A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/mgs/scm/AB/ls

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. 1. HORAS EXTRAS. REGIME ESPECIAL DE 12 X 36. SÚMULA 85 DO TST - INAPLICABILIDADE. A jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que é válido o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, desde que pactuado em negociação coletiva. Invalidado o regime especial pela extrapolação habitual da jornada, são devidas como extras as horas que excederem à oitava diária. Inaplicável a Súmula 85 desta Corte. 2 . MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. Revelado o caráter protelatório dos embargos de declaração, correta a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 1022 do NCPC . Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-739-53.2014.5.06.0013 , em que é Agravante GUARDSECURE SEGURANÇA EMPRESARIAL LTDA. e Agravado JORGE LUIZ DE OLIVEIRA .

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 554/557-PE).

Inconformada, a reclamada interpõe agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 563/567-PE).

Sem contraminuta.

Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

HORAS EXTRAS – REGIME ESPECIAL DE 12 X 36. SÚMULA 85 DO TST - INAPLICABILIDADE .

O Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, sob os seguintes fundamentos, transcritos nas razões do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, da CLT (fls. 512/514-PE):

" Dos pleitos relacionados à jornada de trabalho e consectários lógicos (horas extras, intervalo intrajornada, dobras dos feriados,vale alimentação pelo não fornecimento de refeição decorrente da extrapolação da jornada, vale-alimentação e vale-transporte referentes aos plantões) (ambos os recursos)

Insurge-se a reclamada em face da condenação ao pagamento das horas extras excedentes da 10ª diária, ao argumento de que a escala 12x36 encontra-se expressamente autorizada nos instrumentos coletivos adunados, além de ressaltar que não existiam plantões extras. De consequência, postula a exclusão da indenização equivalente a 01 vale alimentação pelo não fornecimento de refeição decorrente da extrapolação da jornada, bem assim das dobras dos feriados, vale-alimentação e vale-transporte referentes aos plantões.

Por sua vez, afirma o autor que o acervo probatório demonstra a existência de plantões extras, em média de 04 por mês, devendo ser reconhecida a jornada declinada na exordial, notadamente naqueles períodos em que não acostados os controles de ponto. Diz ser cabível a condenação ao pagamento das horas extras acima da 8ª diária, bem assim das horas de intervalo intrajornada não gozadas, ambos com as repercussões legais.

As insurgências recursais merecem amparo, em parte.

Como primeiro aspecto, destaco que, de acordo com o art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, é direito do trabalhador a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho .

No caso em análise, embora comprovada a existência de instrumento negocial autorizador do regime de trabalho em escala 12x36, a prova oral denuncia que o autor realizava plantões extras, na média de 01 por semana, circunstância que, por si, descaracteriza o sistema de compensação de jornada (escala 12x36) e afasta, por completo, a incidência da Súmula 85, do C. TST, na medida em que, diante da frequência do labor nos dias destinados ao descanso, não havia a compensação satisfatória do excesso de 12 horas nos dias de folga.

Eis o teor das declarações firmadas pela testemunha indicada pelo reclamante, ‘verbis’:

‘[...] Que trabalhou prestando serviços de Vigilante para a reclamada no período de abril/2012 a agosto/2013, tendo trabalhado no mesmo posto do reclamante, das 07h às 19h, em escala de 12x36h; que trabalhava um plantão extra por semana, porém não recebeu os valores referentes a tais plantões; que dispunha de 20 a 30 minutos de intervalo ; [...] que o depoente não registrava corretamente a folha de ponto, pois só fazia o registro em uma única vez no mês; que em relação aos plantões extras não fazia o registro nas folhas de ponto; que o intervalo também não era registrado corretamente; que não tirava o intervalo junto com o reclamante, mas sabe que era o mesmo porque um rendia o outro para almoçar; [...] que no plantão extra só trabalhava um Vigilante por vez como extra. [...]’ (ID 42d8f6a)

Desse modo, não há como reconhecer a validade dos controles de ponto anexados, razão pela qual arbitro a jornada do autor como sendo das 07h às 19h, em escala 12x36, com 01 plantão extra por semana, no mesmo horário .

Quanto ao intervalo intrajornada, admito que o depoimento acima transcrito demonstra que o tempo de descanso era limitado a 30 minutos diários, pelo que devido o pagamento de 01 hora diária acrescida do adicional de 50% e reflexos legais.

A falta de descanso durante a jornada de trabalho, atrai a consideração de pagamento, à forma integral, ainda que tenha havido sua concessão parcial. O tratamento dado à espécie é de repouso, o qual, uma vez quebrado, pela importância que traz à saúde do trabalhador, não comporta dedução do tempo concedido, nem se restringe ao pagamento do adicional, ainda que seja hipótese de remuneração por produção. Exegese do artigo 71, § 4º, da CLT.

Cumpre ressaltar que o deferimento do pagamento do labor extraordinário não se confunde com a condenação ante a supressão de intervalo intrajornada, nem enseja a consideração de bis in idem , ‘ pois cada parcela deferida decorre de institutos diversos (extrapolação de jornada e ausência de concessão de intervalo para jornada de oito horas). (. ..)’ (RR - 587981/1999.1, 3ª Turma do TST, publicação em 14/02/2003).

Esses aspectos estão todos contemplados no item I, da Súmula 437, do C. TST, verbis:

‘ INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

1 - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.’

A sua natureza jurídica salarial, igualmente definida no item III do verbete sumular referenciado, permite acolher as repercussões legais, nos moldes definidos na sentença em relação à sobrejornada.

De outra parte, tenho por inquestionável o direito à percepção da dobra dos feriados, haja vista o teor da Súmula 444, do C. TST, ‘verbis’: ‘ JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados . O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.’

Demonstrado a extrapolação da jornada em mais de 02 horas e o cumprimento de plantões extras, cabível a indenização equivalente a 01 vale alimentação conforme previsão normativa, bem assim o vale-alimentação referentes aos dias destinados aos plantões. Indevido, todavia, o vale-transporte em face da confissão do autor no sentido de que ‘ recebeu os vales-transportes referentes aos dias em que trabalhou extraordinariamente’ (ID 42d8f6a).

Com tais considerações, provejo parcialmente o apelo do autor para: a) ampliar o condeno ao pagamento de horas extras, deferindo-as a partir da 8ª diária e 44ª semanal, com base na jornada arbitrada (das 07h às 19h, em escala 12x36, com 01 plantão extra por semana, no mesmo horário), mantidos os reflexos e demais parâmetros liquidatórios fixados na sentença; b) deferir o pagamento de 01 hora diária referente ao intervalo intrajornada, acrescido do adicional de 50%, com os mesmos reflexos legais definidos na sentença em relação à sobrejornada. Provejo, ainda, em parte, o apelo empresarial para excluir do condeno a indenização relativa ao vale-transporte dos dias destinados aos plantões extras."

A reclamada sustenta que o Regional desconsiderou o acordo de compensação de jornada e afastou equivocadamente a Súmula 85, IV, do TST, ante a realização de um plantão extra por semana pelo reclamante . Colaciona arestos.

A jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento de que é válido o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, desde que pactuado em negociação coletiva.

O Regional revela a existência de instrumento coletivo autorizando o regime em escala 12x36, no entanto, constatou pela prova oral que o reclamante realizava plantões extras uma vez por semana. Assim, descaracterizou o regime de trabalho ajustado e a incidência da Súmula 85 desta Corte.

Não se cogita de aplicação do verbete sumular nos casos em que descaracterizada a validade do regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, tendo em vista que se refere a regime de compensação .

Nesse sentido os seguintes precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. HORAS EXTRAS. JORNADA 12x36 HORAS ESTABELECIDA POR ACORDO INDIVIDUAL. INVALIDADE. SÚMULA N.º 85, IV, DO TST. INAPLICABILIDADE. 1. Inviável a aplicação do disposto no item IV da Súmula n.º 85 desta Corte superior a hipótese em que não configurada a regular instituição, mediante acordo coletivo, do regime de trabalho 12x36 horas. A inobservância de requisito necessário à adoção válida do referido regime de trabalho acaba por descaracteriza-lo como sistema de compensação de jornada. Precedentes da SBDI-I. 2. Em tais circunstâncias, afigura-se correto o entendimento consagrado pela Corte de origem quanto ao deferimento das horas extras, assim consideradas as excedentes do limite de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, em face da invalidade do regime 12x36 horas. 3. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR-615900-03.2006.5.09.0029, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 13/9/2013.)

"RECURSO DE REVISTA (...). REGIME 12X36. DESCARACTERIZAÇÃO. HORAS EXTRAS HABITUAIS.   Tem-se por descaracterizado o regime de 12x36 quando evidenciada a prestação de horas extras habituais, cujo ajuste torna-se inválido e passa a ser devida a remuneração extraordinária do trabalho prestado além da oitava hora diária e quadragésima quarta semanal. Registre-se serem inaplicáveis os itens III e IV da Súmula nº 85 do TST ao regime de 12x36. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (ARR - 1619-83.2010.5.09.0245   Data de Julgamento:   15/06/2016,   Relator Ministro:   Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma,   Data de Publicação: DEJT   17/06/2016).

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE VALIDADE. 1. A Corte de origem, sopesando o conjunto fático-probatório, concluiu pela ausência de validade do acordo de compensação. Observou que apesar da existência de acordo individual firmado, como exigido na norma convencional para adoção da jornada especial de 12X36, nele não constou ‘a especificação dos horários a serem cumpridos’. Registrou que ‘o reclamante habitualmente trabalhava em dias seguidos, sem a folga a que fazia jus pelo regime adotado, como apontado pelo Juízo’. Ressaltou ser ‘incontroversa a ausência de fruição integral do intervalo intrajornada, tendo sido determinado em sentença o pagamento de horas extras correspondentes [-], bem assim a existência de trabalho em horário noturno em desatendimento à redução da jornada noturna’. Detectou que ‘o autor fazia dobras’, considerando demonstrado ‘o desrespeito ao regime 12 x 36 desde a admissão do reclamante’. 2. A tese regional não contraria a Súmula 85/TST, por não se constatar mero desatendimento das exigências legais ou simples descaracterização do acordo de compensação, pela prestação de horas extras habituais. No caso, ao contrário, depreende-se a ausência de efetiva compensação e o extrapolamento da jornada para além do limite diário e semanal, devido a ocorrência de ‘dobras’, ausência de fruição da folga compensatória, de intervalo intrajornada e da inobservância da redução da hora noturna. 3. Divergência jurisprudencial não demonstrada, por vício de origem (OJ-SDI1-111/TST e art. 896, ‘a’, da CLT). Ilesos os arts. 7º, XIII e XXVI, da Carta Magna. Recurso de revista não conhecido, no tema. [...]" (RR - 3077900-45.2007.5.09.0015, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 20/5/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/6/2015.)

Por fim, os arestos colacionados são inservíveis, porque provenientes de Turma do TST (art. 896, "a", da CLT).

MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS .

Quanto ao tema, atendendo ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte destacou o seguinte trecho do acórdão proferido em embargos de declaração (fl. 554-PE):

" Os Embargos Declaratórios representam via processual estreita, cujo cabimento está restrito às hipóteses previstas nos artigos 897-A da CLT, e 1.022 do CPC, quais sejam: existência de omissão, contradição no julgado, manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, bem como para esclarecer obscuridade e corrigir erro material na decisão.

Inadmissível, no entanto, a utilização do remédio jurídico ora eleito, quando a parte objetiva ver reapreciadas questões já decididas ou reexaminados aspectos outros do litígio.

Para esse fim, o ordenamento jurídico dispõe de via específica à demonstração da insurreição do litigante contra o provimento judicial que, porventura, não lhe tenha sido favorável. Nem o prequestionamento de que cuida a Súmula 297 do C. TST possui o alcance pretendido pelos embargantes.

Ao se reportar à existência de equívoco em relação à análise do conteúdo da prova oral, para efeito de descaracterização do acordo de compensação de jornada de trabalho, deseja o embargante, na verdade, revolver a matéria suficientemente sedimentada no ‘decisum’ hostilizado que, por sua vez, evidenciou com clareza as suas razões de decidir.

In casu , não vislumbrada a existência de quaisquer dos vícios autorizadores do manejo dos Embargos Declaratórios previstos nos arts. 897-A, da CLT, e 1.022, do CPC, posto que o acórdão enfrentou os pontos relevantes da matéria discutida, sobre eles se manifestando a forma fundamentada, conforme preceituam os arts. 93, IX, da Constituição Federal e 832 da CLT.

Nada obstante, não é demais acrescer que não há constatação de violações a dispositivos constitucionais e legais. Ao contrário, o julgado revelou-se fruto da correta interpretação das normas vigentes, em relação à matéria em debate.

Desse modo, rejeito os Embargos de Declaração, por nada haver a declarar.

Por outro lado, considero caracterizado o intuito meramente protelatório da medida. Impõe-se, portanto, aplicar a multa prevista no Art. 1.026, §2º, do CPC, à base de 2% sobre o valor atualizado da causa. Deixar de fazê-lo seria privilegiar uma parte em detrimento da outra. Ademais, inafastável o cumprimento do dever funcional, em preservação inclusive ao necessário tratamento isonômico a ser dispensado às partes.".

A reclamada pondera que interpôs embargos de declaração no intuito de suprir contradição no acórdão, especialmente quanto ao conteúdo da prova oral. Assim, entende descabida a penalidade aplicada. Indica ofensa ao art. 1026, § 2º, do NCPC .

O Regional afirma a ausência de contradição, evidenciando o mero descontentamento da parte quanto aos aspectos anteriormente decididos.

Diante do quadro revelado no acórdão recorrido, não vislumbro a apontada violação, na medida em que não demonstradas as hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 1026 do NCPC para a oposição dos embargos de declaração, afigurando-se, ao contrário, a nítida intenção de reapreciação das questões já devidamente analisadas.

Tal procedimento demonstra o intuito protelatório do recurso e autoriza a aplicação do art. 1026, § 2º, do NCPC, razão pela qual a penalidade imposta não importa em ofensa ao dispositivo legal apontado.

Mantenho o r. despacho agravado.

Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 8 de março de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Ministro Relator