A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMRLP/aml/jl

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE . REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12X36 – PREVISÃO EM NORMA COLETIVA . A v. decisão regional guarda plena sintonia com a Súmula 444 do TST, a saber: É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Recurso de revista não conhecido. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12X36 – LABOR EM DOMINGOS – FORMA DE REMUNERAÇÃO (alegação de violação do artigo 9º, da Lei 605/49, contrariedade à Súmula 149 do TST e divergência jurisprudencial). Tratando-se de regime de compensação de jornada 12x36 horas, disposto em norma coletiva, por meio do qual, a cada 12 horas laboradas o empregado repousa 36 horas, é indevido o pagamento pelo labor aos domingos, na medida em que referido descanso já está inserido nas 36 horas de descanso. A decisão regional guarda sintonia com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte, pacificada pela Súmula 444 do TST. Recurso de revista não conhecido.

REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12X36 – HORA NOTURNA REDUZIDA. O TST pacificou sua jurisprudência, no sentido de que a hora noturna reduzida se compatibiliza com a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Por outro lado, também já se consolidou nesta Corte o entendimento de que o empregado submetido à jornada de 12x36, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã. Esse é o sentido da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST nº 388. Recurso de revista conhecido e provido.

RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – ÔNUS DA PROVA (alegação de violação dos artigos 333 do CPC e 818 da CLT). Não demonstrada a violação de dispositivo de lei federal ou da Carta Magna, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento na alínea "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO (alegação de violação dos artigos 122 e 5º, LV da CF/88, contrariedade à Súmula 219 do TST e à Súmula 450 do STF, além de divergência jurisprudencial). "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família" (Súmula nº 219, item I, desta Corte). Recurso de revista não conhecido.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA . INTERVALO INTRAJORNADA – REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA (alegação de violação dos artigos 7º, XIII e 8º, III da CF/88, artigo 71 e 616 da CLT, além de divergência jurisprudencial). A decisão regional guarda sintonia com o item II da Súmula 437 do TST, a saber: "II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva." Recurso de revista não conhecido.

REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12X36 – FERIADOS LABORADOS – FORMA DE REMUNERAÇÃO (alegação de violação da Cláusula 21 da Convenção Coletiva de Trabalho, artigo 7º, XXVI da CF/88 e divergência jurisprudencial). A v. decisão regional guarda plena sintonia com a Súmula 444 do TST, a saber: É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Recurso de revista não conhecido

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-29800-32.2009.5.17.0011 , em que são Recorrentes UBIRAJARA DA SILVA e GRUPO TAVARES & SANTOS DE SERVIÇOS ESPECIAIS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA. e Recorridos OS MESMOS .

O eg. TRT da 17ª Região, mediante v. acórdão de págs. 503/508, seq.1, deu parcial provimento ao recurso do reclamante.

Foram opostos embargos de declaração, às págs. 512/517, seq.1, pela reclamada e às págs. 518/520, seq.1, pelo reclamante.

O reclamante interpõe recurso de revista, às págs. 534/562, seq.1, demonstrando inconformismo quanto aos seguintes temas: 1 – regime de compensação de jornada 12x36 – previsão em norma coletiva, por violação do artigo 7º, XIII da CF/88, artigos 71, parágrafo 3º e 59, parágrafo 2º da CLT, contrariedade à Súmula 85, IV do TST e divergência jurisprudencial; 2 – regime de compensação de jornada 12x36 – labor em domingos e feriados – forma de remuneração, por violação do artigo 9º, da Lei 605/49, contrariedade à Súmula 149 do TST e divergência jurisprudencial; 3 – regime de compensação de jornada 12x36 – honra noturna reduzida, por violação do artigo 73, caput, parágrafos 1º, 2º, 5º, 6º, da CLT; artigo 7º, IX e XXII da CF/88, contrariedade à Súmula 60 do TST e divergência jurisprudencial; 4 – recolhimento dos depósitos do FGTS – ônus da prova, por violação dos artigos 333, I do CPC e 818 da CT; 5 – honorários de advogado, por violação dos artigos 122 e 5º, LV da CF/88, contrariedade à Súmula 219 do TST e à Súmula 450 do STF, além de divergência jurisprudencial.

A reclamada interpõe recurso de revista, às págs. 580/595, demonstrando inconformismo quanto aos seguintes temas: 1 – intervalo intrajornada – redução por norma coletiva, por violação dos artigos 7º, XIII e 8º, III da CF/88, artigo 71 e 616 da CLT, além de divergência jurisprudencial; 2 – regime de compensação de jornada 12x36 – feriados laborados – remuneração em dobro, por violação da Cláusula 21 da Convenção Coletiva de Trabalho, artigo 7º, XXVI da CF/88 e divergência jurisprudencial.

Os recursos foram admitidos pelo despacho de pág. 600/603, seq.1.

O recurso não foi remetido ao D. Ministério Público, nos termos do artigo 83, parágrafo 2º, II do RITST.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

O recurso é tempestivo (acórdão publicado em 20/10/2010 e o recurso foi protocolado às págs. 534, em 22/10/2010). Regular a representação (procuração às págs. 22, seq.1). Desnecessário o preparo. Cabível e adequado.

1 – REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12X36 – PREVISÃO EM NORMA COLETIVA

CONHECIMENTO

Sustenta o reclamante fazer jus ao pagamento de horas extras laboradas além da 10ª diária, conquanto ajustada, pela via coletiva, a compensação de jornada no regime 12x36. Afirma que "laborava 12 horas por dia, ininterruptamente, sem qualquer pausa ou intervalo para descanso e alimentação, ou seja, a norma coletiva ao invés de ajudar o obreiro, prejudica e degrada a saúde do trabalhador, que fica forçado a laborar em rigor excessivo de trabalho, laborando 720 minutos diários sem qualquer descanso." Indica violação do artigo 7º, XIII da CF/88, artigos 71, parágrafo 3º e 59, parágrafo 2º da CLT, contrariedade à Súmula 85, IV do TST e divergência jurisprudencial.

Eis o teor da v. decisão regional, às págs. 498/499, seq.1:

"HORAS EXTRAS ACIMA DA 8ª E 10ª DIÁRIA. ESCALA 12X36. ILEGALIDADE DA NORMA COLETIVA. INTERVALO INTERJORNADA

O MM. Juízo de Origem indeferiu o pleito de labor extraordinário após a 8ª e 10ª diária em vista do regime de 12x36, devidamente autorizada em norma coletiva, bem como o intervalo interjornada.

Inconformado, pretende o recorrente a reforma do julgado, aduzindo, em resumo, que o trabalho de 12 horas consecutivas desrespeita os direitos constitucionais assegurados aos trabalhadores, sendo ineficaz a norma coletiva por perder sua função originária. Pretende que a reclamada seja condenada no pagamento das horas extras superior a 8ª e 10ª diária e ainda hora extra pelo desrespeito ao intervalo interjornada. Invoca os artigos 7º e 5º, II, da CF e Orientação Jurisprudencial da SDI I do TST nº 127, 307 e 342.

Improcede a pretensão obreira.

A Constituição Federal prevê a possibilidade de negociação dos direitos trabalhistas, mediante participação ativa do sindicato, cabendo a este a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (art. 8.º, III). No inciso VI do art. 8.º, dispõe que essa participação é obrigatória. Deu, ainda, reconhecimento às convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.º, XXVI).

É dizer, a Constituição assegurou a flexibilização das regras trabalhistas e atribuiu aos sindicatos, como representante da categoria profissional, o direito de negociar as normas que regem as relações de trabalho por meio de convenções e acordos coletivos, de que necessariamente participará, dando reconhecimento aos instrumentos normativos negociados.

No caso dos autos, a norma coletiva da categoria autoriza a jornada 12x36, 12x48, 12x24, 5x2 e 6x1 (fls. 226-259).

Ressalte-se que a carga horária do vigilante que trabalha na escala 12x36 é de, no máximo, 192 horas mensais, sendo que se for ultrapassado tal limite, as horas laboradas além das 192 serão pagas como extras.

Portanto, não há que se falar em hora extra excedente a 8ª hora diária vez que a forma contratada, escala 12x36, encontra amparo na norma coletiva e a jornada do autor não excede a 192ª hora mensal, nem mesmo ao pagamento de hora extra pelo desrespeito ao intervalo interjornada.

Nego provimento".

Primeiramente, insta considerar não haver quadro fático delimitado, pelo eg. TRT, no sentido de reconhecer comprovada a prestação habitual de horas extras. Significa dizer, extrai-se da decisão regional tratar-se de jornada prestada em atendimento à previsão contida na norma coletiva, de regime de compensação de jornada 12x36.

Observe-se que o Tribunal Regional entendeu ser válida cláusula do acordo coletivo prevendo a possibilidade de adoção de regime de compensação de jornada de 12x36 horas .

O artigo 59, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho autoriza a dispensa do acréscimo de salário no excesso de jornada, mediante a compensação pactuada em norma coletiva, desde que respeitado o limite de 10 horas diárias. Note-se que tal limite foi imposto por legislação posterior à Constituição Federal, valendo frisar, ainda, que o texto celetário não se choca com o texto constitucional, nem no tocante à compensação de jornada mediante acordo coletivo, tampouco no que se refere ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Isso porque o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal estabelece a duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, facultando a compensação mediante acordo ou convenção coletiva, e o artigo 59, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, na esteira da compensação permitida no texto constitucional, dispensa o pagamento de acréscimo no salário se, por força de acordo ou convenção coletiva, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, desde que não seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias. Ou seja, o citado dispositivo legal, com o escopo de preservar as garantias mínimas de proteção à saúde física e mental do trabalhador, apenas estipulou um limite máximo para a jornada diária do obreiro. Vale ressaltar que referida proteção sempre foi uma preocupação constante do legislador, tanto assim que se encontram, na Carta Magna, inúmeros reflexos dessa atenção especial, mormente no seu artigo 7º, especialmente no inciso XIII.

Note-se que o acréscimo de horas suplementares na jornada normal, mesmo mediante o acréscimo na remuneração da hora suplementar, prevista no artigo 59, caput, e §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, também é limitado a 2 horas.

Desta feita, o artigo 59, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho veda a jornada diária superior a 10 horas, mesmo em regime de compensação previsto em acordo ou convenção coletiva, e o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal limita em 44 horas a duração da jornada semanal de trabalho.

Dessarte, entendo que a análise sistemática das citadas normas impõe a conclusão de que devem ser remuneradas, como horas extras, as laboradas além da 10ª hora diária e da 44ª semanal e que, considerando-se que, logicamente, as horas laboradas além da jornada diária estão incluídas na jornada semanal, já tendo, portanto, sido pagas de forma simples, é devido o pagamento apenas do adicional, relativamente às horas excedentes da 10ª diária, sendo devido, porém, o pagamento de horas extras mais o adicional relativamente às excedentes da 44ª semanal.

Entretanto , curvo-me ao entendimento desta Corte, no sentido de que é valida a previsão, por instrumento coletivo, da jornada de trabalho de 12x36 horas.

Neste sentido, a recém-publicada Súmula nº 444, in verbis:

"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas".

Estando a decisão recorrida em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 444 do TST, não há que se falar em dissenso jurisprudencial ou em contrariedade à Súmula 85, IV do TST, diante dos óbices do artigo 896, parágrafo 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Também não prospera a alegação de violação dos artigos 71, parágrafo 3º e 59, parágrafo 2º da CLT já que foram analisados quando da edição da referida Súmula.

O artigo 7º, XIII da Carta Magna permanece ileso, eis que observado o princípio da prevalência das normas coletivas, contido no artigo 7º, XXXVI da CF/88.

Não conheço.

2 – REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12X36 – LABOR EM DOMINGOS – FORMA DE REMUNERAÇÃO

CONHECIMENTO

Pretende o recorrente sejam pagos em dobro, os trabalhos prestados em dias de domingos e feriados, ainda que se trata de regime de compensação de jornada 12x36, previsto em norma coletiva. Indica violação do artigo 9º, da Lei 605/49, contrariedade à Súmula 149 do TST e divergência jurisprudencial.

Sobre o tema, eis o teor da v. decisão regional, às págs. 501/502, seq.1:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E TRABALHO EM FERIADOS

Pleiteia o reclamante a reforma do decisum quanto ao trabalho em dias de feriados e domingos, alegando que jamais recebeu o pagamento em dobro pelos feriados civis/religiosos trabalhados e que a Constituição Federal assegura o repouso preferencialmente aos domingos.

Com parcial razão o reclamante, senão vejamos.

O art. 9º da Lei 605/49 dispõe que quando não for possível a suspensão do trabalho em virtude das exigências técnicas das empresas, o trabalho nestes dias deverá ser compensado por outro dia de folga, ou então, pagos em dobro. Ressalte-se que não basta haver labor em feriados. É preciso que nos termos da Lei nº 605/49 o empregado não tenha tido outro dia de folga.

