendimento constante da Súmula 85 do C. TST, devendo as horas extras serem pagas de modo "cheio" (a hora mais o adicional).

MANTENHO.

Não há omissão quanto à base de cálculo fixada para as horas extras, tendo em vista o que consta do item 2 da sentença, e tendo em vista a reforma procedida no recurso ( quanto à autorização de compensação da diferença de gratificação de função recebida, nos termos da OJ 70 da SDI-1 Transitória do C. TST, e à luz do que foi esclarecido quando da análise dos embargos de declaração da Autora ).

Quanto ao segundo ponto - reversão da Autora ao cargo efetivo ou "comissionado de seis horas", como consequência da aplicação da OJ 70 da SDI-1 do C. TST - esclareça-se que a pretensão da Ré transcende aos limites da presente lide. O pedido da Autora era de pagamento de horas extras - vencidas e vincendas - restringindo-se a condenação às verbas devidas até a data do ajuizamento da ação.

Do mesmo modo como restou fundamentado em relação às verbas vincendas (item "a" de fls. 514-v), a situação futura da empregada, cujo contrato de trabalho ainda está em curso, depende da verificação de circunstâncias incertas, como o efetivo trabalho em jornada extraordinária e o efetivo desempenho de funções de confiança, em relação às quais caberá à empregadora a observância estrita dos dispositivos legais pertinentes, sob pena de se sujeitar à condenação judicial futura (se for o caso).

DOU PROVIMENTO PARCIAL, para prestar os esclarecimentos constantes da fundamentação. (grifos apostos)

Tal decisão, no que tange à base de cálculo das horas extras, sinaliza consonância com a Súmula no 264/TST, visto que determinado o cômputo com base no vencimento padrão, acrescido de todas as parcelas remuneratórias e do adicional por tempo de serviço.

Relativamente à inversão do ônus da prova, o acórdão regional harmoniza-se com a Súmula nº 338/TST, atraindo o óbice do art. 896, § 4º, da CLT, suficiente para refutar a violação do art. 7º, VI, XIII e XVI, da Constituição; até porque a matéria ostenta natureza infraconstitucional, dependente do prévio exame dos elementos fáticos e da legislação ordinária (o art. 5º, II, da CF não padece de lesão direta e frontal em hipóteses que tais; vide a Súmula nº 636 do STF).

Por isso que, não tendo sido comprovada a existência de compensação das horas de trabalho em função da jornada efetivamente laborada, o Tribunal "a quo" repeliu a aplicação da Súmula nº 85/TST, " devendo as horas extras serem pagas de modo ‘cheio’ (a hora mais o adicional)" . Conclusão essa que ora se reafirma, sem se cogitar em atrito com a Súmula nº 109/TST, e que, em última análise, é insuscetível de novo enquadramento jurídico, por não prescindir do reexame de fatos e provas (Súmula nº 126).

Pontue-se, a respeito do ônus da prova, que contra a tese recursal milita o entendimento segundo o qual a regra acerca do ônus da prova é norma de julgamento e, portanto, deve ser aplicada pelo juiz no momento em que vai proferir sua decisão, não importando quem produziu as provas que, após realizadas, passam a pertencer ao processo, de acordo com o princípio da aquisição processual. Somente terão relevância caso não existam outras provas nos autos, quando, então, aquele a quem incumbia o encargo de provar, poderá sofrer as consequências de não ter se desincumbido corretamente desse mister.

Fundamentos que reforçam a inviabilidade de reconhecer afronta aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, cumprindo registrar a invalidade formal dos arestos trazidos a lume, por desatenderem à Súmula nº 337 e à OJ nº 111 da SBDI-1, do TST.

E, quanto ao intervalo intrajornada, o acórdão recorrido guarda sintonia com a Súmula nº 437, I, deste Tribunal Superior, tornando insubsistente a tese recursal de que "a hora extra ficta prevista no (...) art. 71, §4º, da CLT é somente para o caso de intervalo intrajornada suprimido" .

Incide, uma vez mais, o óbice do art. 896, § 4º, da CLT, permanecendo intactos os arts. 2º, 8º, parágrafo único, e 71, § 4º, da CLT, e restando superado o paradigma apresentado, mesmo porque inservível nos termos da Súmula nº 337/TST.

