A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMMHM/ale/gd/ffa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS DE SOBREAVISO. SÚMULA 428 DO TST. Na presente hipótese, a Corte Regional, soberana na análise do conjunto probatório, consignou não haver dúvidas que o obreiro laborava em regime de sobreaviso. A situação fática descrita amolda-se à hipótese prevista na Súmula 428, item II, do TST. No caso em tela, incide o óbice da Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 219 DO TST. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. No caso dos autos, os requisitos encontram-se preenchidos. Óbice da Súmula 219, I, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-253-96.2011.5.05.0661 , em que é Agravante EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A.- EMBASA e Agravado ENIO MONTEIRO DE MORAES .

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista.

Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.

A parte recorrida apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 83, §2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade.

2 – MÉRITO

2.1 – HORAS DE SOBREAVISO. SÚMULA 428 DO TST.

O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, por sua 2ª Turma, em acórdão da lavra da Desembargadora Débora Maria Lima Machado , no que concerne ao tema destaque, consignou:

"2. MÉRITO

HORAS DE SOBREAVISO

Não se conforma a Recorrente com o comando sentencial originário que deferiu ao Obreiro o pagamento da parcela em destaque e respectivos consectários.

Razão não lhe assiste.

Isso porque, consoante bem observou o MM. Magistrado de origem, Dr. Luciano Berenstein de Azevedo:

"a própria reclamada trouxe aos autos diversas escalas de trabalho do reclamante intituladas "Plantão de Sobreaviso" (fls. 95-140 ). Assim era seu o ônus de demonstrar que apesar de estabelecer escalas de sobreaviso para o reclamante, estas não lhe restringiam a liberdade de locomoção. Ocorre que a reclamada não fez qualquer prova neste sentido, seja documental ou testemunhal. Some-se a isso que, ao contrário de atividades de natureza administrativas em que o trabalhador pode remotamente, por meio de telefone ou internet, resolver pendências ou problemas da empresa, no caso do cargo do reclamante (eletricista) a sua presença ao local de trabalho se faz necessária em caso de emergência ou necessidade de serviço durante os plantões, não me parecendo crível que o reclamante escalado para o plantão pudesse se distanciar do seu raio de atuação." (fl. 152)

Como se não bastasse, a própria Norma Interna da empresa Recorrente, anexada às fls. 09/12, define sobreaviso como "período de tempo em que o Empregado, após sua jornada de trabalho e mediante programação de sua Unidade, fica sujeito a convocação, devendo, portanto, manter-se em uma distância nunca superior ao raio de ação do ponto de convocação – CENTRAL DO BIP e TELEBAHIA – para atendimento às necessidades da Empresa" (fl. 11; grifos aditados).

De tal sorte, não tenho dúvidas de que o Autor laborava em regime de sobreaviso, oportunidade em que tinha sua liberdade de locomoção restringida, sendo devido, portanto, o adimplemento da verba em estudo.

Observo, por fim, que os avisos de pagamento adunados a este caderno processual não registram a quitação da verba ora analisada.

Nada a reparar."

A reclamada afirma que inexiste obrigação de pagamento da hora de sobreaviso no caso do obreiro que é escalado somente para o plantão. Alega que não se considera sobreaviso o tempo em que o trabalhador pode exercer as atividades pessoais, sem a limitação da liberdade de locomoção e tampouco utilização de aparelhos de comunicação. Aponta violação dos arts . 5º, II, XLVI, "c", 37, II e XXI, da Constituição Federal, 455, 477, 790 e 818 da CLT, 333 do CPC, 265 do CC, 71 da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331, V e 428, I, ambas do TST e Orientações Jurisprudenciais 191 e 49, da SBDI-1, do TST. Transcreve arestos ao confronto de teses.

Analiso .

Inicialmente registro que estão preclusas todas as matérias e violações trazidas no recurso de revista e não renovadas no agravo de instrumento.

Com efeito, o regime de sobreaviso se caracteriza quando o empregado fica permanentemente ligado ao trabalho durante o seu tempo de repouso, estando sempre de prontidão e preparado física e psicologicamente para o labor.

Tal situação configura tempo à disposição da empresa fora do horário de expediente de trabalho, estando o empregado sujeito, inclusive, ao poder disciplinar do empregador. Nessa condição a liberdade de locomoção, o convívio social e o seu período de repouso restam mitigados.

Na presente hipótese, a Corte Regional, soberana na análise do conjunto probatório, consignou, com base nas provas colacionadas nos autos, em especial a norma interna da reclamada, que as funções exercidas pelo reclamante nos plantões demandavam sua presença no local de trabalho nos casos de emergência ou necessidade de serviço, o que resultava na restrição de sua liberdade de locomoção. Registrou, ademais, não haver dúvidas que o obreiro laborava em regime de sobreaviso e, por conseguinte, reputou devidas as respectivas verbas.

A situação fática descrita amolda-se à hipótese prevista na Súmula 428, item II, do TST , de seguinte teor:

SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

    II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

No que tange à alegação de violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, que regem a distribuição do ônus probatório no processo trabalhista, não merece acolhida. Isso porque remanesce claro da leitura da decisão regional que a conclusão quanto ao pagamento de horas de sobreaviso, em verdade, decorreu da interpretação do conjunto probatório.

Com efeito, o exame da tese recursal esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas , o que é vedado nessa instância.

Dessa forma, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, consubstanciada na Súmula 428, II, do TST. Portanto, as violações legais e as divergências apontadas esbarram no óbice da Súmula 333 do TST e do artigo 896, §4º da CLT.

Nego provimento .

2.2 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O reclamado insurge contra decisão que deferiu os benefícios da justiça gratuita ao obreiro e pugna pela reforma do acórdão no que se refere à condenação de honorários advocatícios fixados em 15%. Aponta violação dos arts. 5º, LXXIV da Constituição Federal e 14 da Lei 5.585/70, bem como contrariedade à Súmula 219, I, do TST. Transcreve arestos ao confronto de teses.

Ao exame .

A alegação não merece prosperar, porquanto infere-se da leitura dos autos que o reclamante preencheu os requisitos legais que conferem os benefícios da justiça gratuita.

No que concerne aos honorários advocatícios, melhor sorte não socorre o recorrente, haja vista que restou assinalado que a parte está assistida por sindicato da categoria e comprovou seu estado de hipossuficiência econômica, de acordo com os fundamentos fáticos registrados nos autos. Por conseguinte, a decisão encontra-se em consonância com a Súmula 219 do TST.

Pelo exposto, correta a negativa de seguimento à Revista, nego provimento ao agravo de instrumento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 14 de outubro de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora