A C Ó R D Ã O

2ª TURMA

GDCMRC/fm/gms

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA - REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS - OBRIGAÇÃO DE ORGANIZAR ESCALAS - ART. 386 DA CLT.

Consignou-se na decisão agravada que a jurisprudência prevalecente no TST orienta-se no sentido de que o legislador, ao dispor especificamente sobre a proteção do trabalho da mulher, não afrontou a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, mas sim buscou, diante das peculiaridades entre ambos os gêneros, notadamente de ordem fisiológica, resguardar a saúde da mulher trabalhadora. Com efeito, por analogia ao art. 384 da CLT, entende-se que o art. 386 do mesmo texto legislativo também foi recepcionado pela atual Constituição Federal , devendo, portanto, aplicar-se plenamente seus efeitos legais. Precedentes desta Corte Trabalhista.

Agravo interno desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-ARR-550-02.2017.5.12.0014 , em que é Agravante WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. e é Agravado SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE FLORIANÓPOLIS .

Mediante decisão singular, não se conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado .

O reclamado apresenta agravo interno contra a decisão monocrática, postulando a reconsideração da decisão.

Apresentada contraminuta .

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Conheço do agravo interno, porque se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

2 – MÉRITO

2.1 – REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS – OBRIGAÇÃO DE ORGANIZAR ESCALAS – ART. 386 DA CLT

A decisão agravada não conheceu do recurso de revista, conforme os seguintes fundamentos:

1. 1 - REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS - OBRIGAÇÃO DE ORGANIZAR ESCALAS - ART. 386 DA CLT

A Corte regional, mante sob os seguintes fundamentos:

2 - REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS. OBRIGAÇÃO DE ORGANIZAR ESCALAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 386 DA CLT Consta da sentença a condenação da ré ao pagamento de um descanso semanal remunerado em parcelas vencidas para cada trabalhadora, sempre que esse descanso foi concedido somente após dois domingos consecutivos trabalhados como horas extras, com adicional de 100% e reflexos. Determinou o Juízo, ainda, que a ré observe o art. 386 da CLT, no sentido de organizar escala quinzenal de folga de suas empregadas, sob pena de incorrer em multa diária.

Entende a ré que o art. 386 da CLT não foi recepcionado pela Constituição de 1988. Defende que por estar inserido no capítulo que trata da proteção ao trabalho da mulher, o dispositivo que prevê escala diferenciada de trabalho aos domingos afronta o art. 5º, inc. II, da CRFB.

Argumenta que o repouso semanal deve se dar apenas preferencialmente aos domingos, conforme previsto no inc. XV do art. 7º da CRFB e no art. 1º da Lei nº 605/1949. Sustenta que a Lei nº 11.603/2007, no parágrafo único do art. 6º, exige a coincidência do repouso no domingo pelo menos uma vez no período máximo de três semanas.

Sobre o tema já houve pronunciamento desta Câmara, nos autos do RO 0001542-94.2016.5.12.0014, cujo voto, da lavra do Exmo. Des. Helio Bastida Lopes, foi por mim acompanhado em julgamento e adoto como razões de decidir, in verbis: Inicialmente, entendo que, assim como o art. 384, a norma contida no art. 386 da CLT é válida e compatível com a Constituição de 1988.

Aludida previsão legal estabelece uma diferenciação positiva, estando inserida no capítulo que trata da proteção do trabalho feminino, em função das naturais diferenças fisiológicas entre homens e mulheres, inexistindo inconstitucionalidade material.

Observo ainda que a Constituição de 1988 prevê a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres (art. 5º, inciso I), porém permite a existência de normas protetivas e de estímulo ao trabalho feminino, nos termos do art. 7º, incisos XX e XXII.

Assim, não há falar em inconstitucionalidade do art. 386 da CLT declarada pelo juízo de origem.

Quanto à concessão do descanso aos domingos quinzenalmente, verifico que prospera a irresignação do ente sindical, sendo desarrazoado o apelo da réu.

Isso porque a réu não cumpre a norma contida no art. 386 da CLT, ante a concessão de um descanso dominical a cada dois domingos consecutivos trabalhados.

No caso em tela, verifico que a própria ré, em contestação, admite não efetuar a escala quinzenal prevista no art. 386 da CLT, pois afirma em sua defesa.

Além disso, ainda que se considere aplicável as normas contidas na Lei n. 10.101/2000, a norma celetista veicula dispositivo específico de proteção ao trabalho da mulher, sendo, portanto, aplicável ao caso. Vejamos o texto Consolidado:

Art. 386 - Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical.

Ademais, destaco jurisprudência deste Regional que se inclina nesse mesmo sentido:

TRABALHO DA MULHER. DSR. ESCALA DE REVEZAMENTO AOS DOMINGOS. ART. 386 DA CLT. O art. 386 da CLT destina-se a beneficiar não somente a trabalhadora, mas também, seu grupo familiar e, de modo mais abrangente, social. Não deve, portanto, ser suprimido em razão do princípio da isonomia. O que se revelaria um contrassenso, visto que se trata de um princípio protetivo. Subsiste, assim, a obrigatoriedade de que, ao menos, dois descansos semanais remunerados recaiam, a cada mês, em domingos (TRT12 - RO - 0000694-56.2016.5.12.0031, Rel. VIVIANE COLUCCI, 1ª Câmara, Data de Assinatura: 07/02/2017) JUSTIÇA GRATUITA.

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. A presunção de veracidade da alegação de insuficiência financeira para fins de concessão de justiça gratuita ocorre exclusivamente em relação à pessoa natural (art. 99, §3º, do atual CPC), devendo a pessoa jurídica comprová-la. (TRT12 - RO - 0001375-26.2016.5.12.0031, Rel. MIRNA ULIANO BERTOLDI, 6ª Câmara, Data de Assinatura: 31/07/2017). (...)

Ultrapassada a questão a respeito da recepção do referido dispositivo celetista, resta consignar que não há falar em faculdade de observância, extraindo-se senão imperatividade normativa. Com efeito, o art. 386 dispõe que "será" organizada a escala de revezamento quinzenal, e não "poderá ser organizada". Outra interpretação que se queira dar seria investir-se como próprio legislador positivo. Há que se ressaltar, de outro lado, que a pirâmide normativa trabalhista foge do modelo kelseniano tradicional. Tal conclusão é extraída do subprincípio da norma mais favorável que, juntamente com a condição mais benéfica e o in dúbio pro operário compõem a base do princípio da proteção no Direito do Trabalho. O preceito na norma mais favorável alavanca a disposição normativa que mais privilegie o trabalhador ao cume da pirâmide normativa trabalhista, derrogando as demais normas.

Assim, não há como sustentar que a Constituição Federal, no seu art. 7º, inc. XV, ou a Convenção n. 106 da OIT, bem como demais leis, prevaleçam sobre o art. 386 da CLT.

Também não há falar em compensar os repousos semanais concedidos com os domingos em que deveria ter sido usufruída a folga, em razão do esvaziamento da norma. Uma vez que não há como voltar ao status quo ante, deve haver o pagamento deste dia, com o fim de compensar o trabalhador. (Grifou-se)

TRABALHO DA MULHER. ESCALA DE REVEZAMENTO QUINZENAL PARA O TRABALHO AOS DOMINGOS. A concessão do repouso aos domingos apenas a cada três semanas para as mulheres, viola direito assegurado no art. 386 da CLT ""Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical." Tal fato afeta a convivência de uma família e de uma comunidade, o que dificulta relacionamentos e promove o isolamento. A conduta gera efeitos não apenas no aspecto individual de uma trabalhadora, mas na visão macro, da sociedade, uma vez que a mulher que se isola no trabalho deixa de ser cidadã, mãe, irmã, filha, enfim, deixa de cumprir outros papéis que são essenciais de igual forma ao papel da trabalhadora, sendo necessário o equilíbrio para a formação da sociedade livre, justa e igualitária que buscamos. Destaco que a Convenção nº 106 da OIT, ratificada pelo Decreto nº 58.823/66, preceitua que o dia de repouso, se possível, seja compatível com o dia consagrado pela tradição de cada país como dia de descanso, preservando, desse modo, a convivência humana, o bem-estar do trabalhador e da coletividade em geral. (TRT12 - RO - 0001753-79.2016.5.12.0031, Rel. JOSE ERNESTO MANZI, 1ª Câmara, Data de Assinatura: 15/08/2017)

No que se refere à forma da condenação, ou seja, pagamento do adicional de 100%, entendo que somente se ausente a concessão do descanso (sem fruição semanal), é que torna devido tal pagamento. E que, no caso da falta apenas da coincidência da folga no domingo (quando Tendo em vista a recepção do art. 386 da CLT pela Constituição e a sua não-observância por parte da ré, mantenho a condenação.

Todavia, ante ao exposto, dou provimento parcial ao recurso, para que a condenação relativa ao descanso semanal remunerado fique limitada à dobra, nas circunstâncias da falta apenas da coincidência da folga no domingo (quando concedida em outro dia da semana), ficando mantidos os demais parâmetros fixados na sentença.

A reclamada, no recurso de revista, aponta divergência jurisprudencial no sentido de que o art. 386 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal. Indica violação do art. 7º, XV, da Constituição Federal.

A jurisprudência prevalecente no TST orienta-se no sentido de que o legislador, ao dispor especificamente sobre a proteção do trabalho da mulher, não afrontou a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, mas, sim, buscou, diante das peculiaridades entre ambos os gêneros, notadamente de ordem fisiológica, resguardar a saúde da mulher trabalhadora.

Com efeito, por analogia ao art. 384 da CLT, entende-se que o art. 386 do mesmo texto legislativo também foi recepcionado pelo atual texto constitucional, devendo, portanto, aplicar-se plenamente seus efeitos legais.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Trabalhista:

RECURSO DE REVISTA. (...) FOLGAS QUINZENAIS AOS DOMINGOS PARA AS MULHERES. ART. 386 DA CLT RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DO TST. O art. 386 da CLT, inserido no capítulo que trata das normas de proteção ao trabalho da mulher, estabelece que " havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical ". O Pleno deste Tribunal Superior concluiu, no julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, que o art. 384 da CLT, que também trata de norma de proteção ao trabalho da mulher, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Com efeito, por analogia ao art. 384 da CLT, entende-se que o art. 386 do mesmo texto legislativo, também foi recepcionado pelo atual texto constitucional. Precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido. (RR-982-80.2017.5.12.0059, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 28/06/2019).

RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. DESCANSO SEMANAL AOS DOMINGOS. ESCALA DE REVEZAMENTO PREVISTA NO ART. 386 DA CLT. O Tribunal Regional manteve a anulação do auto de infração ao fundamento de que "não se justifica, à luz do que dispõe a Constituição Federal, tratamento diferenciado entre homens e mulheres, no que tange à jornada de trabalho, aí incluídos os repousos remunerados, à exceção do que diz respeito à proteção da maternidade e da criança, o que não é o caso dos autos". Entretanto, esta Corte Superior, em caso análogo, ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, entendeu que o artigo 384 da CLT, que trata do intervalo de 15 minutos que precede o início da prestação de horas extraordinárias pela mulher, foi recepcionado pela Constituição Federal. Na hipótese, cumpre observar idêntica "ratio decidendi", no que se refere às normas de proteção do trabalho da mulher, que merece especial tratamento, considerando condições específicas concernentes a aspectos históricos, biológicos e sociais. Desse modo, se as mulheres que trabalham fora do lar estão, em princípio, sujeitas à dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam ao lar, não afronta o princípio da isonomia o dispositivo de lei que lhes assegure maiores possibilidades de convívio social e familiar em períodos destinados ao repouso, como no caso dos domingos. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-20-83.2011.5.04.0352, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 29/04/2016)

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. [...]. ART. 386 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. (SÚMULA 333 DO TST). A jurisprudência desta Corte entende que o art. 386 da CLT, que cuida da proteção do trabalho da mulher, foi recepcionado pela Constituição Federal. [...] (Ag-AIRR-1748-57.2016.5.12.0031, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 29/06/2018).

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nºs 13.015/2014 E 13.105/2015 - DESCABIMENTO. 1. HORAS EXTRAS. ESCALA DE REVEZAMENTO PREVISTA NO ART. 386 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. O art. 386 da CLT, inserido no capítulo III, que cuida da proteção do trabalho da mulher, foi recepcionado pela Constituição Federal, que, embora estabeleça a igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I), não desconsidera as peculiaridades, máxima de ordem fisiológica, entre ambos os gêneros, hábeis a autorizar o tratamento diferenciado, quando houver justificativa razoável para tanto (art. 7º, XX). [...] (ARR-1714-98.2014.5.12.0016, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 11/04/2017).

(...) II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ART. 386 DA CLT. TRABALHO DA MULHER. REVEZAMENTO QUINZENAL. RECEPÇÃO PELA CF/88. 1 - Na forma autorizada pelo art. 896-A, § 1º, caput, parte final, da CLT (critério "e outros"), constata-se a relevância da controvérsia sobre a vigência do art. 386 da CLT (que prevê o direito das mulheres a revezamento quinzenal "que favoreça o repouso dominical" nos locais em que há trabalho aos domingos), matéria cujo debate não tem sido comum na jurisprudência do TST. 2 - Havendo transcendência quanto ao tema do recurso de revista, segue-se no exame dos demais pressupostos de admissibilidade, pois o art. 896-A da CLT não revogou as demais normas processuais. O exame de ofício do acórdão recorrido somente está autorizado para o fim de aferição da transcendência. A constatação da transcendência implica somente o reconhecimento da relevância da matéria, sem vinculação quanto ao conhecimento e ao mérito do recurso de revista. 3 - Há julgados do TST no sentido de que o art. 386 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, aplicando nessa hipótese a ratio decidendi da decisão do Pleno no IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5 acerca da constitucionalidade do art. 384 da CLT. 4 - O entendimento é de que o legislador não afrontou a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, mas sim buscou resguardar a saúde da trabalhadora, diante das condições específicas impostas pela própria natureza. 5 - Recurso de revista de que não se conhece. (...) (ARR-1605-61.2016.5.12.0001, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 04/04/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. ESCALA DE REVEZAMENTO PREVISTA NO ART. 386 DA CLT. No Capítulo III que dispõe sobre a proteção do trabalho da mulher, o art. 386 da CLT estabelece que havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. Esta Corte Superior, em caso análogo, sobre a recepção do art. 384 da CLT, que também trata de norma de proteção ao trabalho da mulher, ao apreciar o Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, entendeu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Decisão do Tribunal Regional em sintonia com o entendimento desta Corte Superior. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-1808-06.2009.5.10.0007, 7ª Turma, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, DEJT 27/09/2012).

Com relação à fruição do repouso semanal remunerado, importante registrar que, para o comércio em geral, o descanso em sistema de revezamento deve coincidir com um domingo a cada três semanas por mês (artigo 6º, parágrafo único, da Lei 10.101 c/c MP 388/2007).

Contudo, em face da aplicação do princípio da especialidade consagrado pelo artigo 2º, § 2º, da LINDB e da norma mais favorável, para a mulher, nos termos do artigo 386 da CLT, o trabalho aos domingos deve ser organizado em escala de revezamento quinzenal.

Ressalte-se, ademais, que o descumprimento do previsto no artigo 386 da CLT não importa mera infração administrativa, ensejando o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista ser tratar de medida protetiva da saúde e segurança do trabalhador.

Emergem, pois, em óbice ao conhecimento do recurso de revista, o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

Superados os arestos trazidos à colação para comprovar a divergência jurisprudencial.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

Nas razões do agravo interno, o reclamado alega que a matéria tratada nos autos - aplicação do artigo 386 da CLT - não se encontra pacificada no TST. Coleciona aresto de Turma desta Corte .

Com efeito, por analogia ao art. 384 da CLT, entende-se que o art. 386 do mesmo texto legislativo também foi recepcionado pela atual Constituição Federal , devendo, portanto, aplicar-se plenamente seus efeitos legais.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Trabalhista:

RECURSO DE REVISTA. (...) FOLGAS QUINZENAIS AOS DOMINGOS PARA AS MULHERES. ART. 386 DA CLT RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DO TST. O art. 386 da CLT, inserido no capítulo que trata das normas de proteção ao trabalho da mulher, estabelece que "havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical". O Pleno deste Tribunal Superior concluiu, no julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, que o art. 384 da CLT, que também trata de norma de proteção ao trabalho da mulher, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Com efeito, por analogia ao art. 384 da CLT, entende-se que o art. 386 do mesmo texto legislativo, também foi recepcionado pelo atual texto constitucional. Precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido. (RR-982-80.2017.5.12.0059, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 28/06/2019).

Emergem, pois, em óbices ao processamento do recurso de revista o art. 896, § 7º, da CLT e a Súmula no 333 do TST.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo interno e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 8 de fevereiro de 2023.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARGARETH RODRIGUES COSTA

Desembargadora Convocada Relatora