Razões pelas quais NEGO PROVIMENTO .

2.5. COMISSÕES A LATERE

No particular, eis o teor da decisão agravada:

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO / DIFERENÇA SALARIAL / SALÁRIO POR FORA - INTEGRAÇÃO.

Alegação(ões):

- violação aos artigos 333 do CPC e 2° e 818 da CLT; 114 do CC.

Sustenta a parte recorrente que "a parte autora não se desincumbiu do ônus da particular".

Consta do acórdão:

A vantagem auferida pelo bancário na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico integra a sua remuneração, consoante entendimento constante da Súmula 93 do C. TST, do qual esta E. Turma compartilha: Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador.

Com efeito, as comissões correspondem ao pagamento do resultado da atividade individual do empregado e, a teor do artigo 457, parágrafo 1º da CLT, possuem inequívoca natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os fins.

No caso dos autos, o preposto admitiu que a Autora realizava vendas de produtos como cartão e seguro e, embora tenha afirmado que não houvesse o pagamento de comissões, acabou por admitir que "pelas vendas [os empregados] recebem pontos do programa PAR, que podem ser trocados por mercadorias em estabelecimentos conveniados " (fls. 332).

Nesses termos, agiu com acerto o MM. Juízo de primeiro grau ao considerar que era da Ré o ônus da prova dos efetivos valores pagos à Autora, quer pela aplicação do disposto no artigo 464 da CLT (no sentido de que os pagamentos dos salários devem ser efetuados contra recibo), quer pela aplicação do princípio da aptidão para a prova. Evidentemente, era a Ré a parte apta a juntar os comprovantes dos valores disponibilizados à Autora, referentes às comissões, por meio do "cartão PAR" referido no depoimento do preposto, a fim de que se pudesse aferir a quantia respectiva.

E, no caso, os depoimentos testemunhais não socorrem a Ré, pois não infirmam as alegações da Autora de que recebesse a importância aproximada de R$ 200,00 mensais, relativa à venda de papéis.

A testemunha Rosana, trazida pela Autora, disse que "8) até um certo tempo os empregados recebiam através de crédito em sua conta valores referentes à venda de produtos, sendo que a depoente recebia, mensalmente, aproximadamente R$ 300,00, vez que era uma excelente vendedora; 9) ao que se recorda a partir de 2006 teria sido alterada a forma de pagamento por estas vendas, o que passou a se dar através do sistema de pontos que poderiam ser trocados por mercadorias através da Internet em estabelecimentos conveniados; 10) a autora também recebia pelas vendas realizadas, esclarecendo que a autora também vendia bem, acreditando que recebia em média o mesmo valor que a depoente".

A testemunha Luiz Roberto, ouvida a convite da Ré, afirmou que: "11) havia pagamento de comissões pela venda de produtos, pagos pela Caixa Capitalização, Caixa Seguros, empresas ligadas à ré, creditadas mensalmente em conta corrente e, posteriormente, o pagamento passou a ser através de pontos no programa PAR, para serem trocados por mercadorias; 12) dependendo do volume de venda o depoente ganhava de R$ 30,00 a R$ 100,00; 13) não sabe o valor que a autora recebia".

Correto, portanto, o reconhecimento de que a Autora auferia R$ 200,00 a título de comissões pela venda de papéis.

Por fim, destaque-se que as normas regulamentares da empresa não têm o condão de afastar a inequívoca natureza salarial das comissões, sendo que, em relação às normas que fixam a base de cálculo da licença-prêmio e da conversão de "APIP" em espécie, estas consignam que integram a remuneração do empregado as "vantagens pessoais", devendo as comissões serem entendidas como tal.

A decisão está em conformidade com a Súmula 93/TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula 333/TST).

Além disso, o Colegiado decidiu em consonância com o princípio do livre convencimento motivado do juiz (artigo 131 do CPC), com base nas provas e circunstâncias constantes dos autos. Conclusão diversa exigiria o reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 126 do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso.

