A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA/RAS

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. EMPREGADA DOMÉSTICA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER). DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. DANOS MORAIS. 1. Caso em que a Corte de origem imputou à reclamante, portadora de doença grave que suscita estigma ou preconceito (câncer), o ônus da prova quanto à natureza discriminatória da dispensa. 2. Decisão que contraria os termos da Súmula 443 do TST, segundo a qual "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito". 3. Uma vez reconhecida a natureza discriminatória da dispensa da reclamante, faz ela jus ao recebimento da remuneração relativa ao período de afastamento em dobro, nos moldes do art. 4.º, II, da Lei 9.029/95, bem como à indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.° TST-RR-465-58.2015.5.09.0664 , em que é Recorrente ELIANE PAULINO DOS SANTOS e são Recorridos JOÃO RAFAEL SANZIO SANCHES CORREA E OUTRA .

O Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região negou provimento ao recurso ordinário da reclamante.

A reclamante interpõe recurso de revista.

Admitido o recurso.

Contrarrazões não foram apresentadas.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.

1.1 - EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER). DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, sob o seguinte fundamento:

Embora bastante amplo, o direito à dispensa de trabalhadores encontra óbices em inúmeras barreiras legais representativas de garantias de emprego, bem como em normas de conteúdo, inclusive, morais, que reprovam a discriminação e o abuso de direito. Com fundamento nos arts. 1º e 4º da Lei nº 9.029/95, que proíbe as práticas discriminatórias para efeitos de permanência da relação jurídica de trabalho e dá outras providências, aplicados analogicamente, bem como no art. 7º, XXXI, da CF, em caso de dispensa discriminatória, deve o trabalhador ser reintegrado ao emprego, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos. Para tanto, porém, há a necessidade de restar robustamente comprovada a prática discriminatória ou a alegada retaliação, ônus que pertence à reclamante nos termos dos arts. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC .

Extrai-se dos documentos anexados aos autos digitais que a autora, contratada pelos réus como empregada doméstica em 14/3/2013 (fl. 15), foi acometida de neoplasia maligna na região supraclavicular, conforme exames, atestados e laudos de fls. 20/33, com afastamento previdenciário de 19/12/2013 a 30/3/2015 (fls. 17/19). A comunicação da rescisão contratual foi efetuada no dia 30/3/2015 (fl. 34) e a rescisão foi anotada em 1º/4/2015 (fl. 15), sendo que os réus admitiram outra empregada doméstica em 1º/12/2014 (fls. 56/58).

Não foi produzida prova pericial nem há provas de que a autora ainda esteja realizando qualquer tratamento médico ou que tenha restado alguma incapacidade para o trabalho. Também não foram ouvidas testemunhas pelas partes.

Em que pesem as razões recursais, também entendo que não restou caracterizado o caráter discriminatório da rescisão.

É certo que a referida doença (câncer) é considerada grave e, segundo vem entendendo o e. TST, pode suscitar estigma ou preconceito, nos termos da recente Súmula 443 do C. TST, in verbis : DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - (Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012) - Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Por outro lado, destaque-se que trata a hipótese de empregador doméstico, o qual não pode ser totalmente equiparado a uma "empresa". Além disso, verifica-se que, cientes dos sintomas, os réus não se recusaram a dar o apoio necessário ao diagnóstico e viabilização do tratamento adequado da doença, somente tendo procedido à dispensa da autora quando do encerramento do seu afastamento. Outrossim, denota-se que os reclamados (entidade familiar com um filho pequeno), acabaram, por necessidade, admitindo outra trabalhadora. De fato, consoante ressaltou o i. julgador de primeiro grau, quando a autora obteve a alta médica os empregadores já contavam com outra empregada doméstica e não tinham a obrigação legal de permanecer com duas empregadas ou de despedir uma trabalhadora para dar sequência ao contrato de trabalho que se encontrava suspenso.

Assim, não houve prova da alegada discriminação, pois nenhum depoimento ou documento é conclusivo no sentido de que os reclamados dispensaram a autora em razão de seu estado de saúde. Ao contrário, os réus demonstraram que a despedida da recorrente ocorreu porque já tinham admitido nova empregada doméstica.

A prática discriminatória, por tratar-se de conduta grave, deve ser robustamente provada, o que não ocorreu no caso em tela.

Por todo o exposto, mantenho a r. sentença.

Nada a prover.

c. dano moral - indenização

Pugna a reclamante pela reparação moral em relação aos danos sofridos.

A caracterização do dano moral necessita de alguns requisitos, quais sejam: 1) efetiva existência de ação ou omissão lesivas; 2) dano na esfera psíquica da vítima, que pode ser presumida; e 3) existência de nexo causal entre a ação ou omissão do agente e o trauma sofrido pelo reclamante.

Segundo lição do autor Maurício Godinho Delgado, "Dano Moral, como se sabe, 'é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária' (Savatier). Ou ainda, é toda dor física ou psicológica injustamente provocada em uma pessoa humana" (in Curso de Direito de Trabalho, 5 ed., São Paulo, LTr, 2006).

Além dessa caracterização, é imprescindível a comprovação do nexo da causalidade entre o dano e o ato ilícito do ofensor, ao mesmo tempo em que, na busca da indenização, deve deixar estreme de dúvida a inexistência de fato da vítima ou fato de terceiros, excludentes ou atenuantes da obrigação de indenizar.

Compartilho do entendimento esposado na sentença recorrida de que a prova produzida não corrobora a tese da autora.

Não há a presença dos requisitos acima elencados, tampouco a alegada discriminação no ato da despedida.

Na ausência de ato ilícito do empregador, não estando comprovada a dispensa discriminatória, mantém-se o indeferimento do pedido de indenização por dano moral.

Mantenho a sentença.

Nas razões do recurso de revista, a reclamante pretende a reforma da decisão do Tribunal Regional. Sustenta que a reclamada não se desincumbiu do ônus de afastar a presunção discriminatória de sua dispensa. Renova a violação dos arts. 1.º , caput , parágrafo único, III e IV, 3.º, IV, 5.º, caput , X, V, e XLI, 7.º, § único, 170 e 193, da Constituição Federal, 186, 187, 927 e 932 do Código Civil, 4.º, II, da Lei 9.029/95 e a contrariedade às Súmulas 28 e 443 do TST. Transcreve arestos à divergência.

Consoante se extrai do acórdão regional, a reclamante é portadora de doença grave (câncer) que suscita estigma ou preconceito. Nesse sentido, os julgados desta Corte:

RECURSO DE REVISTA DO AGRAVO DE INTRUMENTO PROVIDO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA DO EMPREGO APÓS TRATAMENTO DE CÂNCER. PRESUNÇÃO HOMINIS. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. SÚMULA Nº 443 DO TST. A controvérsia cinge-se em saber se a dispensa sem justa causa, enquanto a obreira se encontrava em tratamento de doença grave neoplasia, configura, por si só, dispensa discriminatória. Nos termos da Súmula nº 443 do TST, a jurisprudência prevalecente nesta Corte superior, estabeleceu uma presunção juris tantum acerca da discriminação de dispensa do emprego em razão de doença grave, in verbis: "DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego". O que se extrai do teor do verbete sumular é que, nesses casos nele previstos, deve ser invertido o ônus da prova, que, naturalmente seria do empregado, em detrimento do empregador. Caberia, portanto, ao empregador provar, de forma robusta, que dispensou a reclamante, portadora de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo que afastasse o caráter discriminatório da rescisão contratual, o que não ocorreu no caso dos autos. Recurso de revista conhecido e provido. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DEVIDA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. R$ 30.000,00 (TRINTA MIL REAIS). Conforme delineado no tópico anterior, a dispensa discriminatória da reclamante foi devidamente reconhecida, sendo, portanto, reconhecida a nulidade da dispensa da reclamante sem justa causa, enquanto a obreira se encontrava em tratamento de doença grave, o que atrai o dever de reparação por danos morais em razão da prática de ato ilícito pela reclamada. Assim, em consequência do reconhecimento da nulidade da dispensa, além da determinação de reintegração da reclamante ao emprego e da condenação da reclamada ao pagamento dos salários correspondentes ao período de afastamento entre a dispensa sem justa causa e à efetiva reintegração, é devida, também, a indenização por danos morais em razão do tratamento discriminatório. A Corte regional, ao concluir que a despedida sem justa causa da reclamante não configurou dispensa discriminatória e ao indeferir o pedido de indenização por danos morais, ofendeu o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1965-17.2010.5.04.0231, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (-) DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE CÂNCER. Esta Corte já pacificou o entendimento de que se presume discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, o que torna inválido o ato, ensejando ao empregado o direito à reintegração no emprego (Súmula nº 443 do TST). Também já se pacificou no sentido de que, na hipótese de empregado acometido por câncer, incide o entendimento consubstanciado no referido verbete. Precedentes. Incidem, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte e o art. 896, § 7º, da CLT como óbices ao prosseguimento do recurso. (...) Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 1733-74.2011.5.15.0130, Relator Desembargador Convocado: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 21/10/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015)

RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. NEOPLASIA MALIGNA. DIREITO À REINTEGRAÇÃO 1. O Tribunal Superior do Trabalho, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), do valor social do trabalho (CF, art. 1º, IV), da não discriminação (CF, art. 3º, IV e Convenção nº 111 da OIT), bem como dos princípios que dimanam da Recomendação nº 200 da OIT, editou a Súmula nº 443, que presume discriminatória a dispensa de empregado portador doença grave e estigmatizante. 2. Segundo a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, na hipótese de empregado acometido por neoplasia maligna (câncer), incide a diretriz perfilhada na Súmula nº 443 do TST, por tratar-se de doença grave e estigmatizante. 3. Recurso de revista interposto pela Reclamada de que não se conhece. 4. Recurso de revista adesivo interposto pela Reclamante de que não se conhece, com fulcro no art. 500, III, do CPC. (RR - 3800-16.2009.5.17.0004, Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 21/05/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Constatada possível violação do artigo 818 da CLT, merece provimento o Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. II - RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. PRESUNÇÃO DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Enquadrando-se a doença que acomete a Autora na circunstância narrada na Súmula 443 do TST (neoplasia maligna - câncer) e sendo incontroversa a ciência da empresa no que diz respeito a esta condição, cabia a Reclamada provar que a dispensa da trabalhadora teve motivação diversa daquela alegada (dispensa discriminatória). Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 444600-58.2009.5.09.0872, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 15/4/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/4/2015)

Consoante jurisprudência desta Corte, a sua dispensa presume-se discriminatória, cabendo ao empregador o ônus de demonstrar o contrário. Assim dispõe a Súmula 443 do TST, in verbis:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

No caso em apreço, contudo, a Corte de origem adotou diretriz que contraria referido verbete jurisprudencial, pois consignou que a natureza discriminatória da dispensa deveria ter sido demonstrada pela autora, ônus do qual ela não se desvencilhou.

Nesse contexto, cumpre reconhecer a natureza discriminatória da dispensa da autora, e, por conseguinte, garantir a ele o recebimento da remuneração relativa ao período de afastamento em dobro, nos moldes do art. 4.º, II, da Lei 9.029/95, que dispõe:

Art. 4º. O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral , faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)

I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais . - Grifei

Além disso, à reclamante também deve ser garantida uma indenização pelos danos morais sofridos, cujo valor deve se pautar nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a permitir, ao mesmo tempo, que o valor da reparação não gere enriquecimento ilícito da reclamante (caráter reparatório) e que seja suficiente para reprimir a conduta ilícita do empregador (caráter punitivo).

Diante desses fundamentos, CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 443 do TST.

2 - MÉRITO

2.1 – EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER). DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 443 do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para , reconhecendo a natureza discriminatória da dispensa da autora, condenar a reclamada: a) ao pagamento, em dobro, da remuneração do período de afastamento da reclamante, nos termos do art. 4.º, II, da Lei 9.029/95, considerando a data da publicação desta decisão, o termo final do afastamento da obreira para fins do cálculo da indenização prevista no referido dispositivo legal; b) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Juros e correção monetária da norma da lei, devendo ser observado, em relação à indenização por danos morais, a diretriz da Súmula 439 do TST.

Custas pela reclamada no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação, de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos moldes do art. 789, I, da CLT.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 443 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reconhecendo a natureza discriminatória da dispensa da autora, condenar a reclamada: a) ao pagamento, em dobro, da remuneração do período de afastamento da reclamante, nos termos do art. 4.º, II, da Lei 9.029/95, considerando a data da publicação desta decisão, o termo final do afastamento da obreira para fins do cálculo da indenização prevista no referido dispositivo legal ; e b) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Juros e correção monetária da norma da lei, devendo ser observado, em relação à indenização por danos morais, a diretriz da Súmula 439 do TST. Custas pela reclamada no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação, de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos moldes do art. 789, I, da CLT.

Brasília, 9 de agosto de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora