A C Ó R D Ã O

2ª Turma

JCRP/mf

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO.

Conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal (Reclamação

nº 6.266, publicada no DJE nº 144, em 04/08/2008), até que sobrevenha lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deve ser calculada com base no salário mínimo nacional.

Recurso de revista conhecido e provido.

INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

A decisão regional encontra-se em conformidade com o teor da Orientação Jurisprudencial nº 47 da SBDI-1, segundo a qual “a base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade” .

Recurso de revista não conhecido.

INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

O Regional decidiu em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1 desta Corte, que dispõe, verbis : “ HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.”

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-171300-27.1999.5.09.0022 , em que é Recorrente NS ARMAZÉNS GERAIS LTDA. e Recorrido VALDIR RODRIQUES .

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 237-255, complementado às fls. 274-277, manteve a sentença quanto à integração do adicional de insalubridade na base de cálculo das horas extras e deu provimento parcial ao recurso adesivo do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e reflexos, a serem calculadas sobre o salário pago ao autor e determinar que as horas extras noturnas sejam calculadas, considerando-se, na base de cálculo, o adicional noturno.

A reclamada interpõe recurso de revista, às fls. 280-288, sustentando, em síntese, que a decisão regional deve ser reformada quanto aos seguintes temas: “Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade”; “Integração do Adicional de Insalubridade na Base de Cálculo das Horas Extras”; e “Integração do Adicional Noturno na Base de Cálculo das Horas Extras”. Colaciona arestos para o confronto de teses.

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 306 e 307.

Contrarrazões apresentadas às fls. 310-321.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

I – CONHECIMENTO

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 237-255, complementado às fls. 274-277, deu provimento parcial ao recurso adesivo do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e reflexos, a serem calculadas sobre o salário pago ao autor.

A decisão do Tribunal a quo foi fundamentada, em síntese, nos seguintes termos:

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DIFERENÇAS

Entende, o autor, que o adicional de insalubridade deve incidir sobre o salário base e não sobre o salário mínimo como entendeu a r. sentença recorrida, e era observado pela ré.

A parcela em epígrafe consubstancia-se em componente salarial, que não pode ser calculado sobre o ínfimo valor do salário mínimo, sob pena de redundar em desprezo à tutela legal dispensada à saúde do trabalhador. Mas, igualmente, não deve ser calculado sobre a remuneração, sob pena bis in idem . O artigo 7º, XXIII, da Constituição da República de 1988, ao mencionar adicional de ‘remuneração’ pretendeu determinar adicional de ‘contraprestação’ ao desgaste sofrido pelo empregado; visou a compensar a possibilidade de vilipendio à saúde do trabalhador, bem inestimável que, como tal, reitere-se, não pode ter como base de cálculo o módico valor correspondente ao salário mínimo.

Como visto, referida norma constitucional não fixa base de cálculo da parcela insalubridade, mas consolida a orientação de que o adicional é devido pelos serviços prestados em condições insalubres e em decorrência do contrato de trabalho, devendo, por isso, ser considerado salário, e como tal integrar-se ao conjunto remuneratório, aproximando-se o quanto possível de efetiva contraprestação de labor em circunstâncias prejudiciais à saúde e desestimulando, com o encarecimento da mão de obra, sejam mantidas as condições agressivas a integridade física do empregado.

Este o entendimento majoritário desta E. Turma: o salário básico, contratual, acrescido das parcelas que a partir dele são calculadas, como por exemplo, adicional por tempo de serviço, produtividade, gratificação de função, etc., é que baliza o cálculo do adicional de insalubridade, ou seja, o salário que o trabalhador recebeu, despido de parcelas nas quais irá refletir e observado, sempre, o limite do pedido.

No mesmo sentido, a jurisprudência do C. STF:

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. Vinculação ao salário mínimo, estabelecida pelas instâncias ordinárias, que contraria o disposto no artigo 7°, IV, da CF’

Dou provimento para condenar a ré ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e reflexos, a serem calculadas sobre o salário pago ao autor. Incidirá o FGTS (8% mais 40%).” (fls. 248-250).

A reclamada, nas razões de recurso de revista (fls. 283-285), sustenta, em síntese, que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo. Requer seja excluído da condenação o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, calculadas com base no salário contratual, alegando que essa parcela indenizatória sempre foi paga com base no salário mínimo. Aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 02 da SBDI-1 desta Corte, bem como colaciona arestos para confronto de teses.

O paradigma transcrito às fls. 284 e 285 adota entendimento contrário ao do Regional, ao afirmar que “mesmo após o advento da Constituição Federal de 1988, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo”.

Conheço , pois, do recurso por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO

Inicialmente, esta Corte firmou o entendimento sobre a matéria no sentido de que “ o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17 ”. Essa foi a redação conferida à Súmula nº 228 desta Corte.