Em seu arrazoado, a CEF renova a violação dos arts. 2º e 818 da CLT, 333, I, do CPC e 114 do Código Civil (fls. 1.012-1.016).

O acórdão recorrido, no entanto, reflete sintonia com a Súmula nº 93 desta Corte Superior (reproduzida no despacho denegatório), atraindo a aplicação do art. 896, § 4º, da CLT; sendo que as alegações patronais, tendentes a questionar o livre convencimento da prova, regularmente exercido pelo Juízo "a quo", necessariamente conduzem à reavaliação de fatos e provas, defeso em grau de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126/TST, e cuja pertinência inibe reconhecer ofensa literal aos citados preceitos legais, segundo exige o art. 896, "c", do Diploma Consolidado.

NEGO PROVIMENTO .

2.6. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Em relação às contribuições previdenciárias, assim consigna a decisão agravada:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/ CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO / EXECUÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 368/TST.

- violação aos artigos 43 e 44 da lei 8212/1991.

A parte recorrente sustenta que os descontos previdenciários "não devem ser realizados mês a mês e sim sobre o total dos créditos do autor".

Consta do acórdão:

"Em relação à forma de apuração dos descontos previdenciários, esta E. Turma compartilha do entendimento previsto na Súmula 368, III, do C. TST, nos seguintes termos: Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4°, do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei n° 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ n° 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001). De fato, o entendimento jurisprudencial predominante no âmbito trabalhista, consolidado na súmula supracitada, reflete a literalidade do parágrafo quarto do artigo 276 do Decreto 3.048/99: A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição. Irretocável, pois, a sentença, quanto à determinação de apuração mês a mês das contribuições previdenciárias."

A decisão está em conformidade com a Súmula 368-III/TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso (Súmula 333/TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

De fato, o entendimento adotado pelo Tribunal Regional traduz estrita consonância com o Verbete Sumular nº 368, III, desta Corte Superior, integralmente transcrito, e cuja diretriz está em plena vigência.

Por conseguinte, alcançada a uniformização jurisprudencial sobre o tema - fim precípuo do recurso de revista -, aplica-se o art. 896, § 4º, da CLT, bastante a infirmar as alegadas violações e contrariedade sumular.

Em suma, e ainda que com os fundamentos complementares ora deduzidos, deve ser mantida a decisão agravada.

Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, cumpre analisar os requisitos específicos do recurso de revista.

1.1. COMPENSAÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SDBI-1/TST

O Tribunal Regional – na forma consignada no julgamento do agravo de instrumento da CEF - , relativamente à compensação das horas extras decorrentes da alteração da jornada de 6 para 8 horas em face da adesão da autora ao Plano de Cargos Comissionados, deu parcial provimento ao apelo ordinário da reclamada, assim proclamando:

"REFORMO PARCIALMENTE para, nos termos da fundamentação, restringir a condenação às excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, como extras, nas datas em que a Autora exerceu a função de gerente de relacionamento, mantendo a condenação como posta, no restante do período, e autorizando a compensação da gratificação de função com as horas extraordinárias deferidas."

De modo que a compensação foi deferida exatamente na forma preconizada na Orientação Jurisprudencial nº 70 da SBDI-1, alhures transcrita.

A reclamante, no recurso de revista, alega que restou contrariada a Súmula nº 109 desta Corte Superior (fls. 851-852).

Sucede que a OJT nº 70/SBDI-1 diz respeito especificamente à hipótese concreta, de bancária da CEF que aderiu ao PCC e teve alterada a jornada de trabalho, de seis para oito horas; ao passo que a Súmula nº 109/TST é aplicável aos bancários de modo genérico e alude às horas extraordinárias propriamente ditas, e não àquelas derivadas de alteração de jornada laboral via plano de cargos comissionados.

Não há falar, pois, em atrito com a Súmula nº 109/TST , não se perfazendo, assim, o requisito da alínea "a" do art. 896 Consolidado.

NÃO CONHEÇO .

1.2. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO IRREGULAR

Nesse ponto, assim decidiu a Corte Regional, in verbis :

Apesar das divergências jurisprudenciais acerca do tema, não vislumbro correta a interpretação de que a violação parcial do intervalo intrajornada possa implicar a remuneração do período integral do intervalo. [...] O entendimento constante da Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-I do C. TST é ambíguo, e dá margem à interpretação suscitada pelo recorrente. No entanto, esta E. Turma o interpreta no sentido de que a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo implica o pagamento total do período correspondente não usufruído, na esteira do que foi acima exposto, e ante os expressos termos do artigo 71, § 4º, da CLT.

A recorrente argumenta que a supressão total ou parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento total do período, acrescido de 50%, e não somente de parte deste. Invoca contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST.

Procede o recurso, no particular.

A Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST, hoje incorporada à Súmula nº 437, item I, em face da Res. 185/2012, tem a seguinte redação:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

(...)

Assim, ao entender que o empregador é obrigado a remunerar apenas o período correspondente a não concessão do intervalo intrajornada, e não o período total previsto no art. 71 da CLT, a Corte Regional dissentiu do entendimento consubstanciado na OJ nº 307 - atual item I da Súmula nº 437 do TST.

Razões pelas quais CONHEÇO do recurso de revista, na forma da alínea a do art. 896 da CLT.

1.3. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. NÃO INCLUSÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA

Eis o teor da decisão recorrida:

[...] Não obstante, é pacífico o entendimento de que a gratificação semestral não integra a base de cálculo das horas extras, nos termos da Súmula 253 do C. TST: A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina .

Assim, e tendo em vista o que constou do item 4 da decisão dos embargos de declaração, cabível a reforma do julgado, a fim de se excluir a integração da gratificação semestral da base de cálculo das horas extras.

Sustenta a recorrente que essa conclusão importa em julgamento extra petita , por violar os arts. 128 e 460 do CPC (fl. 853).

A alegação recursal de julgamento extra petita , todavia, não foi alvo do indispensável prequestionamento, inclusive nos declaratórios da reclamante (fls. 692-694). Opera-se, assim, a preclusão lógica do debate, nos termos da Súmula nº 297, I e II, do TST.

Pondere-se, apenas a título argumentativo, que o entendimento do Tribunal Regional afina-se com a Súmula nº 253 do TST.

NÃO CONHEÇO .

1.4. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

Nesse tópico final, de plano não logra conhecimento o recurso de revista, haja vista a inespecificidade do aresto trazido para o cotejo de teses, aliada à falta de prequestionamento em torno do art. 461 da CLT ( Súmula nº 297, I e II, do TST) e, em última ratio , à natureza fática do debate, assim dirimido pela Corte Regional, in verbis :

[...] De fato, verifica-se da norma juntada às fls. 433 do vol. III de documentos (item 3.2.1) que a promoção por critérios de merecimento não era automática, mas dependia de deliberação da Diretoria Colegiada da Ré, mediante observância da dotação orçamentária global e da quantidade de empregados "promovíveis". [...]

MENTENHO.

Concorre, portanto, a Súmula nº 126 deste Tribunal Superior.

NÃO CONHEÇO .

2. MÉRITO

INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO IRREGULAR. PAGAMENTO INTEGRAL DO PERÍODO DO INTERVALO SUPRIMIDO. SÚMULA N° 437, I, DO TST

No mérito, conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 437, I, do TST (ex-OJ nº 307 da SBDI-1), DOU-LHE PROVIMENTO para condenar a reclamada ao pagamento do período total do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), mais os reflexos postulados na inicial, na forma do item III da Súmula nº 437/TST .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento interposto pela reclamada e, no mérito, negar-lhe provimento; e, também por unanimidade, conhecer do recurso de revista interposto pela reclamante, somente quanto ao "Intervalo intrajornada. Concessão irregular", por contrariedade à Súmula nº 437, I, do TST (ex-OJ nº 307 da SBDI-1), e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento do período total do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), mais os reflexos postulados na inicial, na forma da Súmula nº 437, III, do TST. Valor da condenação acrescido em R$ 3.000,00 (três mil reais), com custas de R$ 60,00 (sessenta reais), a cargo da reclamada .

Brasília, 06 de março de 2013.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator