A C Ó R D Ã O

5a Turma

EMP/stf

RECURSO DE REVISTA.

1. PEDIDO DE RESCISÃO INDIRETA AJUIZADO EM AÇÃO ANTERIOR. RECUSA INJUSTIFICADA DO EMPREGADOR EM ADMITIR A CONTINUAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO NO CURSO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. ART. 483, § 3º, DA CLT. DESISTÊNCIA DA AÇÃO PRETÉRITA E AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA PLEITEANDO RESCISÃO DIRETA POR JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR.

A interpretação conferida pelo Regional ao preceito do art. 483, § 3º, da CLT, no sentido de que o direito à permanência no emprego não se adstringe às alíneas "d" e "g" do preceito consolidado, revela-se consentânea com o princípio protetivo do trabalhador e os direitos constitucionais de petição e de ação (art. 5º, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal), não sendo razoável concluir que há incompatibilidade incontornável na continuação da relação de emprego pelo só fato do ajuizamento de reclamação trabalhista com fundamento em existência de justa causa para a rescisão indireta, até porque o próprio legislador, atento a essa realidade, declarou o direito à permanência no emprego até decisão final, exatamente por ser mais vantajoso ao obreiro, a seu critério, a manutenção do vínculo, evitando-se que a eventual improcedência do pleito judicial de rescisão indireta converta-se automaticamente em pedido de demissão.

Não conhecido .

2. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT.

A causa da aplicação da multa do art. 477, § 8º, da CLT nestes autos é o reconhecimento judicial da ruptura do contrato de trabalho por dispensa patronal sem justa causa, e não o pedido de rescisão indireta que foi veiculado como causa de pedir de reclamação trabalhista pretérita, na qual houve pedido de desistência. Logo, restando configurada a hipótese de culpa patronal no atraso do pagamento das verbas rescisórias, é consectário lógico da condenação a imposição da multa em epígrafe. Precedentes desta Corte.

Não conhecido.

3. COMISSÕES DO MÊS DE JULHO DE 2012.

O Regional foi categórico ao afirmar que houve efetiva comprovação das diferenças pleiteadas em juízo, revelando que a pretensão recursal da reclamada restringe-se ao reexame de fatos e provas, vedado a esta Corte por meio da Súmula nº 126 do TST.

Não conhecido.

4. SALÁRIO "POR FORA". DIREITO AO DESCONTO DO VALE-TRANSPORTE. INEXISTÊNCIA.

A existência de fraude caracterizada pelo pagamento de salário "por fora" retira o direito do empregador de deduzir o percentual de 6% relativo ao custeio do vale-transporte, porquanto caracterizada hipótese de abuso de direito, na modalidade tu quoque , sendo manifestamente vedado no ordenamento jurídico pátrio que o agente se beneficie de sua própria torpeza para auferir vantagem posterior, consistente, na hipótese, no beneplácito legal.

Não conhecido.

5. DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO.

Restando comprovado o fato constitutivo do direito alegado pelo autor (descontos salariais indevidos), o fato modificativo ou restritivo do direito, alegado em defesa, relativo ao quantum efetivamente devido, é ônus do empregador, que detém toda a documentação da contabilidade de seus ativos e passivos, razão pela qual, pelo princípio da aptidão para a prova, correta a distribuição operada pelo Regional, não havendo ofensa ao disposto nos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973.

Não conhecido.

6. COMISSÕES SOBRE SERVIÇOS. TAXAS DE INSTALAÇÃO PRÊMIO. ESTOURO DE BALÕES.

A prova, tal como examinada pelo Regional, aponta de forma inequívoca a existência das diferenças pleiteadas em juízo, razão pela qual a pretensão recursal não encontra amparo. Incólumes, pois, os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973 .

Não conhecido.

7. REFLEXOS DAS COMISSÕES SOBRE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO .

A decisão do Regional encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior (Súmula nº 27 do TST), razão pela qual o recurso de revista, no específico, encontra óbice intransponível na Súmula nº 333 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1578-12.2012.5.03.0020 , em que é Recorrente MASTER SECURITY SYSTEM LTDA. e Recorrida JULIANY LAGUNA SILVA .

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, na fração de interesse negou provimento ao recurso ordinário patronal .

A reclamada interpôs recurso de revista, com fulcro no artigo 896, "a" e "c", da CLT.

O apelo foi admitido pela Presidência da Corte Regional quanto ao tema "multa do art. 477, § 8º, da CLT" .

Contrarrazões não foram apresentadas.

Não houve remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO.

Atendidos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista, passa-se ao exame dos pressupostos específicos.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário patronal ao fundamento de que:

" RECONHECIMENTO DE DISPENSA SEM JUSTA CAUSA, EM DETRIMENTO DE PEDIDO DE DEMISSÃO ALEGADO NA DEFESA

A reclamada pugna pela reforma da sentença, com reversão da dispensa sem justa causa reconhecida em rescisão contratual por pedido de demissão.

Argumenta que há incoerência entre o pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho anteriormente formulado pela reclamante com fincas em suposto assédio moral e o desejo da trabalhadora de continuidade da prestação de serviços até decisão final do processo.

Diz, ainda, que o depoimento da testemunha Elisângela constitui prova de que a autora não foi dispensada, deixando de comparecer à empresa a partir do momento em que a reclamada recebeu a notificação da ação de rescisão indireta.

Por fim, aduz que as razões apontadas pela obreira para a rescisão indireta do contrato de trabalho não lhe davam a opção de continuidade da prestação de serviços até a decisão judicial, o que é concedido ao empregado pelo art. 483, § 3º, da CLT apenas em caso de descumprimento contratual ou redução do trabalho por ordem do empregador.

Sem razão.

Ficou incontroverso nos autos que a reclamante moveu reclamação trabalhista anterior, na qual pleiteou a rescisão indireta do contrato de trabalho, tendo desistido daquele feito.

Na presente reclamatória, alega que, em face da ação por ela movida anteriormente contra a reclamada, foi dispensada injustamente em 30.07.2012, alegação essa impugnada na defesa.

Ao exame da questão, urge primeiramente esclarecer que a lei concede ao trabalhador a faculdade de permanecer ou não no serviço até a decisão final em ação trabalhista de rescisão indireta do contrato de trabalho ajuizada com base as alíneas "d" e "g" do art. 483, da CLT, o que não implica obrigação do empregado de se afastar do trabalho quando a rescisão indireta for pleiteada com supedâneo nas alíneas "a", "b", "c", e "f" do mesmo dispositivo.

Optando o trabalhador por permanecer prestando serviços à empresa reclamada mesmo depois de apontar como causa para a rescisão indireta uma das hipóteses discriminadas nestas últimas alíneas, assume os riscos da improcedência do pedido e, eventualmente, de seu reconhecimento como demissionário .

Mas ficando comprovado que o empregador deu por encerrado o contrato de trabalho quando tomou ciência da ação trabalhista movida pelo empregado, não permitindo que ele sequer adentrasse na empresa, é de se reconhecer a dispensa imotivada posteriormente pleiteada em detrimento do pedido de demissão alegado na defesa.

O conjunto probatório evidencia que a autora, no feito anterior, apesar de alegar motivos para a rescisão indireta do contrato de trabalho, preferiu usar da faculdade que lhe foi concedida no parágrafo 3º do art. 483 da CLT, de permanecer no serviço até a decisão final do processo de rescisão indireta, o que foi inviabilizado pela reclamada – reforce-se – sem amparo legal.

Com efeito, como bem salientado na sentença (f. 337), além de a testemunha Elisângela Aparecida Sudre (fs. 333/334) ter se limitado a afirmar que a reclamante cessou a prestação laboral, sem esclarecer os respectivos motivos, chega-se à conclusão de que a reclamada impediu a autora de comparecer na empresa para trabalhar, a partir do próprio teor da tese defensiva, com as seguintes expressões: " não era facultado a ela permanecer no trabalho até final decisão do processo " (f. 178); " após solicitação da reclamada para a reclamante não comparecer ao trabalho até decisão do processo " (f. 179).

E encerrando o entendimento de que foi a reclamada quem pôs fim ao contrato de trabalho em 30.07.2012, o documento de f. 162, emitido pela Coordenadora do Departamento Pessoal da reclamada, nessa mesma data (30.07.2012), não impugnado e vazado nos seguintes termos:

" Venho informar que as colaboradoras Caroline e Juliany não mais fazem parte do quadro de fundionários. Gentileza seguirem a regra que não é permitido à entrada dos mesmos nas dependências da empresa. Favor repassar a informação para os colaboradores que não tem acesso ao e-mail " (grifou-se).

Nesse contexto, acertada a decisão de origem de reconhecimento da rescisão contratual por dispensa sem justa causa requerida pela reclamante nesta ação, e inócua a alegação recursal de incoerência entre o ajuizamento de reclamação anterior versando sobre rescisão indireta e o desejo da autora de permanecer trabalhando na reclamada até a decisão final do respectivo processo.

Desprovejo." – DESTACAMOS.

A reclamada sustenta que " em momento algum dispensou a recorrida, mas tão somente esclareceu que não lhe era facultado permanecer no trabalho até final decisão do processo, pois diante das razões do pleito de rescisão indireta, quais sejam, ofensa a dignidade humana, em razão do assédio moral, dano moral, torna-se incoerente que esta permaneça laborando na reclamada. ". Aponta ofensa ao art. 483, § 3º, da CLT, já que, no seu entendimento, o preceito legal apenas se aplica às hipóteses das alíneas "d" e "g", não se aplicando à rescisão indireta por ofensa à honra do empregado, caso dos autos. Requer a conversão da dispensa em pedido de demissão ou abandono de emprego, com desconto de um mês de salário do obreiro das respectivas verbas rescisórias, ante a ausência de aviso prévio ao empregador, nos termos do art. 487, II, § 2º, da CLT. Aponta ofensa aos arts. 483, § 3º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973.

Ao exame.

Primeiramente, cumpre esclarecer que a questão relativa à modalidade da rescisão do contrato de trabalho não foi solucionada à luz do ônus da prova, razão pela qual o exame da alegada ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973 encontra-se obstado pela Súmula nº 297 do TST, ante a carência de prequestionamento.

Ademais, no mérito, restando claro que o empregador informou de maneira direta ao empregado o seu interesse em desliga-lo das atividades laborais, em face do ajuizamento de reclamação trabalhista para reconhecimento de rescisão indireta, a conclusão do Regional acerca da inobservância patronal do direito previsto no art. 483, § 3º, da CLT e, consequentemente, o reconhecimento da dispensa direta sem justa causa encontra amparo no ordenamento pátrio.

O só fato de a declaração da dispensa sem justa causa ter sido operada nesta ação, em detrimento do pedido de rescisão indireta contido em reclamação anteriormente ajuizada (da qual desistiu o empregado, em face da recusa patronal à continuidade da relação de emprego e consequente configuração da dispensa direta sem justa causa) não importa em violação do preceito, ainda que se suponha que a ação anterior tenha sido fundada em ofensa à honra do empregado (o que sequer restou consignado expressamente pelo Regional – Súmula nº 126 do TST), porque a interpretação do dispositivo legal consentânea com o princípio protetivo do trabalhador impõe a aferição da norma mais favorável, o que ampara a conclusão do Regional acerca da aplicabilidade do § 3º do art. 483 da CLT a todas as alíneas contidas no preceito.

O argumento de incompatibilidade de manutenção da relação de emprego é inócuo para o fim pretendido pela reclamada, de ver reconhecido o pedido de demissão ou o abandono de emprego, na medida em que, sempre que há motivo para a rescisão indireta, há, em tese, incompatibilidade entre as partes, sendo certo que, nem por isso, o legislador deixou de prever a manutenção do vínculo no curso da ação, nos termos do citado § 3º.

Não há como restringir às alíneas "d" e "g" do art. 483 da CLT o direito do trabalhador à permanência no emprego enquanto em curso a reclamação trabalhista com pedido de reconhecimento de rescisão indireta, exatamente porque a consequência do não reconhecimento de causa justa para a rescisão indireta não deve ser necessariamente a conversão do pleito judicial em pedido de demissão, sendo plenamente possível, acaso não tenha havido solução de continuidade no desempenho do serviço e acordo de vontades entre as partes, a manutenção do contrato de trabalho, o que, aliás, é o escopo das próprias relações de emprego por prazo indeterminado, a continuidade.

É dizer, a reclamação trabalhista ajuizada para reconhecimento de rescisão indireta por culpa do empregador não é ação tipicamente dúplice, ou seja, a improcedência do pedido de rescisão indireta não representa, por via de consequência, o reconhecimento de pedido de demissão do empregado, sob pena de mitigar os direitos de petição e de ação do trabalhador (art. 5º, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal), que já se veria, de antemão, ceifado do exercício legítimo do direito à permanência no emprego no curso da reclamação, mesmo que preferisse a continuidade do vínculo à sua conversão em pedido de demissão, acaso de improcedente o pleito judicial de rescisão indireta .

O ajuizamento de reclamação trabalhista não pode ser encarado como ato de injúria ou perfídia do empregado para com o empregador, que possa conduzir a uma presunção absoluta de impossibilidade na manutenção do vínculo de emprego, e, por essa mesma razão, não há porque negar aplicabilidade ao art. 483, § 3º, da CLT às demais alíneas do preceito.

Se assim fosse a intenção do legislador, o art. 482 da CLT teria enumerado o " ajuizamento de reclamação trabalhista para reconhecimento de rescisão indireta , julgada improcedente , em decisão transitada em julgado " como hipótese de justa causa invocável pelo empregador contra o empregado, o que não fez .

Logo, não há violação do art. 483, § 3º, da CLT.

Não conheço .

2. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário patronal ao fundamento de que " a controvérsia sobre a modalidade de dispensa não é motivo apto a ilidir o pagamento da multa prevista no art. 477, parágrafo 8°, da CLT, especialmente em face do cancelamento tanto da OJ 351 da SDI-1 do TST, quanto da Súmula 12 deste Regional. ".

A reclamada sustenta que " seria impossível o pagamento das verbas rescisórias se a recorrida encontrava laborando quando ajuizou o pedido de rescisão indireta e a rescisão contratual somente foi reconhecida em juízo. ". Pleiteia a exclusão da condenação à multa do art. 477, § 8º, da CLT, por ofensa ao preceito e por divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O artigo 477, § 8º, da CLT prevê que " a inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. ".

É certo, ainda, que esta Corte Superior cancelou o enunciado da Orientação Jurisprudencial nº 351 da SDI-1, por entender viável a aplicação da multa nos casos em que configurada a culpa do empregador no atraso do pagamento, mesmo havendo controvérsia acerca da modalidade rescisória.

Esta 5ª Turma, por sua vez, já teve oportunidade de se manifestar no sentido de que o cancelamento desta orientação jurisprudencial não impõe, per si , a aplicação indiscriminada da multa do art. 477, § 8º, da CLT, devendo haver um juízo concreto sobre a plausibilidade ou não da alegada dúvida quanto à modalidade de ruptura contratual.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) 3. MULTAS. ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. NÃO CABIMENTO. Este colendo Tribunal Superior do Trabalho decidiu pelo cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1, que, por fixar juízo de equidade genérico, acabava flexibilizando os requisitos legais para a aplicação da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Assim, a partir de então, desde que existente atraso no pagamento das verbas rescisórias (§ 6º do artigo 477 da CLT) não decorrente de culpa do trabalhador, requisitos estritamente legais, cabível é, em regra, a condenação ao pagamento da referida multa. Saliente-se que tal entendimento não significa afirmar que não mais se possa afastar a multa em razão da existência de fundada controvérsia a respeito de parcelas trabalhistas. Na presente hipótese, a rescisão contratual foi reconhecida em juízo pela r. sentença. Tem-se, pois que a rescisão indireta é modalidade de dissolução do contrato de trabalho de iniciativa exclusiva do empregado, que pressupõe decisão judicial. Não há falar, assim, em mora do empregador nessa forma de ruptura contratual, pois somente após a decisão judicial é que surge para o trabalhador o direito quanto às verbas rescisórias, o que torna incabível a aplicação das multas previstas nos artigos 467 e 477, e § 8º, da CLT. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento(...) (AIRR-250800-82.2007.5.02.0079, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 12/09/2014).

Contudo, em que pese haver reclamação trabalhista anterior ao presente feito, no qual houve pedido de rescisão indireta, é cristalino nos autos a existência de dispensa "direta" por parte do empregador, em momento posterior, exatamente em face da constatação do ajuizamento da citada reclamação pretérita, tendo a reclamada impedido o exercício do direito à permanência no emprego no curso da ação trabalhista, tal como preconizado no art. 483, § 3º, da CLT.

Em face de tal negativa injustificada, o Regional reconheceu a dispensa sem justa causa nesta reclamação (e não a rescisão indireta pleiteada na ação anterior, extinta por desistência do empregado), tornando claro que o juízo sobre a obrigação do pagamento das verbas, no prazo do art. 477, § 6º, da CLT, não dependia de qualquer controvérsia judicial, uma vez operada a dispensa sem justa causa por ato volitivo do empregador, sendo, pois, plenamente aplicável o preceito contido no art. 477, § 8º, da CLT, já que a reclamada, a julgar pela sua conduta, já possuía o efetivo conhecimento de que estaria operando a dispensa direta ao barrar a permanência do empregado, mesmo em face do direito à permanência contido no art. 483, § 3º, da CLT.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte, acerca da viabilidade da aplicação da multa do art. 477, § 8º, da CLT em face de rescisão declarada em juízo, quando configurada a culpa do empregador no atraso do pagamento das verbas rescisórias, nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. (...) RESCISÃO INDIRETA. MULTA DO ART. 477, § 8º DA CLT. O Tribunal Regional entendeu que somente quando o trabalhador der causa à mora, não será devida a multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho, o que não se verifica no caso dos autos . A razoável interpretação dada pelo regional ao citado dispositivo legal, não configura necessariamente a sua violação, o que impede o seguimento do recurso de revista com base no art. 896, alínea -c- da CLT. Por outro lado, o aresto colacionado pela agravante revela-se inservível para o confronto de teses uma vez que é proveniente de Turma do TST, conforme disposição do art. 896, alínea -a- da CLT. Agravo de instrumento não provido. (AIRR-473-63.2012.5.24.0004, Relator Desembargador Convocado Ronaldo Medeiros de Souza, 5ª Turma, DEJT 14/11/2014);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA DO § 8º DO ARTIGO 477 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. RESCISÃO INDIRETA. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. 1. Tem-se consolidado, neste colendo Tribunal Superior, o entendimento de que o escopo da penalidade prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho é reprimir a atitude do empregador que cause injustificado atraso no pagamento das verbas rescisórias. 2. Esta Corte uniformizadora havia sedimentado, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 351 da SBDI-I, entendimento no sentido de que era indevida a multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho quando houvesse fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa. Entretanto, o Tribunal Pleno cancelou a referida orientação, por intermédio da Resolução n.º 163, de 16/11/2009, publicada no DJe em 20, 23 e 24/11/2009. 3. Nesse contexto, a incidência da referida penalidade deve ser examinada considerando as seguintes particularidades: a) se as verbas rescisórias foram quitadas no prazo legal, b) se o empregador saldou integralmente os valores devidos em razão da rescisão contratual, c) se o pagamento fora do prazo ou de forma parcial se deu por culpa do empregado ou do empregador, resultando de estratagema tendente a afastar a incidência da norma legal - atitude que deve ser rechaçada sumária e veementemente pelo Poder Judiciário . 4. Dessa forma, não se sujeita a tal penalidade o empregador que tenha a sua responsabilidade pelo pagamento de determinada parcela reconhecida somente em virtude da procedência de pleito deduzido pelo empregado na Justiça do Trabalho, ao qual se opôs o reclamado de boa-fé, caracterizando fundada controvérsia, somente dirimida com a decisão judicial. Devem ser ressalvadas, por óbvio, todas aquelas hipóteses em que não paire dúvida razoável sobre a existência e liquidez do direito vindicado, afigurando-se injustificada a oposição do empregador em satisfazê-lo. 5. Descabida, no presente caso, a condenação à multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT, visto que a parcela não quitada com o pagamento das verbas rescisórias decorre do reconhecimento em juízo da rescisão indireta - controvérsia somente elucidada mediante ampla dilação probatória. 6. Agravo de instrumento não provido. (AIRR-130400-52.2008.5.01.0040, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 26/09/2014);

RESCISÃO INDIRETA. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DURANTE O PACTO LABORAL.(...)MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. RESCISÃO INDIRETA. Ante o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 351 da SBDI-1, aplica-se penalidade, ainda que exista controvérsia acerca da relação empregatícia, conforme o teor do § 8º do artigo 477 da CLT. Com efeito, nos precisos termos desse preceito de lei, somente quando o trabalhador der causa à mora, não será devida a multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho , o que não se verifica no caso dos autos, em que houve o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho. Recurso de revista não conhecido. (RR-116100-97.2009.5.15.0125, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 19/12/2014);

(...)B) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. 1) MULTA DO ART. 477/CLT. VÍNCULO DE EMPREGO DEFINIDO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. O art. 477, § 8º, da CLT, estipula multa em razão da desobediência do empregador aos prazos de pagamento das verbas rescisórias preconizadas pelo § 6º do mesmo comando de lei, "salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora" (§ 8º, in fine, do art. 477). A jurisprudência, em certo momento, chegou a admitir uma segunda situação excludente, de notório caráter excepcional: a circunstância de o Julgador ter tido fundada, consistente e séria dúvida quanto à própria existência da obrigação, cujo inadimplemento gerou a multa. No entanto, na sessão do Tribunal Pleno desta Corte, no dia 16/11/2009, determinou-se o cancelamento da OJ 351/SBDI-1. Nessa linha, o critério autorizador da não incidência da multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias em juízo, ante a alegação de não configuração da relação de emprego, encontra-se superado . Não se pode, por interpretação desfavorável, no Direito do Trabalho, reduzir-se comando ou verba trabalhista - por isso foi tão bem cancelada a OJ 351/SBDI-1/TST. Registre-se que, em todos os campos jurídicos, havendo inadimplemento da obrigação, incide a multa estipulada, a qual não é elidida pela simples circunstância de o devedor apresentar defesa em ação judicial (Direito Civil; Direito Empresarial; Direito do Consumidor; Direito Tributário; Direito Previdenciário; etc). Apenas se o devedor tiver razão, judicialmente reconhecida, é que não pagará nem o principal nem a multa. O mesmo critério prevalece, logicamente, no Direito do Trabalho (art. 477, parágrafos 6º e 8º, da CLT). Recurso de revista conhecido e provido nesse aspecto. (...) 3) MULTA DO ART. 467 DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO DEFINIDO EM JUÍZO. A declaração do vínculo de emprego possibilita reconhecer incontroversas as verbas rescisórias não pagas pelo empregador no momento oportuno . O entendimento decorre do princípio da restituição integral e do fato de que a lei já era imperativa em todos os momentos em que foi descumprida . Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (RR-75800-47.2010.5.17.0014, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 12/09/2014);

AGRAVO DE INSTRUMENTO.(...)MULTA DO ART. 477, §6º DA CLT. Quanto à multa do art. 477, da CLT esta Corte Superior firmou entendimento, notadamente após o cancelamento da OJ nº 351 da SDI-1, no sentido de que a desconstituição em juízo da justa causa não impede a aplicação da multa estabelecida no art. 477, §6º, da CLT, cujo fato gerador é a ausência de quitação das parcelas rescisórias no prazo estabelecido pelo §6º do mencionado dispositivo. Nesse sentido, a multa somente deixa de ser aplicada se o empregado tiver dado causa à mora, o que não é o caso dos autos. Óbice do art. 896, §4º, da CLT e Súmula nº 333 do TST. Agravo de Instrumento improvido. (AIRR-1228-85.2012.5.02.0041, Relator Desembargador Convocado Américo Bedê Freire, 6ª Turma, DEJT 31/03/2015);

RECURSO DE REVISTA.(...)MULTA DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. RESCISÃO INDIRETA RECONHECIDA EM JUÍZO. O fato de ter sido reconhecida em juízo a rescisão indireta do contrato de trabalho não obsta o deferimento da multa prevista nos art. 477, § 8º, da CLT, mormente quando não evidenciado que o empregado, comprovadamente, deu causa à mora. Quanto à multa do art. 467 da CLT, observa-se que não houve condenação da recorrente quanto ao tema em epígrafe, razão pela qual não possui interesse para recorrer, nos termos do art. 499, caput, do CPC. Recurso de revista conhecido apenas quanto à multa do art. 477, § 8.º, da CLT e não provido. (RR-624-55.2010.5.04.0004, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 12/12/2014);

RECURSO DE REVISTA - MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT - INCIDÊNCIA - RECONHECIMENTO EM JUÍZO DE RESCISÃO INDIRETA POR CULPA DO EMPREGADOR. Nos termos do § 8º do art. 477 da CLT, o fato gerador da multa contida na aludida norma é a não observância do prazo para o pagamento das verbas rescisórias previsto no § 6º do mesmo preceito, ressalvada a hipótese em que o empregado der causa à mora. Já o art. 467 da CLT determina o pagamento da parte incontroversa das verbas rescisórias acrescidas de 50%, caso não seja adimplida na primeira audiência. No caso dos autos, a questão em debate cingiu-se à modalidade da rescisão contratual, tendo a defesa alegado dispensa imotivada e a reclamante postulado o reconhecimento de rescisão indireta, pedido obreiro que restou deferido. Dessa forma, a discussão travada nos autos não afasta a incidência das multas em questão. Isso porque o simples fato de as verbas rescisórias decorrerem de pronunciamento judicial sobre determinado litígio, no caso dos autos, o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, por culpa do empregador, nos termos do art. 483, "d", da CLT, não afasta a incidência da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, pois referido dispositivo legal assim não excepciona. Outrossim, não recai controvérsia sobre as parcelas rescisórias a serem pagas, haja vista existir correspondência das referidas verbas nas hipóteses de dispensa sem justa causa e rescisão indireta, portanto, impõe-se o pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-782-22.2012.5.01.0070, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 31/03/2015);

RECURSO DE REVISTA.(...)MULTAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. MULTA CONVENCIONAL. A existência de controvérsia quanto à modalidade de rescisão do contrato de trabalho afasta a incidência da multa prevista no artigo 467 da CLT. No tocante à multa prevista no artigo 477 da CLT, entretanto, a tese recursal encontra-se superada pela jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no sentido de que a penalidade em questão aplica-se sempre que houver atraso no pagamento das verbas rescisórias, independentemente da dúvida a respeito das obrigações rescisórias ter sido dirimida em juízo. Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido.(...) (RR-65100-06.2008.5.12.0019, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 10/10/2014).

Ressalte-se, por oportuno, que na hipótese não há "fundada controvérsia" sobre a modalidade da rescisão contratual, visto que operada por ato comissivo direto do empregador, consubstanciado na negativa de permanência do empregado no serviço após o conhecimento do ajuizamento de reclamação trabalhista pretérita, fato este que foi veiculado como causa de pedir na presente reclamação.

Logo, não pagas as verbas rescisórias no prazo legal, por culpa do empregador, devida a multa do art. 477, § 8º, da CLT, como bem observado pelo Regional.

Pertinência da Súmula nº 333 do TST.

Não conheço .

3. COMISSÕES DO MÊS DE JULHO DE 2012.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário patronal ao fundamento de que:

" COMISSÕES DO MÊS DE JULHO/2012

A reclamada diz que não foi comprovada a diferença ainda devida quanto ao mês de julho de 2012 a título de comissões. Argumenta que a planilha de f. 151, bem como os contratos juntados às f. 152/160, sem qualquer data ou comprovante de que as vendas foram efetivamente realizadas, documentos nos quais está embasada a decisão, não possuem qualquer valor probatório.

Entretanto, como bem salientado na sentença, os contratos de f. 151/160, cujos valores serviram de base para o reclamante na apuração do valor de comissão devido quanto ao mês de julho/2012 (planilha de f. 151), não foram impugnados especificamente pela reclamada e muito menos a alegação da reclamante à f. 150 de que foram firmados em julho de 2012 (contestação à f. 179/180).

Assim, tem-se por suficientemente comprovado o valor mensal de comissões do mês de julho/2012 apontado na planilha de f. 151, superior ao quitado pela reclamada (f. 149, 262 e 263) e, por conseguinte, a existência de diferença ainda devida a título de comissões no referido mês.

Em face do exposto, nego provimento." – DESTACAMOS.

A reclamada sustenta que não há diferenças a tal título a ser saldada e que as diferenças apontadas não foram comprovada . Aponta ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973.

Ao exame .

Não conheço.

4. SALÁRIO "POR FORA". DIREITO AO DESCONTO DO VALE-TRANSPORTE. INEXISTÊNCIA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário patronal ao fundamento de que:

" DEDUÇÃO NO SALÁRIO PAGO EXTRAFOLHA DA COTA-PARTE DO EMPREGADO NO CUSTEIO DO VALE-TRANSPORTE

A reclamada pretende seja determinada a dedução de 6% a título de custeio do transporte pelo reclamante sobre o salário extrafolha reconhecido em 1º grau.

Sem razão.

Tendo a empregadora se utilizado de expediente ilegal (pagamento de remuneração extrafolha) , visando reduzir seus custos, arcou com o ônus de não poder, por outro lado, deduzir da parcela paga "por fora" o valor do vale-transporte.

Assim, não pode, agora que foi condenada ao pagamento das parcelas reflexas do salário extrafolha, pretender também se beneficiar com o desconto de 6% referente ao vale-transporte, que deixou de fazer em virtude da fraude perpetrada.

Desprovejo."

A reclamada sustenta que, reconhecido em juízo a natureza de salário "por fora" de verbas decorrentes da condenação, é consequência lógica o deferimento do desconto de 6% referentes ao vale-transporte, o que não foi observado pelo Regional . Aponta ofensa aos arts. 9º, I e parágrafo único, da Lei nº 7.418/1987 e 884 e 885 do Código Civil.

Ao exame .

Não há ofensa aos dispositivos de lei indicados pela reclamada, na medida em que expressamente reconhecida a fraude à legislação trabalhista por parte do empregador, de modo que requerer o desconto de 6%, nesse contexto, equivaleria a um abuso de direito, com clara intenção de beneficiar-se o empregador com a sua própria torpeza – verdadeiro caso de venire contra factum proprium , na modalidade tu quoque –, sendo esse sim um intuito manifestamente vedado pelo ordenamento jurídico, à luz do princípio da eticidade que deve reger as relações jurídicas firmadas entre particulares, como é o caso do contrato de trabalho.

Não conheço.

5. DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário patronal ao fundamento de que:

" DESCONTOS INDEVIDOS

A reclamada insiste na tese de que os descontos/estornos efetivados na remuneração da reclamante eram legais, pois referentes a descontos por ela oferecidos a clientes sem autorização da empresa, contratos não fechados pelos clientes e modem de internet coorporativo adquirido para uso particular, o que estaria comprovado nos autos.

Acrescenta que, tendo " impugnado as planilhas juntadas pela reclamante e o valor apontado para os descontos, cabia à reclamante comprovar a existência de descontos ‘avulsos’ no importe de R$959,00 e de estornos no importe de R$1.000,00, ônus que lhe competia nos termos do art. 818 da CLT e 333 do CPC ".

Ainda diz que, ante a sua negativa na defesa de descontos indevidos e comprovação da legalidade dos mesmos, não se há falar em confissão empresária no particular.

Assim, requer seja excluída da condenação a obrigação de devolver descontos efetivados ao longo do contrato considerados ilegais na sentença recorrida e fixados no valor mensal de R$1.950,00.

Alternativamente, pede que o valor considerado para os descontos "avulsos", supostamente referentes a acréscimo de materiais (cabos), seja limitado a 2,25% do valor das comissões recebidas pela reclamante, conforme recibos de pagamento.

Nesse sentido, argumenta que o valor total de material de instalação/cabos corresponde a 7,5% do valor total do contrato, sendo que o acréscimo de material necessário seria de no máximo de 30% ou 2,25% do valor total do contrato.

Requer, da mesma forma, a redução do valor relativo a estornos de R$1.000,00, porquanto representa quase 70% da remuneração média da reclamante de R$1.450,00, conforme recibo de férias de f. 202, ou seja, representa cancelamento ou não concretização de quase 70% de todos os contratos, o que não corresponde à realidade.

Por fim, aduz que a manutenção da sentença quanto às comissões, prêmios e descontos implicará reconhecimento de remuneração para a reclamante superior a R$6.000,00, quantia fora do padrão para o vendedor de equipamentos eletrônicos, que não recebe como média nem a metade deste valor.

Sem razão.

Irretocável a sentença recorrida também quanto ao reconhecimento de existência de descontos e estornos ilegais na remuneração da reclamante, cujos fundamentos a seguir transcritos também não foram suplantados pelos argumentos recursais. Senão vejamos:

" A prova oral é unânime no sentido de que havia descontos na apuração das comissões da reclamante com os títulos de estorno e avulso ; este último, relativo a acréscimo de serviços ou materiais, à luz do orçamento original e o primeiro, decorrente de inadimplência dos clientes. Ainda que as testemunhas ouvidas a rogo da empresa (Elisângela e Leonardo Aguiar) procurassem acenar para a hipótese de que o avulso decorre de descontos concedidos pelo vendedor sem autorização da empresa, esta afirmação se mostra inverossímil dado o seu alto grau de subjetividade. Ademais, o Sr. Leonardo afirmou que decorre de orçamento deficitário, depoimento que se alinha ao das testemunhas selecionadas pela autora.

Destaque-se que a testemunha Soraia Sueli era a responsável pela elaboração das planilhas de pagamento dos vendedores, o que confere induvidosa credibilidade ao seu depoimento.

É por demais sabido que os descontos salariais são, em regra, vedados, salvo se decorrente de adiantamento, dispositivo de contrato coletivo, dano decorrente de culpa previamente prevista em contrato ou de dolo (art. 462/CLT).

O acréscimo de serviços ou de material em relação ao orçamento feito pelo vendedor e o inadimplemento do cliente desbordam das exceções legais acima mencionadas, prevalecendo-se, assim, a regra geral, que prestigia o princípio da alteridade, o qual impõe ao empregador os custos da atividade econômica (art. 2º, caput, da CLT).

(...)

Mencione-se, por fim e não menos importante, o fato de que a reclamada promovia os descontos sem deixar que aparecessem nos recibos salariais, isto é: tinha plena ciência de que estava cometendo um ato fraudulento e ilegal . Dessa forma e por não haver, nos autos, documentos hábeis à demonstração do quantum efetivamente foi descontado e tratando-se de ônus da empresa, já que é dela a responsabilidade pela elaboração do discriminativo das verbas pagas e descontadas dos seus empregados (art. 464/CLT), aplica-se à ré, no particular, a pena de confissão para reconhecer o valor informado na petição inicial (R$1.950,00 mensais), por todo o pacto " (f. 343 – grifou-se).

Saliente-se que o total de R$6.000,00 eventualmente resultante da soma de comissões, prêmios e descontos não é destoante da realidade laboral da autora como vendedora, não só em face de todas as provas produzidas já mencionadas, mas semelhante, como, por exemplo, os de f. 212 e 233.

Registre-se que o somatório superior a R$6.000,00 aventado pela própria ré já é suficiente para afastar a tese recursal de que os R$1.000,00 mensais de estornos ilegais alegados na inicial e reconhecidos na sentença correspondem a 70% da remuneração da obreira.

Portanto, não vinga o argumento empresário para redução do valor dos estornos ilegais praticados.

Igualmente despicienda a pretensão de reduzir o valor referente a descontos avulsos, porquanto ele é incontroversamente atinente não só a cabos, mas também a outros materiais excedentes (os documentos de f. 96/134 foram impugnados tão somente quanto aos valores, e não quanto ao tipo de material/equipamento normalmente utilizado a mais nas instalações).

Destarte, nada a reformar." – DESTACAMOS.

A reclamada sustenta que os abatimentos na remuneração do empregado a título de estornos e avulsos são legítimos, pois decorrem de descontos oferecidos aos clientes sem autorização do empregador (avulso), bem como por contratos não fechados pelos clientes (estornos) e, ainda, pela aquisição de modem de internet corporativo para uso particular (avulso) . Alega, ainda, que os valores arbitrados a tal título são absurdos (R$ 1.950,00) e que, havendo impugnação patronal à planilha de estornos e avulsos apresentadas pelo empregado, a decisão que julgou procedente o pedido ofende os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973.

Ao exame .

O Regional consignou expressamente a comprovação dos descontos ilegais, sendo certo, nesse contexto, que o ônus da prova quanto à defesa indireta, relativa ao quantum de tais descontos (fato modificativo), era do empregador, exatamente por ser ele o responsável pelo lançamento dos débitos de seus funcionários e por manter a contabilidade (ou pelo mesmo ter o dever jurídico de mantê-la) dos seus ativos e passivos, sendo tal conclusão um corolário lógico das regras de distribuição dinâmica do ônus da prova, sobretudo à luz da aptidão para a produção da prova que à parte aproveita.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior:

(...) II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. (...) LANCHES. INDENIZAÇÃO. Os arts. 818 da CLT e 333 do CPC disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes no processo. Caracteriza-se a afronta aos referidos dispositivos legais, se o juiz decidir mediante atribuição equivocada desse ônus probatório, o que não ocorreu no caso dos autos. Não ofende a literalidade dos dispositivos legais em referência a assertiva constante do acórdão recorrido de que cabia à reclamada a prova do fornecimento do lanche, tendo em vista sua maior aptidão para a prova. Recurso de revista não conhecido.(...) (ARR-457700-88.2009.5.12.0034, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 26/03/2013);

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.015/2014.(...)DIFERENÇAS NO RECOLHIMENTO DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. Esta c. Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 do c. TST, por concluir que o ônus da prova, nos casos de diferenças de FGTS, será regulado pelo princípio da aptidão para a prova, pois a pretensão resistida em torno da irregularidade dos depósitos do FGTS necessita de confronto com as guias de recolhimento que estão em poder do empregador. À reclamada incumbe o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, a teor dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. Correta, portanto, a decisão do Regional. Recurso de revista não conhecido.(...) (RR-1189-31.2012.5.02.0254, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 17/04/2015);

RECURSO DE REVISTA.(...)3. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. O Tribunal de origem asseverou que, considerando que a reclamante alegou o incorreto pagamento da PLR, cabia à reclamada juntar as provas que propiciassem o exame da correção dos valores alcançados, porquanto é a empresa que possui os documentos necessários para tal aferição - ônus do qual não se desincumbiu, razão pela qual foi considerada confessa em relação à matéria. Nesse contexto, em que a decisão regional está fundamentada no princípio da aptidão da prova, restam ilesos os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Recurso de revista não conhecido.(...) (RR-667-15.2013.5.04.0027, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 27/02/2015);

(...) PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS. Registrou-se, no acórdão recorrido, que -os documentos apresentados com a defesa são insatisfatórios para a comprovação do correto pagamento da verba PPR do período trabalhado-. Assim, ante a alegação do reclamado de que todos os valores devidos foram corretamente quitados, ou seja, extintiva de direito, e diante do princípio da aptidão da prova, visto que apenas o reclamado possuía acesso às provas necessárias, não se observa a apontada violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, em vista da correta distribuição do ônus probatório realizado pela Corte de origem. Recurso de revista não conhecido.(...) (RR-3454200-68.2008.5.09.0005, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 10/10/2014).

Logo, o recurso encontra óbice na Súmula nº 333 do TST, no específico.

Não conheço.

6. COMISSÕES SOBRE SERVIÇOS. TAXAS DE INSTALAÇÃO PRÊMIO. ESTOURO DE BALÕES.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário patronal ao fundamento de que:

" COMISSÕES SOBRE SERVIÇOS – MONITORAMENTO

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de R$800,00 mensais a partir de 01.01.2009, a título de redução das comissões de monitoramento.

Argumenta que o depoimento de uma das testemunha que arrolou, Sra. Elisângela, deixou claro que a comissão de monitoramento de 8,33% sobre cada mensalidade do contrato, e não de 10% reconhecidos na sentença, foi paga até meados de 2009, quando foi substituída por comissões de 100%, 200% e 300% sobre uma única mensalidade dos contratos de 12, 24 e 36 meses, respectivamente.

Diz que essa alteração na forma de comissionamento não implicou redução salarial ou prejuízo para o empregado, pois, conforme esclarece, os 8,33% de cada mensalidade equivalem à comissão de 100% sobre uma mensalidade no contrato de 12 meses, de 200% no de 24 meses e de 300% no de 36 meses.

Acrescenta que o trabalhador ainda se beneficiou com o pagamento em parcela única.

Afirma que o depoimento da testemunha Soraia, indicada pela reclamante, não merece credibilidade, uma vez que a depoente não trabalhou na empresa no período anterior a 2009 e não exercia a mesma função da autora.

Assim, pugna pela exclusão da condenação no particular.

Alternativamente, pretende a redução do valor mensal de R$800,00 fixado sob esse título (40% dos R$2.000,00 pleiteados na inicial). Nesse sentido, argumenta que não há prova nos autos que respalde tal valor e a própria reclamante contrariou suas alegações iniciais ao afirmar em audiência que sofreu prejuízo de R$1.000,00 com supressão de comissões e prêmios estouro de balões, sendo estes no importe mensal de R$500,00.

Diz, por fim, que mesmo se se considerar que eram pagos 10% de cada mensalidade, e não 8,33%, o valor fixado para a redução reconhecida, correspondente a 40% do valor pleiteado na inicial, não estaria consonante com a realidade. Esclarece que eventual redução seria de 16,6% e sobre os R$500,00 afirmados pela autora em seu depoimento pessoal, ou seja, redução de R$83,00 mensais ou, no máximo, de 16,6% sobre os R$2.000,00 alegados na inicial, correspondentes a R$332,00.

Ao exame.

De início, tem-se por irretocável os fundamentos sentenciais quanto à caracterização de redução salarial, os quais peço vênia para transcrever, adotando-os como razões de decidir, porquanto bastante elucidativos, suplantando os argumentos recursais da reclamada no aspecto:

" Quanto à divergência sobre o percentual das comissões vitalícias, se 8,33% referido na defesa ou 10%, o depoimento da reclamada e da testemunha por ela apresentada não prevalece. Isso porque diverge até mesmo do percentual estabelecido no contrato fraudulento de f. 186/188 (2%), bem como porque o percentual defendido pela reclamada (8,33%) só foi estabelecido no termo aditivo das f. 200/201, firmado em 01.06.2009. Conclui-se, então que o percentual de 8,33% não foi estabelecido no início do contrato, tratando-se de uma alteração lesiva já que, conforme provou a testemunha Soraia Sueli, o percentual praticado era de 10%.

Tem-se, portanto, que o percentual contratado e pago desde o início do pacto foi de 10% sobre o serviço de monitoramento e enquanto durasse o contrato (de monitoramento).

É certo, então, que a alteração de pagamento das comissões de 10% sobre as mensalidades pelo tempo que durasse o contrato, inclusive no período em que se indeterminasse, reduziu o valor das comissões quando esse critério foi alterado para o pagamento de 100%, 200% e 300% sobre o valor de uma única mensalidade " (grifou-se).

Registre-se que o só fato de a testemunha Soraia não ter trabalhado no período anterior a 2009 não retira a credibilidade de seu depoimento, pois ela foi admitida exatamente no mês em que houve a alteração do sistema de comissionamento sobre valor de monitoramento (janeiro de 2009, como ela própria referendou – f. 332). Da mesma forma, o fato de referida testemunha ter atuado no setor de telemarketing não retira o valor probante do seu depoimento, pois ela trabalhava " como suporte a vendas ", inclusive sendo a " responsável pela execução da planilha de pagamento dos vendedores " (f. 332).

Relativamente ao valor de comissões reduzido, com parcial a razão a reclamada.

Considerando que a reclamada não exibiu documentos comprobatórios da base de cálculo (contratos de monitoramento fechados pela reclamante, com os respectivos valores das mensalidades), até seria de se reconhecer como verdadeiro o valor de R$2.000,00 de redução alegado na inicial, inclusive porque, ao contrário do sustentado no recurso, o depoimento pessoal da autora não apresenta contradição no aspecto, uma vez que os R$1.000,00 por ela declarados em audiência se referem exclusivamente a comissões de instalação e premiações "estouro de balão" suprimidas, não abrangendo as comissões por serviço de monitoramento.

Entretanto, como visto, o percentual de comissões de 10% sobre mensalidades de monitoramento não foi totalmente suprimido, mas substituído pelos percentuais de 100%, 200% e 300% sobre uma única mensalidade de cada contrato de monitoramento de 12 meses, 24 meses e 36 meses de duração, respectivamente.

Assim houve redução, apenas parcial, das comissões de monitoramento, no percentual de 16,66%, conforme ilustrativamente demonstrado no recurso (f. 364): se a reclamante fechasse um contrato de monitoramento de 12 meses no valor de R$1.200,00, receberia, antes da referida alteração, 10% sobre cada uma das 12 parcelas, ou seja, R$120,00 no total (12 x R$10,00), enquanto que, depois da alteração, receberia 100% sobre o valor da primeira parcela (R$100,00). A diferença de R$20,00 corresponde a 16,66% do valor total de R$120,00 que seria recebido a título de comissões na primeira modalidade.

Portanto, tem-se que dos R$2.000,00 mensais alegados na inicial de pagamento a título de comissões de monitoramento, houve redução de apenas R$332,00, revelando-se, assim, excessivo o valor mensal de redução fixado na sentença (R$800,00).

Destarte, dou provimento parcial para reduzir de R$800,00 mensais para R$332,00 mensais a diferença de comissão de monitoramento vitalícia deferida a partir de 01.01.2009 até o final do contrato.

COMISSÃO/TAXA DE INSTALAÇÃO

A reclamada diz que é indevida a condenação ao pagamento de R$500,00 mensais a partir de 01.07.2009 a título de supressão de taxa de instalação, posto que teria ficado comprovada a inexistência de comissões sobre instalação de equipamentos. Nesse sentido, invoca o depoimento da testemunha que arrolou, Sra. Elisângela, que efetuava os pagamentos à reclamante e atestou que as comissões auferidas pela obreira incidiam apenas sobre equipamentos vendidos e serviços de monitoramento, e não sobre mão de obra, serviço este executado por terceiros.

Acrescenta que, sendo a autora vendedora, não é razoável que auferisse comissões sobre serviço de instalação por ela não realizado.

Assim, pugna pela reforma da sentença, com exclusão da condenação no particular.

Alternativamente, a ré pretende a redução do valor mensal de R$500,00 fixado a título de comissão sobre serviço de instalação considerada suprimida a partir de 01.07.2009, pois, no seu entender, deveria correspondente à taxa de instalação, de 10,4% do valor total do contrato.

Sem razão.

Os documentos de f. 152/160 , não impugnados pela reclamada, evidenciam que a reclamante realizava não só venda de equipamentos e serviço de monitoramento, mas também a venda do serviço de instalação dos equipamentos .

Conforme aduzido pela própria ré em contestação (f. 171), foi estabelecido entre as partes que a reclamante auferiria comissão sobre o valor total dos contratos por ela efetivados, ou seja, inclusive sobre o serviço de instalação por ela vendido .

Nesse contexto e ainda considerando que é incontroverso o fato de que a reclamante recebia comissão pelo serviço de monitoramento por ela não realizado, mas apenas vendido, ganha credibilidade os depoimentos das testemunhas Soraia e Warley, no sentido de que os vendedores, caso da autora, apesar de não serem responsáveis pela instalação dos equipamentos vendidos, auferiam comissões também pela venda desse serviço.

Assim, e comprovado também pelo depoimento da testemunha Soraia que essa comissão sobre serviços de instalação vendidos deixou de ser paga em julho de 2009, correta a condenação da reclamada ao pagamento de diferença de comissão de instalação .

Quanto ao valor mensal fixado para essa diferença mensal, também nada a reformar.

Conforme fundamentação à f. 340, 8º parágrafo, com a qual coaduno inteiramente, a reclamante fechava uma média mensal de 08 contratos. Senão vejamos:

" Os documentos de f. 61 e seguintes, mesmo impugnados pela reclamada, foram por ela mesma apontados como prova de que a reclamante fechava cerca de cinco contratos por mês. A análise desses documentos demonstra que a autora realmente não fechava 20 contratos por mês, mas, por outro lado, concluía mais do que cinco contratos. Acrescento que a testemunha Elisângela, ouvida a convite da reclamada, reconheceu que a reclamante tinha ‘destaque’, o que, obviamente, faz cair por terra sua alegação de que fechava de três a cinco contratos por mês, mesma média da maioria dos vendedores da ré, sendo mais razoável fixar em oito contratos mensais ".

Considerando tão somente os contratos de julho de 2012 (05 contratos), não impugnados pela reclamada, tem-se que a reclamante, no referido mês deveria ter recebido R$391,72 a título de comissão sobre serviço de instalação de equipamentos (10% de R$3.917,20, ou seja, 10% do somatório dos valores de mão de obra ou instalação constantes dos contratos por ela fechados no referido mês, quais sejam: R$1758,00 + R$309,00 + R$795,00 + R$655,20 + R$400,00).

Portanto, o valor de R$500,00 mensais fixado na sentença como comissão sobre vendas de serviço de instalação é até inferior ao valor proporcionalmente correspondente à média de 08 contratos mensais fechados pela obreira (R$626,75).

Desprovejo.

PRÊMIO ESTOURO DE BALÕES

A ré entende que também é indevida a diferença de comissão de "estouro de balão" deferida no valor mensal de R$400,00 a partir de 01.01.2010, pois, conforme depoimento de uma das testemunhas que arrolou, essa premiação foi substituída por outros prêmios de mesmo valor pecuniário, tais como TV, notebook, vale-jantar, vale-compra de roupa e vale-combustível, não tendo havido, assim, alteração lesiva à reclamante.

Alternativamente, pede pela redução do valor para R$150,00 mensais, o qual representa 05 valores retirados no "estouro de balões" no importe médio de R$30,00 cada. Nesse sentido, argumenta que o valor de R$400,00 foi fixado na sentença com base no fechamento de 08 contratos mensais em média ou 08 "estouros de balões" com R$50,00 cada, mas a reclamante efetuava em média 05 vendas por mês e os balões que estourava a cada venda possuíam valores de R$10,00 a R$50,00, e não apenas de R$50,00 reconhecidos na sentença.

Ao exame.

Como bem pontuado pelo d. Julgador de origem (f. 340), a alegada substituição do estouro de balões por prêmios não é lícita, pois pagamento em dinheiro não pode ser substituído por salário "in natura" . Ademais, não houve simples substituição, já que o prêmio deixou de ser pago por contrato fechado, passando a ser entregue por cumprimento de metas estabelecidas pela empregadora (depoimento pessoal da autora, ratificado pelo depoimento da testemunha ouvida a pedido da própria reclamada – f. 334).

Assim, impõe-se concluir que o fato de a reclamada ter deixado de pagar o valor pecuniário mensal a título de prêmio que a autora vinha recebendo ao longo do contrato configura alteração contratual lesiva à obreira, sendo, por conseguinte, correta a condenação da ré ao pagamento dos respectivos valores suprimidos .

Entretanto, tenho que o valor mensal de R$400,00 fixado para essa diferença é superior à média que se apura a partir do conjunto probatório.

Com efeito, infere-se do depoimento da testemunha indicada pela reclamante que o valor mensal obtido com o estouro de balões girava em torno de R$500,00 e do depoimento da testemunha apresentada pela ré (recebimento de valor médio de R$30,00 por balão estourado ou contrato fechado – f. 334) c/c o número de contratos fechados pela reclamante (oito, conforme fundamentação transcrita em tópico anterior) infere-se o valor mensal de R$240,00 sob esse título.

Dou provimento parcial para reduzir de R$400,00 mensais para R$240,00 mensais a diferença de comissão de estouro de balão deferida a partir de 01.01.2010 até o final do contrato." – DESTACAMOS.

A reclamada sustenta que as diferenças deferidas a título de redução de comissões de monitoramento, taxas de instalação e prêmio "estouro de balões" são indevidas, porquanto, uma vez mais, inobservada a correta distribuição do ônus da prova, já que, negada na defesa a existência das reduções indicadas na exordial, competia ao autor a prova do direito alegado. Contudo, segundo entende, o contrário restou incontroverso nos autos, seja porque não provada a redução de comissões ou prêmios, seja porque nunca houve comissão sobre o valor da instalação dos contratos vendidos, sendo indevidas diferenças a tais títulos . Aponta ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

Ao exame .

A prova, tal como examinada pelo Regional, aponta de forma inequívoca a existência das diferenças pleiteadas em juízo, razão pela qual a pretensão recursal não encontra amparo, até porque a controvérsia, no específico, não foi solucionada com base no ônus da prova, senão por meio do exame detido e analítico da prova carreada.

Incólumes os dispositivos de lei invocados pela parte.

Não conheço.

7. REFLEXOS DAS COMISSÕES SOBRE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO .

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário patronal ao fundamento de que:

" REFLEXOS DAS COMISSÕES NO RSR

A recorrente diz não haver amparo legal para a condenação ao pagamento de reflexos das comissões sobre RSR. Acrescenta que o item "a" do art. 7º da Lei 605/49 dispõe que o empregado mensalista ou quinzenalista já recebe o repouso semanal remunerado.

Sem razão.

Trata-se das comissões do período de 02.02.2009 a 31.05.2009, em relação as quais os recibos de fs. 204/206 não acusam o pagamento dos RSR pertinentes.

É irrelevante para o deslinde da questão o fato de empregado receber comissões mensal ou quinzenalmente, pois tal verba remunera o trabalhador apenas pela produção efetiva, não englobando o valor relativo ao repouso semanal remunerado, no qual não há produção .

Nesse sentido é o teor da Súmula 27 do C. TST: " é devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista ".

Assim, a ausência de rubrica própria e em separado nos comprovantes de pagamento a título de RSR decorrentes da integração das comissões (caso destes autos) impõe a conclusão de que os respectivos valores, apesar de devidos, não foram quitados .

Nego provimento." – DESTACAMOS.

A reclamada sustenta que a decisão violou diretamente o art. 7º, "a", da Lei nº 605/1949 .

Ao exame .

A decisão do Regional encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior, consubstanciada no citado enunciado da Súmula nº 27 do TST, razão pela qual o recurso de revista, no específico, encontra óbice intransponível na Súmula nº 333 do TST.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 24 de junho de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Emmanoel Pereira

Ministro Relator