Posteriormente, após a edição da Súmula Vinculante nº 4 pela Suprema Corte, no sentido de que, “ salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial ”, este Tribunal entendeu, por bem, atribuir nova redação à referida Súmula nº 228, que passou a ter o seguinte teor:

“A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Ocorre que o próprio Supremo Tribunal Federal, mediante decisão monocrática do seu Presidente, proferida em sede liminar, no julgamento da Reclamação nº 6.266 (publicada no DJE nº 144, em 04/08/2008), proposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, decidiu suspender os termos da referida súmula “[...] na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade ”.

E, naquela ocasião, a própria liminar, em seus termos, esclareceu que, até que sobrevenha lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deveria continuar sendo calculada com base no salário mínimo nacional.

Eis o teor da indicada decisão:

“Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.”

Assim, após o referido julgamento, aquela Corte vem se pronunciando no sentido de que as decisões proferidas por esta Justiça Especializada, determinando a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional em questão, não atentam contra o teor da Súmula Vinculante nº 4, ante a ausência de previsão específica de lei quanto à base de cálculo a ser utilizada para o cálculo do adicional de insalubridade, devendo, pois, prevalecer o salário mínimo nacional. Foi o que ocorreu por ocasião da apreciação da Reclamação nº 6.830-MC/PR, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia (DJE-217, divulgado em 14/11/2008).

Assim, em face de todo o exposto, deve prevalecer o entendimento anteriormente consagrado na Súmula nº 228 desta Corte, nos termos da qual a base de cálculo do adicional de insalubridade, na ausência de previsão normativa, deve ser o salário mínimo.

Ressalta-se que, no caso, a reclamada foi condenada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e reflexos em decorrência da adoção do salário pago ao autor como base de cálculo. Assim, se o adicional de insalubridade foi corretamente pago, observando-se o salário mínimo como sua base de cálculo, não remanesce, quanto ao tema, nenhuma diferença em favor do reclamante.

Dou , pois, provimento ao recurso de revista para excluir da condenação as diferenças de adicional de insalubridade.

2. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

CONHECIMENTO

O egrégio Tribunal Regional manteve a sentença em que se incluiu o adicional de insalubridade na base de cálculo das horas extras.

A decisão do Tribunal a quo , quanto ao tema, foi fundamentada nos seguintes termos:

“BASE DE CÁLCULO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Alega a ré que o adicional de insalubridade não gera reflexos em horas extras, pois incide sobre o valor do salário mínimo.

Em primeiro lugar, o entendimento desta E. Turma acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade difere daquele defendido na r. sentença recorrida, o que será objeto de análise oportunamente.

Sob outro aspecto, não se trata de reflexos, mas sim de incluir-se o adicional de insalubridade na base de cálculo das horas extras de trabalho, por força do contido no artigo 59, parágrafo 1º, da CLT, que determina a remuneração das extras segundo o que se paga pela hora normal. O adicional em epígrafe possui natureza salarial e, desta forma, inclui-se na remuneração da hora normal e, por via de conseqüência, será considerado para cálculo das horas extras.

Mantenho.” (fl. 242).

Nas razões de recurso de revista (fl. 285), a reclamada sustenta, em síntese, que o adicional de insalubridade é verba de caráter mensal, paga com base no salário mínimo, portanto, não deve integrar a remuneração para efeito de pagamento de horas extras. Indica arestos para o confronto de teses.

Não merece prosperar a pretensão da reclamada.

A decisão regional encontra-se em conformidade com o teor da Orientação Jurisprudencial nº 47 da SBDI-1 desta Corte, que assim dispõe:

“HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (alterada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008.

A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.”

Considerando o entendimento majoritário desta Corte quanto à matéria em referência, mostram-se superados os arestos passíveis de confronto, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Não conheço .

3. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

CONHECIMENTO

O egrégio Tribunal Regional deu provimento parcial ao recurso adesivo do reclamante para determinar que as horas extras noturnas sejam calculadas, considerando-se, na base de cálculo, o adicional noturno (fls. 250 e 251).

Nas razões de recurso de revista (fls. 286-288), a reclamada sustenta, em síntese, que deve ser reformada a decisão regional para que o adicional noturno seja excluído da base de cálculo das horas extras. Colaciona arestos para o confronto de teses.

Sem razão a reclamada.

O Regional decidiu em conformidade com a Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1 desta Corte, que dispõe, verbis :

“HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.”

Dessa forma, estando a decisão recorrida em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1 desta Corte, despicienda é a análise de divergência jurisprudencial, conforme previsão contida no artigo 896, § 4º, da CLT e na Súmula nº 333 desta Corte.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada quanto ao tema “Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo” por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação as diferenças de adicional de insalubridade. Por unanimidade, ainda, não conhecer do recurso com relação aos temas “Integração do Adicional de Insalubridade na Base de Cálculo das Horas Extras” e “Integração do Adicional Noturno na Base de Cálculo das Horas Extras”.

Brasília, 02 de junho de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ROBERTO PESSOA

Juiz Convocado Relator