Observe-se o aresto a seguir:

JORNADA 12X36 - LABOR EM FERIADOS - Entende-se que, na jornada em regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, o trabalho prestado em feriados coincidentes com o período designado para o descanso deve ser remunerado na forma prevista no art. 9º da L. 605/49 e OJ 93 da SDI-1 do TST (um dia de serviço, em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso). (TRT 3ª R. - RO 00263.2004.005.03.00.6 - 1ª T. - Rel. Juiz Maurício J. Godinho Delgado - DJMG 26.11.2004 - p. 04).

Pois bem. No caso em apreço, a reclamada não negou tenha o autor laborado em feriados, mas apenas limitou-se a defender-se alegando que a jornada de 12X36 não admite o pagamento em dobro dos feriados sob o argumento de que já inseridos nessa jornada (contestação – fl. 61).

Assim entendo merecer razão o autor, no aspecto. A escala de 12x36 não cobre feriados trabalhados.

Ademais, ao contrário do alegado em contrarrazões, é do réu o ônus de comprovar a concessão de repouso compensatório para feriados.

Desta forma, devido o pagamento em dobro pelos feriados trabalhados.

Quanto ao labor aos domingos, a legislação em vigor permite que o trabalhador que labore em atividade autorizada a funcionar em domingos e feriados goze dos descansos semanais em outros dias desde que, no mês, seja observado, pelo menos, um domingo. Assim, não tem o reclamante direito ao pagamento de todos os domingos trabalhados já que teve, até por força do tipo de jornada adotada, folga compensatória em outros dias da semana. Logo, indevido o pagamento dos domingos em dobro.

Apuração em regular liquidação de sentença.

Dou parcial provimento".

Primeiramente, importa considerar que o eg. TRT deferiu o pagamento, em dobro, dos feriados laborados, ao fundamento de que " A escala de 12x36 não cobre feriados trabalhados. (...) Desta forma, devido o pagamento em dobro pelos feriados trabalhados . "

E quanto aos domingos laborados, entendeu que " a legislação em vigor permite que o trabalhador que labore em atividade autorizada a funcionar em domingos e feriados goze dos descansos semanais em outros dias desde que, no mês, seja observado, pelo menos, um domingo " e que " assim, não tem o reclamante direito ao pagamento de todos os domingos trabalhados já que teve, até por força do tipo de jornada adotada, folga compensatória em outros dias da semana ."

Ao assim decidir, o eg. TRT julgou em plena sintonia com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte. Isso porque, a teor da Súmula 444/TST, a remuneração em dobro, no regime de jornada 12x36, é garantida exclusivamente aos feriados trabalhados.

Eis o teor da referida Súmula 444 do TST:

"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados . O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas".

Com efeito, tratando-se de regime de compensação de jornada 12x36 horas, por meio do qual, a cada 12 horas laboradas o empregado repousa 36 horas, é indevido o pagamento pelo labor aos domingos, na medida em que referido descanso já está inserido nas 36 horas de descanso.

Estando a decisão recorrida em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 444 do TST, não há que se falar em dissenso jurisprudencial ou em contrariedade à Súmula 149 do TST, diante dos óbices do artigo 896, parágrafo 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Também não prospera a alegação de violação do artigo 9º, da Lei 605/49, já que foi analisado quando da edição da referida Súmula.

Não conheço.

3 – REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12X36 – HORA NOTURNA REDUZIDA

CONHECIMENTO

Alega o reclamante que, também nos regimes de compensação de jornada 12x36, deve ser aplicada a hora noturna reduzida, em atendimento ao artigo 7º, XII da CF/88. Indica violação do artigo 73, caput, parágrafos 1º, 2º, 5º, 6º, da CLT; artigo 7º, IX e XXII da CF/88, contrariedade à Súmula 60 do TST e divergência jurisprudencial.

Sobre o tema, eis o teor da v. decisão regional, às págs. 502/503, seq.1:

"2.6 DIMINUIÇÃO DA HORA NOTURNA. REDUÇÃO FICTA

O reclamante afirma na inicial que a redução da hora noturna não era respeitada pela 1ª reclamada.

Pois bem.

A hora noturna reduzida é uma ficção jurídica que não deve ser estendida aos trabalhadores que possuem uma escala já certa e determinada, fixada em convenção coletiva, como é o caso dos autos, em que o autor laborava em escala de 12 x 36.

Nesse sentido:

O regime de compensação de horário 12 X 36 é benéfico ao empregado, vez que o excesso de labor em um dia é compensado com a subseqüente folga prolongada, não ensejando o pagamento de horas extras decorrentes da redução da hora noturna, salvo previsão expressa em norma coletiva, o que não é o caso dos autos."(RO-00226-2003-002- 18- 00-6. Rel. Desembargador Elvécio Moura dos Santos. DJ 18.11.03)

Portanto, nego provimento."

Ao que se verifica, a decisão regional discrepa do aresto transcrito à pág. 553, seq.1, oriundo do 5º, TRT e publicado em CD juris síntese IOB, julho/agosto de 2005, a saber:

"HORA NOTURNA - REDUZIDA - APLICABILIDADE DO ART. 73, § 1" DA CLT - JORNADA DE DOZE HORAS - O fato do empresado cumprir jornada de doze horas em escala 12x36, não afasta a incidência da norma que prevê hora noturna reduzida. Ora, se o objetivo do legislador, ao estatuir a hora noturna em 52 minutos e 30 segundos, foi o de compensar o esforço despendido pelo empregado em horário prejudicial ao seu relógio biológico, incoerente criar uma distinção, considerando o tipo de jornada cumprida, mormente por afrontar o princípio da isonomia no direito do trabalho, previsto no art. 7° da CF/88." (FONTE: TRT 15"R. - Proc. 27353/02 - (39682/03) - 6" T. - Rei. Juiz Flavio Nunes Campos - DOESP 05.12.2003 - p. 58 - IN CD JURIS SÍNTESE IOB, JULHO/AGOSTO DE 2005)

Conheço.

MÉRITO

Reza o artigo 73, §1º, da CLT:

"§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos."

A redução ficta da hora de trabalho noturna tem como objetivo garantir a incolumidade física e mental do trabalhador. Há de se ressaltar que tal disposição, por se constituir em norma cogente e de ordem pública, não pode ser afastada através de acordo entre as partes.

Nesse sentido, o TST pacificou sua jurisprudência, no sentido de que a hora noturna reduzida se compatibiliza com a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso.

Na mesma linha, o recente julgado:

"REVISTA DO RECLAMANTE. HORA NOTURNA REDUZIDA. JORNADA DE 12X36 HORAS. -In casu-, debate-se se os empregados sujeitos ao regime de 12X36 horas têm direito ou não à redução ficta da hora noturna. Mesmo com relação a esses trabalhadores, esta Corte firmou o entendimento de que eles fazem jus à hora noturna reduzida, por ser o art. 73, § 1.º, da CLT norma de ordem pública. Recurso de Revista conhecido e provido. Processo: RR - 22700-64.2011.5.17.0008 Data de Julgamento: 25/09/2013, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2013.

RECURSO DE REVISTA. JORNADA 12X36. INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO-CONCESSÃO. ARTIGO 71, § 4º, DA CLT. HORA NOTURNA REDUZIDA E ADICIONAL. SUPRESSÃO. ARTIGO 73 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE. O intervalo mínimo intrajornada, assim como a hora noturna reduzida, constituem medida de higiene, saúde e segurança do empregado, garantida por norma legal (artigos 71 e 73, da CLT) e tutelada pela Constituição Federal (art. 7º, XXII). O acordo com vista à adoção do sistema laborativo de 12x36, ainda que decorrente de negociação coletiva, não priva o empregado do direito ao gozo do intervalo intrajornada, assegurado pelo art. 71, § 4º, da CLT, tampouco ao labor em horário noturno reduzido, com o pagamento do respectivo adicional, nos termos dos artigos 73, caput e § 1º, da CLT e 7º, IX, da CF. Incidência do Verbete nº 342 da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho e da atual e notória jurisprudência da e. SBDI-1-TST. Recurso de revista não conhecido. Processo: RR - 220100-18.2003.5.12.0037 Data de Julgamento: 25/04/2007, Redator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 15/06/2007

HORA NOTURNA REDUZIDA. JORNADA 12X36. A norma do artigo 7º, IX, da Carta Magna não revogou o artigo 73, § 1º, da CLT, (OJ 127/SDI-I desta Corte), pois este dispositivo trata de matéria relativa à higiene do trabalho. Assim, diante da penosidade do trabalho noturno, sua aplicação é irrestrita e incondicional, mesmo nos regimes de trabalho de 12x36 horas. Precedentes do TST. Revista desprovida, no tema. Processo: RR - 2168300-91.2003.5.09.0006 Data de Julgamento: 29/08/2007, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 14/09/2007.

REDUÇÃO DA HORA NOTURNA. I - O preceito inserto no artigo 73, §§ 1º e 2º, da CLT, que trata da redução da hora noturna, contém norma genérica de claro conteúdo de higiene do trabalho, em razão da penosidade da atividade noturna, sendo sua aplicação irrestrita e incondicional, mesmo em relação a regimes de trabalho com jornada 12X36, pois ainda assim remanesce o pressuposto da penosidade do trabalho. II - Daí ser aparente o assinalado conflito com o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição, uma vez que a regra de higiene do trabalho emanada do art. 73, § 1º, da CLT é norma de ordem pública, em razão da finalidade ali perseguida de garantir a higidez física e mental do empregado. Por conseguinte, torna-se insuscetível sua flexibilização por meio de acordos ou convenções coletivas, em relação à qual há de prevalecer o princípio da reserva legal do artigo 5º, II, da Constituição, observando-se desse modo a competência legiferante privativa da União, a teor do artigo 22, inciso I, do Texto Constitucional. III - A propósito, a jurisprudência deste Tribunal vem se orientando pela impossibilidade de supressão ou redução, ainda que por norma coletiva, das medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho legalmente previstas, a exemplo da orientação jurisprudencial 342 da SBDI1: "é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva". Processo: RR - 1869400-72.2003.5.09.0001 Data de Julgamento: 20/06/2007, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 03/08/2007."

Por outro lado, também já se consolidou nesta Corte o entendimento de que o empregado submetido à jornada de 12x36, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã. Esse é o sentido da Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST nº 388:

"O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã."

Dou provimento, para incluir na condenação o pagamento do adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

4. RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – ÔNUS DA PROVA

CONHECIMENTO

O reclamante afirma que o ônus de comprovar o recolhimento dos depósitos do FGTS é do empregador, ao contrário do decidido pelo eg. TRT. Indica violação dos artigos 333, I do CPC e 818 da CT.

Sobre o tema, eis o teor da v. decisão regional, às págs. 503, seq.1:

"2.7 PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DO FGTS

Aqui, por perfilhar do mesmo entendimento do Juízo de Origem os adoto os doutos fundamentos da r. sentença, verbis:

O reclamante afirmou, na petição inicial, que Ao longo do contrato de trabalho, a Reclamada não efetuava corretamente o pagamento do FGTS (vários meses faltantes), inclusive depositando valores inferiores aos que seriam devidos... (fl. 13). Todavia, não anexou aos autos o extrato de sua conta vinculada no FGTS, de modo a demonstrar a suposta inexistência de depósitos, vale dizer, não se desincumbiu do ônus de comprovar a veracidade do fato constitutivo alegado. Por outro lado, as guias de recolhimento anexadas aos autos (fls. 172-225), pela reclamada, demonstram o regular recolhimento das contribuições fundiárias.

Destarte, indefiro o pleito da alínea "f" do rol dos pedidos. (grifos no original)

Nego, pois, provimento".

Ao que se verifica, o eg. TRT consignou, de forma expressa, que "as guias de recolhimento anexadas aos autos (fls. 172-225), pela reclamada, demonstram o regular recolhimento das contribuições fundiárias".

Portanto, tem-se que a decisão regional está fulcrada na análise de toda a prova trazida aos autos, mormente, nas seguintes: depoimento do autor e prova documental trazida pela reclamada (guias de recolhimento).

Assim, por se tratar da aplicação do ônus objetivo da prova, resta despicienda a discussão acerca do ônus subjetivo, pelo que não há que se falar em ofensa aos dispositivos legais supracitados.

Vale observar que, no tocante à valoração da prova, o Tribunal Regional decidiu em consonância com o disposto no artigo 131 do Código de Processo Civil, posto que sua conclusão decorreu da aplicação do princípio da persuasão racional.

Ressalte-se, por fim, que não mais vigora o sistema da prova legal, onde o valor das provas era tarifado. No sistema atual, é livre a apreciação e valoração das provas, bastando que o juiz atenda aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e indique os motivos que lhe formaram o convencimento.

Ilesos, portanto, os artigos 818 da CLT e 333 do CPC.

Não conheço.

5 – HONORÁRIOS DE ADVOGADO

CONHECIMENTO

O reclamante pretende seja deferida a condenação ao pagamento dos honorários de advogado, com base, exclusivamente, na sucumbência. Indica vi olação dos artigos 122 e 5º, LV da CF/88, contrariedade à Súmula 219 do TST e à Súmula 450 do STF, além de divergência jurisprudencial.

Sobre o tema, eis o teor da v. decisão regional, às págs. 506, seq.1:

"2.10 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Contra o meu voto, a douta Maioria, houve por bem negar provimento ao apelo, neste tópico, por entender indevida a verba honorária, em face do não preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 14 da Lei n.º 5.584/70.

Negado provimento".

Os artigos 5º, V e 122 da Carta Magna não versam sobre requisitos à concessão da verba de honorários de advogado, revelando-se impertinente ao debate, incidindo o óbice da Súmula 297. Ainda que assim não se reconhecesse, a análise de sua violação exigiria a interpretação prévia das normas infraconstitucionais relativas à matéria.

A alegada contrariedade à Súmula do STF não está entre os requisitos de admissibilidade do recurso de revista, de que trata o artigo 896, "a" da CLT.

No mais, é de se considerar que os requisitos impostos pela regra contida no artigo 14 da Lei nº 5.584/70 permanecem em vigor e merecem plena observância das partes, inclusive porque já ratificados pela jurisprudência desta Corte.

Note-se que, à luz do entendimento jurisprudencial sedimentado pela Súmula/TST nº 219, item I, os honorários advocatícios somente são deferidos quando a parte estiver assistida por sindicato da categoria profissional e quando comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou se encontrar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Vale transcrever, ainda, por oportuno, o teor da Súmula/TST nº 329, que corrobora o entendimento acima exposto:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal superior do Trabalho."

Nesse sentido, aliás, é a iterativa, notória e atual jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, consubstanciada pela Orientação Jurisprudencial nº 305, a saber:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. DJ 11.08.2003. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato."

Estando a decisão recorrida em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 219 do TST, não há que se falar em dissenso jurisprudencial, diante dos óbices do artigo 896, parágrafo 4º, da CLT e da Súmula 333/TST

Não conheço.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

Recurso tempestivo (acórdão publicado em 20/10/2010, conforme certidão de págs. 532, seq.1 e recurso protocolado às págs. 566, seq.1 em 28/10/2010). Regular a representação (procuração às págs. 39, seq.1). Correto o preparo (depósito recursal às págs. 598 e custas às págs. 599, seq.1). Cabível e adequado.

1 – INTERVALO INTRAJORNADA – REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA

CONHECIMENTO

Pretende a reclamada seja reconhecida a validade da norma coletiva que dispõe quanto ao tempo destinado ao intervalo intrajornada, em parâmetros menores que os determinados pela CLT, de uma hora. Indica violação dos artigos 7º, XIII e 8º, III da CF/88, artigo 71 e 616 da CLT, além de divergência jurisprudencial.

Sobre o tema, eis o teor da v. decisão regional, às págs. 501/502, seq.1:

"HORAS EXTRAS PELA NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido do reclamante de horas extras por supressão do intervalo intrajornada, reputando válidas as cláusulas convencionais que consideram quitados os repousos para descanso e alimentação nas escalas de trabalho 12X36 .

O reclamante requer a reforma da sentença que indeferiu o pleito de pagamento das horas extras decorrentes da não concessão regular do intervalo intrajornada. Afirma que, ainda que as relações contratuais de trabalho possam ser objeto de livre negociação há que se observar a ressalva no sentido de que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, na medida em que a regra que assegura o descanso intrajornada é de ordem pública.

Tem razão.

Com efeito, entendo que, mesmo nas escalas anuídas em normas coletivas de trabalho, em turno ininterrupto de revezamento, não pode o empregado permanecer sem qualquer repouso intrajornada, porquanto constitui o artigo 71, da CLT norma de ordem pública, que, diversamente do que ocorre com a jornada de trabalho, não pode ser derrogada por norma convencional. Referido preceito, visa, como o repouso hebdomadário, preservar a saúde do trabalhador, permitindo-lhe fazer refeições e ter um certo descanso digestivo entre a alimentação e o retorno ao labor.

Desta forma, caminho na linha do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1 do TST, in verbis:

É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

Dessa forma, não cabe às partes transigir além dos limites legais impostos, sendo devido o pagamento em virtude da não concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada. E, com a promulgação da Lei n.º 8.923/94, a não concessão ou redução do intervalo para repouso e alimentação passou a constituir direito ao pagamento de hora extra, na forma do artigo 71, §4º, da CLT.

Assim, entendo devido o pagamento integral do intervalo intrajornada seja em virtude da não concessão seja pela concessão parcial.

Nesse passo, dou provimento para deferir o pagamento de 01 hora extra diária pela sonegação do intervalo intrajornada, durante todo o período de trabalho, respeitado o período declarado prescrito."

A matéria já não comporta maiores debates no âmbito desta Corte.

Note-se que, por se tratar de norma relativa à proteção da saúde do trabalhador, a flexibilização do intervalo intrajornada por intermédio de negociação coletiva perde sua eficácia, tendo em vista o caráter de imperatividade e indisponibilidade atribuído à respectiva garantia pela ordem jurídica.

Vale, ainda, salientar que, conquanto tenha sido a intenção do legislador constituinte garantir a prevalência das convenções e acordos coletivos, não é possível reconhecer como válida a norma coletiva que se contrapõe à legislação atinente à segurança e saúde no trabalho. Com efeito, as normas coletivas não têm o condão de validar a supressão ou a diminuição de direitos trabalhistas indisponíveis. Significa dizer que a interpretação sistemática do ordenamento jurídico obriga ao aplicador da lei considerar, conjuntamente ao artigo 7º, inciso XXVI, da Carta Magna, o conteúdo do artigo 71, §3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de que o limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido, apenas, por ato do Ministro do Trabalho, após consulta à Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho (SSMT). Importa ressaltar que, in casu, não restou comprovada a referida autorização.

Assim, permanecem ilesos os artigos 7º, XIII e 8º, III da CF/88.

Nesse sentido, o Colegiado contrariou a Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST, convertida no item II da Súmula nº 437 do TST, a saber:

"II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."

Sendo inválida a norma coletiva que reduz para 30 minutos o intervalo intrajornada e assim, determinar apenas o pagamento destes, o eg. TRT, ainda, contrariou a Orientação Jurisprudencial 307 da SBDI-1 do TST, convertida em Súmula 437, I do TST, a saber:

"I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."

Estando a decisão recorrida em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 437 do TST, não há que se falar em dissenso jurisprudencial diante dos óbices do artigo 896, parágrafo 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Também não prospera a alegação de violação dos artigos 71 e 616 da CLT, já que foram analisados quando da edição da referida Súmula.

2 – REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12X36 – FERIADOS LABORADOS – REMUNERAÇÃO EM DOBRO

CONHECIMENTO

A reclamada afirma haver previsão, em norma coletiva, dispondo quanto à remuneração simples, nos dias de feriados. Indica afronta à Cláusula 21 da Convenção Coletiva de Trabalho, artigo 7º, XXVI da CF/88 e divergência jurisprudencial.

Sobre o tema, conforme transcrição levada a efeito no recurso do reclamante, o eg. TRT asseverou ser "o art. 9º da Lei 605/49 dispõe que quando não for possível a suspensão do trabalho em virtude das exigências técnicas das empresas, o trabalho nestes dias deverá ser compensado por outro dia de folga, ou então, pagos em dobro. Ressalte-se que não basta haver labor em feriados" e que "é preciso que nos termos da Lei nº 605/49 o empregado não tenha tido outro dia de folga". Por fim concluiu que "no caso em apreço, a reclamada não negou tenha o autor laborado em feriados, mas apenas limitou-se a defender-se alegando que a jornada de 12X36 não admite o pagamento em dobro dos feriados sob o argumento de que já inseridos nessa jornada (contestação – fl. 61)", para julgar devido o pagamento em dobro, pelo labor em feriados.

A alegada afronta à Clausula de Convenção coletiva não está entre os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, de que trata o artigo 896, "c" da CLT.

Ainda, insta considerar não haver fundamento fático, no v. acórdão regional, sequer reconhecendo existência de norma coletiva dispondo sobre o pagamento devido, pelo trabalho em feriados, razão porque a alegação de afronta ao artigo 7º, XXVI da Carta Magna e esbarra no óbice da Súmula 297 do TST.

Ademais, a matéria já não comporta maiores debates no âmbito desta Corte, eis que pacificada pela iterativa e notória jurisprudência do TST, consubstanciada na Súmula 444, a saber:

Eis o teor da referida Súmula 444 do TST:

"JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados . O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas".

Estando a decisão recorrida em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 444 do TST, não há que se falar em dissenso jurisprudencial diante dos óbices do artigo 896, parágrafo 4º, da CLT e da Súmula 333/TST.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante, tão somente, quanto ao tema da hora noturna reduzida, por divergência jurisprudencial e no mérito, dar-lhe provimento, para incluir na condenação o pagamento do adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã. Por unanimidade, não conhecer do recurso de revista da reclamada. Custas adicionais no importe de R$ 100,00 (cem reais) sobre o valor da condenação acrescido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Brasília, 26 de novembro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator