A C Ó R D Ã O

5ª Turma

EMP/sg

RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. FUNDAMENTO DA DEFESA NÃO EXAMINADO NA SENTENÇA. NULIDADE. ART. 515 DO CPC.

Consoante entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula nº 393, o efeito devolutivo em profundidade, extraído de interpretação sistemática entre o artigo 515, §§ 1º e 2º, do CPC e os princípios processuais emanados da Constituição da República, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa - matéria fática ou argumentos lançados pelas partes - mesmo que não examinado pela sentença, e ainda que não renovado em contrarrazões. Assim, tendo o Tribunal a quo reformado a sentença para julgar procedentes em parte os pedidos, as questões afetas à reclamada trazidas em contestação, inobstante não renovadas em contrarrazões, deveriam ser apreciadas, haja vista que a reclamada como parte então vencedora, não tinha interesse recursal para atacar a sentença, com insistência no fundamento da defesa apresentado oportunamente. Assim, referida questão estava dentro da esfera da devolutividade do recurso ordinário, cabendo ao Tribunal apreciar expressamente, com a devida fundamentação (Súmula 393/TST). Não o fazendo, a decisão recorrida desatende ao disposto no art. 515, § 1º, do CPC, revelando, assim, a ocorrência da nulidade apontada.

Conhecido e provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-2147000-77.2002.5.09.0016 , em que é Recorrente ELECTROLUX DO BRASIL S.A. e Recorrido WILSON FERREIRA DO VALE .

Irresignada com o acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (fls. 379-381), a reclamada interpõe o presente Recurso de Revista, com fulcro nas alíneas “a” e “c” do art. 896 da CLT, consoante as razões de fls. 386-387.

O Recurso foi admitido mediante o despacho de fls. 399.

Foram apresentadas contrarrazões.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria Geral do Trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista.

I - CONHECIMENTO

RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. FUNDAMENTO DA DEFESA NÃO EXAMINADO NA SENTENÇA. NULIDADE. ART. 515 DO CPC.

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante quanto ao tema “horas extras/intervalo/adicional noturno/reflexos”, em face dos seguintes fundamentos, in verbis :

“ Inconformado com a r. decisão de primeiro grau , proferida pela Exm" Juíza do Trabalho JANETE DO AMARANTE, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na peça vestibular, recorre o autor a este Tribunal pretendendo a alteração do r. julgado em relação à prescrição qüinqüenal; horas extras/adicional noturno/reflexos; férias irregulares/nulidade; adicional de insalubridade; estabilidade/doença profissional; honorários advocatícios; FGTS e multa de 40% e honorários periciais.

Contra-razões apresentadas às fls. 344/348 .

É o relatório.

(...)

a) Horas extras/adicional noturno/reflexos

(...)

Inválidas as formas de compensação alegadas, reformo a r. sentença de primeiro grau para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, tidas como tais todas as horas laboradas além da 8" diária, de segunda-feira a sábado, e após contadas essas, agora desprezando-se as extras já apuradas (para que não ocorra bis in idem), de todas as horas laboradas além da 44" semanal (de segunda-feira a sábado), apuradas através dos cartões-ponto em todo período imprescrito, excluindo-se os feriados, descontando-se o intervalo intra-jornada de lhOOmin, utilizando-se no cálculo o adicional de 50% sobre a hora normal e o divisor 220, observando-se a redução Legal da hora noturna, aplicando-se a Orientação Jurisprudencial n" 23, da SDI-I, do E. TST.

Observe-se a forma de "fechamento" dos cartões denunciada na defesa (fls. 35).

Base de cálculo: salário base do autor + adicional de insalubridade, conforme recibos.

O adicional noturno deverá integrar a base de cálculo das horas extras noturnas prestadas, observando-se o percentual adotado pela reclamada,conforme recibos.

Por habituais, as horas extras (pagas e/ou deferidas) gerarão reflexos na remuneração dos descansos semanais (domingos e feriados), e com

eles em aviso prévio indenizado, férias (acrescidas de 1/3) e 13° salários do período.

Abatam-se os valores comprovadamente pagos aos mesmos títulos, mês a mês.

Quanto ao adicional noturno, inexiste insurgência recursal específica, limitando-se o autor a mencioná-lo no cabeçalho deste item .

REFORMO.” (fls. 355-360).

A reclamada opôs embargos de declaração, postulando pronunciamento do Tribunal a respeito dos fundamentos e argumentos alinhados por ela em defesa, ou seja, alegação de que o adicional noturno é pago de forma majorada - de 20% da hora diurna prevista na CLT para 50% por força das cláusulas 18a das CCTs 1996-1998 e 1997-1998 e 17a da CCT 1998-1999 c/c o art. 7, inc. XXVI, da CF – como contrapartida pela não redução da hora noturna, bem como pretendendo declaração do juízo sobre a validade dessas normas coletivas. Assim, a questão fora aventada na contestação, e como não houve sucumbência da reclamada, não havia porque interpor recurso ordinário ou mesmo necessidade de apresentar razões de contrariedade. Ao julgar os embargos de declaração, o Tribunal Regional consignou, verbis :

“A ré, invocando o entendimento jurisprudencial pacificado na Súmula 297, do C. TST, afirma que o V. Acórdão deve ser complementado, a fim de que sejam adotadas teses sobre os seguintes pontos : a) sobre a alegação de que o adicional noturno é pago de forma majorada - de 20% da hora diurna prevista na CLT para 50% por força das cláusulas 18ª das CCTs 1996-1998 e 1997-1998 e 17ª da CCT 1998-1999 clc o art. 7, inc. XXVI, da CF – como contrapartida pela não redução da hora noturna. Pretende, com efeito, ver declarada a validade dessas normas coletivas. b) prequestiona se o autor teria provado irregularidades na concessão das férias aludidas na petição inicial e se consta da ficha de registro de empregados a concessão das férias nos períodos elencados no quinto parágrafo das fls. 369.

(...)

a) Adicional e redução da hora noturno

prequestionamento

A questão do adicional noturno majorado em contrapartida à ausência de redução da hora noturna, bem assim, o tema afeto à validade das normas coletivas que dariam abrigo àquele raciocínio cabe dizer que são temas absolutamente inovatórios, uma vez que não foram ventilados nem no recurso (fls. 332-340) e nem nas contra-razões (fls. 345-348). Portanto, diante do limite da devolutividade das matérias e do princípio da preclusão, entendo inexistente qualquer vicio a autorizar a interposição de embargo de declaração.

NEGO PROVIMENTO.” (fls. 379-381).

Irresignada com a decisão proferida pelo Tribunal de origem, a reclamada interpõe recurso de revista (fls. 386-387). Suscita a preliminar de nulidade do acórdão recorrido, ao argumento de que, em face do princípio da devolutividade, a Corte de origem deveria ter examinado a alegação, posta na defesa, a respeito da hora noturna reduzida e do adicional noturno, face ao pactuado nas convenções coletivas. Sustenta, ainda, que houve negativa de prestação jurisdicional, alegando que o juízo de origem omitiu pronunciamento quanto à hora noturna, sendo que a matéria foi ventilada em contestação. Nesse diapasão, alega que, apesar de ter oposto embargos de declaração indicando omissão no julgado (fls. 368/369), requerendo a manifestação expressa da Turma "quanto a ser considerada a hora noturna reduzida de 60 minutos, em contra partida, foi pago com adicional noturno no importe de 50%, ao invés de 20% como disposto na CLT” , o Tribunal Regional deixou de entregar a prestação jurisdicional solicitada. Apóia sua argumentação na violação dos artigos 515, §§ 1º e 2º, do CPC, 832 da CLT, 458, 459 e 460 do CPC e divergência jurisprudencial com os arestos trazidos a cotejo. Consigna a seguinte argumentação:

“Ora, a ré aviou embargos de declaração buscando a manifestação expressa do r. Juízo de Segundo Grau acerca de questões relevantes e que foram objeto do recurso ordinário. Conforme se evidencia na petição de embargos de declaração opostos em 19.06.2006, a ora recorrente buscou o prequestionamento acerca de dois pontos discutidos no processo:

(...)

Segundo, pretendeu a ré o pronunciamento do Juízo quanto acerca da existência de cláusula normativa que prevê o pagamento do adicional noturno majorado em contrapartida a ausência de redução da hora noturna. Contudo, o Juízo a quo declinou da jurisdição ao não se pronunciar a respeito. O d. Juízo de Segundo Grau deixou de manifestar-se sobre as questões argüidas pela ora recorrente ao argumento, em síntese, de que não foram ventilados no recurso ordinário, que fora interposto pela parte autora, e tampouco nas contra-razões, pela ré.

Preclaros Julgadores, importante frisar que a reclamada argüiu tais argumentos em sede de contestação e, por força do artigo 515, do CPC, necessário a análise de tais argumentos pelo E. Tribunal Regional, considerando, pois, que a r. sentença julgou improcedentes os pedidos formulados pela parte autora, bem assim, que o Tribunal reformou a decisão primeira, deferiu os pedidos sem análise dos argumentos expendidos pela recorrente.

Requerido a manifestação do E.Tribunal Regional a despeito dos argumentos argüidos pela ré, ainda que através de embargos de declaração, deve sim o órgão jurisdicional de segunda instância manifestar-se sobre os argumentos da parte ré, sob pena de negativa de prestação jurisdicional.

Destarte, tem-se que o declínio da jurisdição é flagrante, eis que, deixou o d. Juízo a quo de se manifestar acerca de todas as questões e requerimentos realizados pela parte recorrente.”

À análise.

O Tribunal de origem, ao julgar os embargos de declaração, consoante se observa do excerto reproduzido, entendeu que não poderia apreciar a alegação da então embargante, acerca da hora noturna/adicional noturno/previsão nos CCT’s, uma vez que referido argumento não constou do recurso ordinário interposto pelo reclamante contra a sentença, bem como a reclamada não renovou a tese nas contrarrazões, operando-se a preclusão.

Todavia, tendo o Tribunal a quo reformado a sentença para julgar procedentes em parte os pedidos, as questões afetas às argumentações e fundamentos trazidas em contestação pela reclamada, ainda que não renovadas em contrarrazões, deveriam ser apreciadas. Vale ressaltar que a reclamada, como parte então vencedora, não tinha interesse recursal para atacar a sentença no particular, com insistência no fundamento da defesa apresentado oportunamente. Assim, tal questão estava dentro da esfera da devolutividade do recurso ordinário agitado, ainda que pelo reclamante, cabendo ao Tribunal apreciar expressamente, com a devida fundamentação.

Com efeito, assim dispões o art. 515 do CPC:

“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1 o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo , ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

§ 2 o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais .” (grifos nossos).

Nesse diapasão, esta Corte, interpretando os §§ 1º e 2º do art. 515 do CPC, consolidou o entendimento, consubstanciado na Súmula nº 393 do TST, de que o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contrarrazões.

Em sede de embargos declaratórios opostos às fls. 368-369, a Corte Regional foi instada a se manifestar acerca da omissão sobre matéria de defesa formulada pela reclamada, consoante já registrado acima.

O Regional limitou-se, à fl. 379-381, a afirmar que a matéria encontrava-se preclusa, ante a inexistência de pronunciamento judicial a respeito. Dessa forma, não se pode falar que aquela Corte se omitiu no julgado, quando, de fato, fundamentou seu decisum , da forma exposta acima. Todavia, o recurso ordinário devolve ao juízo ad quem toda a matéria efetivamente impugnada, a teor do artigo 515 do CPC. Na hipótese vertente, tendo o juízo primário se omitido a respeito de um dos fundamentos de defesa da reclamada, certo é que o Regional deveria manifestar-se sobre referido fundamento (art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC e Súmula 393 desta Corte).

Vale registrar, por oportuno, que consoante os precedentes que embasam o citado Verbete Sumular Nº 399, de que é exemplo a decisão proferida pela 5ª Turma do TST no RR-618091/1991, Relator Min. Rider de Brito (DJ – 07/02/2003), não se impõe ao réu, que obteve vitória integral, o ônus de reiterar expressamente, na instância recursal, as questões ou fundamentos da defesa não acolhidos em 1º Grau de jurisdição. Essas questões, de qualquer modo, não sofrem os efeitos da preclusão e ficam sujeitas à cognição do Tribunal Regional, em caso de recurso da parte sucumbente em 1º Grau.

Em situação análoga à dos autos, menciono os seguintes precedentes desta Corte:

“RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. FUNDAMENTO DA DEFESA NÃO EXAMINADO NA SENTENÇA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS FÉRIAS. Esta Corte uniformizadora, interpretando o art. 515, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento, consubstanciado na Súmula nº 393, de que o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contrarrazões. Não se impõe ao réu, que obteve vitória integral, o ônus de reiterar expressamente, na instância recursal, as questões ou fundamentos da defesa, não acolhidos em 1º Grau de jurisdição. Essas questões, de qualquer modo, não sofrem os efeitos da preclusão e ficam sujeitas à cognição do Tribunal Regional, em caso de recurso da parte sucumbente em 1º Grau. Na hipótese vertente, o Tribunal Regional, ao dar provimento ao recurso ordinário interposto pelos reclamantes para afastar a pronúncia da prescrição total, não examinou a questão concernente à responsabilidade do reclamado pelo pagamento das férias relativas ao período aquisitivo do ano de 1996, articulada na contestação e não apreciada pela sentença, que extinguira o processo pela ocorrência da prescrição total. Recurso de revista conhecido e provido.” (Processo: RR - 9022900-53.2003.5.02.0900, data de julgamento: 16/12/2009, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, data de divulgação: DEJT 5/2/2010.)

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. FUNDAMENTO DA DEFESA E CONTRARRAZÕES NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO . Tendo o Tribunal a quo reformado a sentença para julgar procedentes em parte os pedidos, as questões afetas à União trazidas em contestação e renovadas em contrarrazões deveriam ser apreciadas. A União, como parte então vencedora, não tinha interesse recursal para atacar a sentença, com insistência no fundamento da defesa que não tinha sido acolhido, notadamente sua responsabilização no pagamento dos créditos trabalhistas. Assim, tal tema estava dentro da esfera da devolutividade do recurso ordinário agitado (como na apelação civil), cabendo ao Tribunal apreciar expressamente, com a devida fundamentação (Súmula 393/TST). Não o fazendo, mas se limitando a condenar o segundo reclamado, vulnera diretamente o art. 93, IX, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 92000-74.2007.5.04.0733 Data de Julgamento: 24/03/2010, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 09/04/2010.)

“RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DA NÃO CONCESSÃO DE REAJUSTES PREVISTOS EM CONVENÇÃO COLETIVA. FUNDAMENTO NÃO APRECIADO NA SENTENÇA. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO . 1. O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário transfere automaticamente ao Tribunal Regional a apreciação de fundamento da defesa não examinado na sentença. 2. Recurso de revista a que se dá provimento, para afastar a preclusão, quanto ao exame de argumento apresentado em defesa pela Reclamada, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional, a fim de que analise o pedido de pagamento de diferenças salariais, como entender de direito.” (Processo: RR - 279300-86.2003.5.02.0019, data de julgamento: 3/2/2010, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, data de divulgação: DEJT 26/02/2010.)

EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 393 DO TST. Nos termos da Súmula 393 desta Corte, “o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença”. Por conseguinte, a matéria relacionada à prescrição, argüida na contestação, deveria ser analisada pelo Regional, tendo em vista o efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 78100-28.2005.5.01.0070 Data de Julgamento: 16/12/2009, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 05/02/2010.

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. INOVAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO. Dá-se provimento ao agravo por possível violação do artigo 515, § 1º, do CPC. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. INOVAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO. O efeito devolutivo em profundidade, de que tratam o § 1º do artigo 515 do CPC e a Súmula 393 do TST, remete automaticamente ao Regional o exame dos fundamentos da defesa, ainda que não examinados por inteiro na sentença. Dessa forma, a Corte a quo deve analisar os argumentos da reclamada de que haveria compensação de jornada e de que deveriam ser consideradas como horas extras apenas aquelas que ultrapassassem a 44ª semanal, visto não ter ocorrido a preclusão a respeito da matéria. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 3677540-93.2007.5.09.0651 Data de Julgamento: 21/10/2009, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 23/10/2009).

PRESCRIÇÃO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO - DEVOLUTIVIDADE. Tendo o juízo de primeiro grau julgado improcedente a reclamação trabalhista com base em um dos fundamentos da defesa, o Tribunal Regional, ao desconstituí-lo, deve analisar o segundo argumento trazido na contestação, ainda que não tenha sido objeto de recurso próprio, pois ele fica devolvido automaticamente (exegese do artigo 515, §2º, do Código de Processo Civil). Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 132700-79.1997.5.01.0037 Data de Julgamento: 25/11/2009, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 11/12/2009.)

RECURSO DE REVISTA. SENTENÇA QUE REJEITA AS PRELIMINARES ARGUIDAS PELO RECLAMADO E JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO DO RECLAMANTE. PRELIMINARES RENOVADAS NAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO. SÚMULA 393/TST. O art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC assegura ao Recorrente a devolutividade das preliminares arguidas na defesa, as quais foram examinadas na sentença, quando há reforma da decisão que julgou improcedente o pedido do Reclamante. Alcance do efeito devolutivo previsto na legislação processual transposto para a Súmula 393/TST. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo: RR - 147100-98.2001.5.03.0006 Data de Julgamento: 28/10/2009, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 03/11/2009.)

“I - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO. Demonstrada aparente violação ao artigo 515, § 1º, do CPC, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do apelo denegado. II - RECURSO DE REVISTA - QUESTÕES DA DEFESA - ALCANCE DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO 1. O Eg. Tribunal a quo , a despeito de instado por meio da oposição de Embargos de Declaração, manteve-se omisso na apreciação de questões argüidas pela Reclamada em contestação e contra-razões. 2. O art. 515, § 1º, do CPC delimita a profundidade do efeito devolutivo, permitindo que o tribunal conheça - das questões suscitadas- e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. Recurso de Revista conhecido e provido.” (RR-163/2000-029-01-40.1, 8ª Turma, Data de Julgamento: 27/8/2008, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 29/8/2008.)

“PRESCRIÇÃO - ARGÜIÇÃO EM CONTESTAÇÃO, MAS NÃO RENOVAÇÃO NAS CONTRA-RAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE - EFEITO DEVOLUTIVO. O art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC preconiza que o recurso ordinário devolve ao Tribunal todas as questões trazidas ao debate nos limites da litiscontestatio. O Tribunal Regional deixou assente que a argüição da prescrição pelo Reclamado nos embargos declaratórios constitui inovação recursal, em razão da Parte não ter se insurgido contra a sentença que afastou a preliminar de prescrição, oportunamente argüida na contestação, mas que, no mérito, julgou improcedente a reclamação trabalhista. Todavia, na hipótese, não houve sucumbência ou prejuízo, falecendo ao Reclamado um dos pressupostos gerais de recorribilidade, a saber, o interesse em recorrer, nos termos do art. 499 do CPC. Ademais, as contra-razões constituem faculdade, de forma que não se pode exigir que a parte, sob pena de preclusão, ventile nesta peça processual questões fundamentais já argüidas em contestação e apreciadas pela sentença, mormente quando restou vencedora. Diante de tal quadro, deve o Tribunal enfrentar a prescrição, ainda que a Parte não a tenha renovado em contra-razões ao apelo ordinário(...).” (RR-669.313/2000, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ-20/8/2004);

“PRESCRIÇÃO. Pelo efeito devolutivo são devolvidas ao Tribunal todas as questões suscitadas na defesa, ainda que não apreciadas pela sentença. É o que determina o artigo 515, §§ 1º e 2º, do CPC. Fixado pelo Regional que a prescrição foi argüida na contestação, ainda que não tenha sido analisada na sentença, havendo recurso da outra parte, independentemente de ter sido suscitada em contra-razões, será julgada pelo Tribunal. Não o fazendo necessário que a parte interponha embargos declaratórios instando o pronunciamento, momento em que deve o Regional obrigatoriamente, se pronunciar sobre a prescrição. Tratando-se de questão eminentemente de direito está este Tribunal em condição de julgá-la nos termos do parágrafo 3º do artigo 515 do CPC. Recurso provido.” (RR-598/1998-151-17-00, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen DJ-6/8/2004 - grifei);

“PRESCRIÇÃO ARGÜIDA EM CONTESTAÇÃO E NÃO RENOVADA NAS CONTRA-RAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO. O efeito devolutivo do recurso do autor vencido, além de transferir ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada nas razões do apelo, também devolve a questão suscitada na defesa pelo réu e não apreciada na primeira instância ao julgar improcedente o pedido. A devolução do fundamento desprezado se produzirá, ainda que não tenha sido suscitado nas contra-razões ao recurso, por força do disposto no art. 515, § 2º, do CPC. Não se impõe ao réu, que obteve vitória integral, o ônus de reiterar expressamente, na instância recursal, as exceções não acolhidas em primeiro grau de jurisdição. Essas defesas de qualquer modo escapam à preclusão e ficam sujeitas à cognição do tribunal, em caso de recurso do adversário derrotado. Revista parcialmente conhecida e provida.” (RR-618.091/1999, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJ-7/2/2003)

Ora, por certo que o TRT deveria enfrentar as articulações feitas nas contrarrazões, uma vez que a reclamada não tinha interesse jurídico em recorrer. Incontroverso o fato de que a reclamada assentou, em contestação, a questão, consoante se afere a fls. 37. No entanto, na sentença de primeiro grau não houve o exame da matéria sob a ótica das argumentações apresentadas pela reclamada. O TRT, consignando que não houve insurgência da ré quanto ao tema decidido em Primeiro Grau, em face da não renovação dos argumentos da defesa em recurso ordinário ou sequer em contrarrazões ao recurso do reclamante, concluiu pela preclusão da insurgência somente em embargos declaratórios ao acórdão regional.

Na hipótese vertente, tendo o Tribunal Regional deixado de examinar o fundamento de defesa, - a respeito da existência de cláusula normativa que prevê o pagamento do adicional noturno majorado em contrapartida a ausência de redução da hora noturna -, articulada na contestação e não apreciada pela sentença, sobre o qual não se operou a preclusão (valendo ressaltar ser desnecessária a oposição de embargos de declaração contra a sentença ou o oferecimento de contrarrazões, que constitui faculdade da parte vencedora em 1º Grau de jurisdição), constata-se que a decisão proferida pelo Tribunal de origem, efetivamente, não observa o disposto no art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC e na Súmula nº 393 desta Corte Superior. Ante todo o exposto, resta configurada a violação do art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, diante da compreensão da Súmula 393 desta Corte.

Com base nesses fundamentos, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 515, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil.

II. MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. FUNDAMENTO DA DEFESA NÃO EXAMINADO NA SENTENÇA. NULIDADE. ART. 515 DO CPC.

Conhecido o recurso de revista, por violação do art. 515, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, DOU-LHE PROVIMENTO para, decretando a nulidade do acórdão que julgou os embargos de declaração (fls. 379-381), determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que, afastada a preclusão, analise e examine o argumento de defesa acerca da existência de cláusula normativa que prevê o pagamento do adicional noturno majorado em contrapartida a ausência de redução da hora noturna, argüida nas contrarrazões, tal como solicitado nos Embargos de Declaração (fls. 368-369), enfrentando toda a argumentação da reclamada, como entender de direito. Fica prejudicada a apreciação das demais matérias ventiladas no presente recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, violação do art. 515, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, e, no mérito, dar-lhe provimento para, decretando a nulidade do acórdão que julgou os embargos de declaração (fls. 379-381), determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que, afastada a preclusão, analise e examine o argumento de defesa acerca da existência de cláusula normativa que prevê o pagamento do adicional noturno majorado em contrapartida a ausência de redução da hora noturna, argüida nas contrarrazões, tal como solicitado nos Embargos de Declaração (fls. 368-369), enfrentando toda a argumentação da reclamada, como entender de direito. Fica prejudicada a apreciação das demais matérias ventiladas no presente recurso de revista.

Brasília, 09 de junho de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Emmanoel Pereira

Ministro Relator