A C Ó R D Ã O

1ª Turma

GMHCS/cg

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. EFEITOS. SÚMULA 363 DO TST. 1. O Tribunal Regional manteve o entendimento de que é nula a contratação por ente público de empregado, pelo regime da CLT, sem prévia aprovação em concurso público, na vigência da Constituição Federal de 1988, com o reconhecimento ao pagamento dos depósitos do FGTS. 2. Decisão regional proferida em consonância com o entendimento cristalizado na Súmula nº 363 do TST (" A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS "), a atrair a incidência do óbice previsto na Súmula nº 333/TST.

Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-10061-35.2012.5.07.0015 , em que é Agravante ESTADO DO CEARÁ e Agravada ANA MARY FREITAS .

O reclamado interpõe agravo de instrumento contra o despacho negativo de admissibilidade das fls. 103-5, da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, com vista à liberação do recurso de revista que interpôs.

Sem contraminuta e contrarrazões (conforme certidão da fl. 126), vêm os autos a este Tribunal para julgamento.

Parecer do Ministério Público do Trabalho (fl. 129).

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, referentes à tempestividade (fl. 123 ), regularidade de representação (Súmula 436 do TST), e isento do preparo (artigos 1º, I, DL-779/69 e 790-A, I, da CLT), conheço do agravo de instrumento e passo ao exame do mérito .

O recurso de revista do ente público teve seu seguimento denegado aos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / RECURSO / SOBRESTAMENTO.

Requer o sobrestamento do feito, na forma do artigo 265, IV, "a", do CPC, a fim de que se aguarde o pronunciamento final do Supremo Tribunal Federal na ADI 3.127/DF, ajuizada pelo Estado de Alagoas com o propósito de obter o provimento jurisdicional declaratório da inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, por contrariedade ao art. 37, inciso II, e § 2º da Constituição Federal/1988.

A 2ª Turma Regional pronunciou-se da seguinte forma (Id. 125080):

"Em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal verifica-se que, até a presente data, não há qualquer decisão, liminar ou definitiva, exarada na Adin. 3127/DF.

Ora, as decisões definitivas no controle concentrado de constitucionalidade das leis têm, em regra, efeito "ex tunc", mas admitem, também, efeito "ex nunc", ou de outra data, por maioria qualificada de 2/3 dos membros do STF.

Ademais, como bem lembrou o Parquet, em seu parecer ID144196, o Supremo Tribunal Federal, em sessão de 13/6/2012, com força de Repercussão Geral, concluiu o julgamento do RE n. 596478 e, por maioria de votos, reconheceu a constitucionalidade do Art. 19-A da Lei nº 8.036/90.

Merece transcrição a ementa do Acórdão do Recurso Extraordinário supra citado:

"Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o

salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento." (RE 596478 / RR - RORAIMA - Relator p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 13/06/2012 - Tribunal Pleno - DJe-040 DIVULG. 28-02-2013 PUBLIC. 01-03-2013)

Assim, não vislumbro a necessidade de sobrestar o julgamento do vertente processo.

Rejeito, pois a preliminar."

A simples existência de Ação Direta de Inconstitucionalidade não obsta o exercício do direito de ação, tampouco o

prosseguimento de ações individuais em que se pretende aplicar o dispositivo legal questionado. No que tange à ADI

nº 3.127-DF, não houve qualquer decisão suspendendo a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, permanecendo,

portanto, inalterada a sua presunção de constitucionalidade.

Dessa forma, não há que se falar em sobrestamento do feito.

Ademais, verifica-se que a insurgência se encontra desfundamentada neste tópico, porquanto a parte recorrente não

se reporta aos pressupostos específicos do recurso de revista, nos termos do art. 896, da CLT.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA / CONTRATO NULO.

Alegação(ões):

- violação do(s) art.(s) 37, II, e § 2º e 62. da Constituição Federal.

Requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, em razão de manifesta violação literal e

direta ao art. 37, § 2º, da Constituição Federal, uma vez que atribui efeito típico de contrato válido a um contrato nulo.

Aduz que nem a legislação ordinária nem a Súmula 363/TST podem prevalecer sobre as normas de estatura constitucional, devendo ser afastada a condenação ao pagamento do FGTS.

Consta do acórdão (Id. 125080):

"No mérito, sustenta o Estado do Ceará a insubsistência de sua condenação ao pagamento de FGTS, em face da nulidade absoluta do contrato de trabalho reconhecida, arguindo a tese de inconstitucionalidade do art. 19-A, acrescentado à Lei nº 8.036/90 pela Medida Provisória nº 2.164/41, por colidir com o §2º do art. 37 da Constituição Federal.

Em verdade, meu entendimento pessoal é coincidente com a esposada pelos Ministros do STF vencidos no julgamento do já referido Recurso Extraordinário (quod nullum est nullum effectum producit), contudo, em face do entendimento majoritário da Corte Constitucional pátria e do entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, cristalizado na Súmula 363 do C. TST, deixo de acolher a pretensão recursal.

É de seguinte teor a Súmula 363 do TST:

"A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS."

Ainda, quando do julgamento do RE nº 596478/RR, o Ministro Dias Toffoli, condutor do voto divergente, enfatizou a possibilidade de se reconhecer algum efeito residual de ato nulo, traçando rápida distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia de ato jurídico. De maneira que, entendeu, acompanhado pela maioria dos Ministros naquele julgamento, que o legislador, ao assegurar o FGTS aos trabalhadores contratados sem concurso pela Administração Pública, não afrontara a Magna Carta, em especial o §2º do seu art. 37 .

Assim, vigente o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, por força da Emenda Constitucional 32/2001, e declarada sua conformidade com o Texto constitucional, devidos os depósitos do FGTS, ainda que nulo o contrato de trabalho .

Sentença mantida."

O Tribunal Pleno do TST, ao revisar o entendimento jurisprudencial consagrado na antiga Súmula n° 363, alterando seu conteúdo, à luz da previsão contida no artigo 9° da Medida Provisória n° 2.164-41/2001, afastou a inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90. Portanto, a decisão que condenou somente aos depósitos de FGTS, mantida pela Turma Regional, encontra-se em consonância com a Súmula n° 363 do TST.

Inviável, portanto, o seguimento do recurso, à luz do entendimento consubstanciado na Súmula n° 333/TST.

CONCLUSÃO

Isto posto, DENEGO seguimento ao recurso de revista." (destaquei)

Na minuta do agravo de instrumento, o ente público renova as razões da revista, insistindo que seu recurso tinha condições de prosperar. Sustenta que o despacho denegatório de seguimento do recurso de revista extrapola sua competência. Alega a inconstitucionalidade da Súmula 363 do TST. Defende que, diante da nulidade do contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público, não é devido o pagamento de FGTS. Pugna pelo sobrestamento do feito até o julgamento da " ADI n 3127/DF ". Aponta violação dos arts. 265 do CPC e 37, II, § 2º, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial.

A insurgência não merece prosperar.

Ressalto, de início, que o artigo 896, § 1º, da CLT, impõe ao primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista o dever de avaliar, com caráter precário, os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista. A parte que porventura se inconformar com o juízo de prelibação, cumpre buscar o trânsito da revista pelo agravo de instrumento, na forma do artigo 897, "b", da CLT. No caso, a agravante se vale deste meio processual. Assim, não há falar em incompetência dos Tribunais para denegar seguimento ao recurso de revista.

Por outro lado, a admissão de empregado público, a partir de 05.10.1988, sem a prévia aprovação em concurso público, é nula de pleno direito, a teor do artigo 37, II e § 2º, da Constituição da República, com ressalva apenas das hipóteses de nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e de contrato por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Nesse contexto, firmou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, uma vez inquinada de nulidade pleno jure a contratação de trabalhador por ente público - por ausência de prévia aprovação em concurso público -, e tendo em vista a irreversibilidade do labor prestado, é devido ao trabalhador apenas o pagamento da contraprestação pactuada, nos moldes recomendados na Súmula nº 363, de seguinte teor:

" CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. "

Registre-se que, para se chegar à diretriz consagrada na Súmula nº 363, esta Corte Superior concluiu pela constitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, mesmo entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal, por meio do recente julgamento do RE 596.478, conforme os precedentes que se transcreve:

" AGRAVO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RECOLHIMENTO DE FGTS NA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO SEM A PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - ART. 19-A DA LEI 8.036/90. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.478, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao recolhimento do FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso (T-191 da Tabela de Temas de Repercussão Geral). 2. Quanto ao mérito, o STF negou provimento ao recurso extraordinário, asseverando ser -constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário-, ou seja, -mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados-. 3. Nesse sentido, a Suprema Corte referendou a orientação da Súmula 363 do TST, que já garantia o mesmo direito com fundamento nos princípios constitucionais do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana. 4. O Órgão Especial do TST, por sua vez, no julgamento do Ag-RR-165600-76.2006.5.11.0052, decidiu pela aplicação imediata da decisão do STF no precedente de repercussão geral RE 596.478, acerca da -constitucionalidade e aplicabilidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90-, tanto para as contratações havidas antes quanto depois da edição da referida lei. 5. Por outro lado, em relação a ADI 3.127/DF, que trata da mesma questão, destaca-se que não foi deferida nenhuma liminar, tampouco consta a sua inclusão em pauta de julgamento. Contudo, a pendência desse feito não impede a aplicação do precedente da Suprema Corte em controle difuso de constitucionalidade aos casos sobrestados até a decisão tomada no leading case oriundo do reconhecimento da repercussão geral, uma vez que o controle concentrado de constitucionalidade das leis exercido pelo Supremo não costuma destoar, quanto ao mérito, do que é exercido difusamente, ou seja, não podem ser contraditórios. 6. O agravo não trouxe nenhum argumento que infirmasse a conclusão a que se chegou no despacho agravado, razão pela qual não merece reparos. Agravo desprovido. " (Ag-AG-AIRR-55440-37.2008.5.13.0026, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 01/12/2014, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 05/12/2014)

" RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. EFEITOS. 1. Nos termos da parte final do inciso II do artigo 894 da CLT, não cabe recurso de embargos "se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho-. 2. Proferida a decisão embargada em conformidade com o teor da Súmula 363/TST - -A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS- -, tem-se como incabíveis os embargos. Recurso de embargos não conhecido. " (E-ED-RR-90500-93.2005.5.22.0101, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 11/09/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014)

" AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO NULO. EFEITOS. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. IMPERTINÊNCIA. A agravante não apresenta argumentos novos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão agravada, por não ser hipótese de responsabilidade subsidiária prevista na Súmula nº 331, V, do TST. A controvérsia girou em torno da nulidade da contratação de empregado público, sem prévia admissão por meio de concurso público, sendo deferidos unicamente os depósitos do FGTS, nos moldes da Súmula nº 363 e da Orientação Jurisprudencial nº 362 da SBDI-1, ambas deste Tribunal. Agravo a que se nega provimento. " (Ag-AIRR-2059-17.2011.5.12.0001, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 11/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/06/2014)

" RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. (...) CONTRATO NULO. EFEITOS. SÚMULA 363/TST. Correta a decisão do e. TRT que, reconhecendo a existência de contrato nulo por ausência de aprovação em concurso público, manteve a condenação do Município ao pagamento dos depósitos referentes ao FGTS, conforme previsão na Súmula 363/TST, ressalvado o entendimento do Relator, no sentido de que deveria o autor receber, em caráter indenizatório, e em razão de sua presumida boa fé, todas as verbas típicas de um contrato de trabalho. Cumpre salientar, por oportuno, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 28/8/2014, em julgamento do Recurso Extraordinário (RE 705140) com repercussão geral reconhecida, confirmou o entendimento desta Corte Trabalhista e firmou a tese de que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Recurso de revista não conhecido em sua totalidade. " (RR-67800-98.2013.5.16.0008, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 03/12/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/12/2014)

" RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. EFEITOS. O egrégio Tribunal Regional, apesar da caracterização da nulidade na contratação da reclamante pela ausência de concurso público, concluiu que -a nulidade do contrato (administrativo), em si, não pode gerar FGTS ou outros direitos trabalhistas-. A decisão regional foi proferida em contrariedade à Súmula nº 363, que preconiza que, havendo contrato nulo, com a contratação de servidor pela Administração Pública, sem prévio concurso público, este tem direito somente ao pagamento dos salários e aos depósitos do FGTS do período laborado. No caso, há condenação de FGTS referente ao período de 03.01.2005 a 15.01.2007. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. " (RR-161100-61.2008.5.01.0282, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 03/09/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014)

" RECURSO DE REVISTA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONTRATO DE TRABALHO - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - NULIDADE - EFEITOS. É nulo o contrato de trabalho que desatende à regra da aprovação prévia em concurso público estabelecida no art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal. É devido ao empregado apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, e dos depósitos do FGTS. Incide a Súmula nº 363 do TST. Recurso de revista não conhecido. " (RR-724-67.2010.5.05.0461, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 08/04/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2014)

Infere-se, nesse contexto, que o egrégio Tribunal Regional, ao manter a condenação do Estado do Ceará aos depósitos do FGTS, decidiu em harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior do Trabalho, razão pela qual o recurso encontra óbice na Súmula nº 333 do TST.

Rejeito , por fim, o pedido de sobrestamento do feito. A determinação de sobrestamento contida no art. 543-B, § 1º, do CPC se destina apenas aos recursos extraordinários que versem acerca de matéria a respeito da qual o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a repercussão geral, não havendo amparo legal, portanto, para o pedido de suspensão do julgamento de agravo em agravo de instrumento por esta Turma.

Nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 11 de fevereiro de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator